Administration de la preuve testimoniale en matière

criminelle.

2S6. Nous avons vu ( n'" 1 99 et 202) comment s'était introduite dans Tancien droit Tadministration secrète de la preuve testimoniale^ tant au civil qu'au criminel, l'usage s'étant peu à peu établi de juger les causes sur les rapports des enquêtes , sans entendre les témoins à Faudience. En matière criminelle , le secret de la procédure avait prévalu de la manière la plus absolue, à partir du xvi*' siècle, puisque Tinformation, outre qu'elle avait lieu hors de la présence du plaignant et de l'accusé, ne devait jamais leur être communiquée (Muyart de Vouglans, Instit. au droit criminel ^ part. V, ch. m ). Seulement, le système de l'ancienne jurisprudence, surtout depuis les perfectionnements introduits par l'ordonnance de 1670, consacrait certaines garanties pour Taccusé. Le récolement des témoins, c'est-à-dire la réitération de leur témoignage lors du règlement du procès à V extraordinaire^ tendait à s'asurer de la persistance de leur conviction. La confrontation des témoins avec l'accusé vis-à-vis du juge instructeur, remplaçait l'audience par une sorte de débat à huis clos. Mais il fallait que cette dernière mesure fût ordonnée, et l'on pouvait s'en abstenir pour des motifs réputés graves, tels que la crainte que pourrait inspirer l'accusé à ceux qui déposeraient contre lui {ibid. part. V, ch. xi). « Toutes ces procédures secrètes, » dit Voltaire {Prix de la justice et de V humanité j fragment déjà cité, art. 22, § 5), « ressemblent peut-être trop à la mèche qui brûle imperceptiblement pour mettre le feu à la bombe. Est-ce à la justice à être secrète? Il n'appartient qu'au crime de se cacher. »

L'assemblée constituante fit droit aux réclamations

* Le règlement du procès consistait à décider s'il serait jugé à Vextraordinaire, c'esl-à-dire avec les fornaes particulières à l'instruction criminelle, ou bien converti en procès civil , c'est-à-dire jugé à l'audience.

des publicistes. La déposition des témoias à râudience, qui emportait nécessairement la confrontation^ fut prescrite par la loi du 29 septembre 1791. Toutefois Tmformation se retrouve encore dans notre droit criminel (G. d'instr. crim. art. 228, 235); mais ce n'est plus autre chose aujourd'hui que Taudilion des témoins dans la procédure préparatoire devant le juge d'instruction*- Cette audition est demeurée secrète y et elle doit l'être. 11 y a également excès , et dans le système qui jette un voile sur toute l'instruction, y compris les débats définitifs, et dans le système diamétralement opposé, usité en Angleterre, qui, en rendant l'accusation publique dès les premiers actes , court risque de donner l'éveil aux codélinquants et aux complices. Mais la rédaction de ces dépositions par écrit n'a pour but que d'éclairer la chambre du conseil et la chambre des mises en accusation sur la nature des faits à poursuivre. Ces dépositions ne doivent pas figurer ( ibid. art. 341 ) au nombre des éléments sur lesquels se forme la conviction du jury, et Ton pense généralement, bien que la loi ne s'explique pas aussi positivement {ibid. art. 153 et 190) pour les tribunaux de simple police* et pour ceux de police correctionnelle , que l'on ne doit admettre également que des dépositions orales devant ces juridictions. Aussi a-t-on décidé qu'une déclaration mensongère faite devant le juge d'instruction ne saurait constituer le crime de faux témoignage ( arr. de cassât, du 14 et du 30 septembre 1822) : doctrine qui se trouve d'ailleurs nette-

' Les témoins étaient même entendus, suivant la pratique anglaise , devant le jury d'accusation, sous l'empire de la loi du 29 septembre 4794 . Celle du 7 pluviôse an ix, en supprimant celte audition, et en bornant à Texamen des pièces écrites la mission du jury d'accusation, prépara la restitution complète à la magistruture de Tinstruction préparatoire, restitution effectuée par le Code d'instruction criminelle. On ne peut se dissimuler que l'institution du jury est peu compatible avec le secret si essentiel lors des premières poursuites.

• Dans les cas rares où, contre le vœu de la loi [ibid, art. 429), il y aurait eu, en fait, une instruction préparatoire pour de simples contraventions.

ment formulée dans le rapport de Porateur du corps législatif sur cette matière.

257. Notre but spécial étant ici, non de suivre toute la filière d'une procédure criminelle, mais bien de rechercher les preuves d'après lesquelles doit s'asseoir la conviction définitive, nous ne nous occuperons que de la preuve testimoniale orale et publique, administrée avant qu'on procède au jugement. Cette partie des débats, qui, dans notre droit moderne, n'a plus aucun nom distinctif , peut être envisagée sous quatre points de vue qui correspondent aux quatre premiers * points qoe nous avons signalés, en traitant de l'enquête : l"* la marche générale des débats ; 2'' les sanctions de la comparution et de la véracité des témoins ; 3"* l'exclusion de certains témoins; V Tappréciation des témoignages. Pour l'examen de ces quatre points , nous nous attacherons surtout à la procédure la plus importante , à celle des cours d'assises; en nous réservant de faire remarquer les dissemblances que présente quelquefois celle des tribunaux criminels inférieurs.

Stf8. La publicité des débats en matière criminelle fut. décrétée d'enthousiasme par l'assemblée constituante. Mais la manière dont ces débats devaient être organisés donna lieu à une grave discussion, où les errements d'une pratique judiciaire enracinée depuis plus de trois siècles trouvèrent dans Tronchet (séance du 5 janvier 1791) un habile défenseur. Ce jurisconsulte, préoccupé des avantages que présente l'écriture, soit pour donner une base fixe à l'examen judiciaire, aoit pour faciliter les poursuites contre les faux témoins, proposa de faire rédiger par écrit et lire aux témoins

' Nous n*avoDS rien à ajouter, en ce qui touche le cinquième point dont nou8 avons traité pour l'enquête écrite, l'influence de Tinterlocutoire sur le jugement définitif. La question qui peut se présenter ici , surtout en matière de police correctionnelle, doit recevoir la môme solution qu'au civil.

les dépositions y à mesure qu'elles seraient faites. Ce système semblait unir les avantages du débat oral à ceux de la procédure écrite. Mais il fut réfuté (séances des 11 et 12 janvier 1791) par Thouret, qui défendit toujours ; avec tant de zèle et de sagesse tout à la fois, les innovations de l'assemblée en matière d'organisation judiciaire. Thouret démontra que la lenteur de cette forme d'instruction, tolérable pour un juge-commissaire, habitué à la promptitude par une longue pratique, serait insupportable pour des jurés, qui seraient à chaque instant exposés à perdre le fîl de la discussion. Ne pourraient-ils pas aussi , comptant sur les pièces écrites , ne plus suivre les débats avec une aussi religieuse attention? Ne serait-il pas à craindre que ce mode de procéder, en les habituant à substituer des documents techniques aux éléments moraux de conviction , ne fît revivre le système des preuves légales, dont tout le monde voulait l'abolition au criminel? Ces graves considérations firent admettre définitivement la discussion purement orale, telle qu'elle a toujours été pratiquée devant les jurys d'Angleterre ou des États-Unis. Cette audition orale des témoins, sans aucune rédac* tion d'écritures, se pratique devant toutes les juridictions criminelles.

Toutefois il importe de signaler un usage consacré par la jurisprudence, mais peu conforme, suivant nous^ à l'esprit de la loi. Cet usage consiste à subordonner, en matière de police simple ou correctionnelle, à l'autorisation du tribunal d'appel la faculté de faire entendre les témoins qui ont déjà déposé devant les premiers juges. Et cependant, comment se former une conviction éclairée sur de simples notes prises à l'audience par le greffier? Si le législateur avait voulu qu'ion pût se dispenser d'entendre les témoins devant la seconde juridiction, n'aurait-il pas prescrit, comme en matière civile, la rédaction d'un procès-verbal détaillé? La cour de cassation (arr. du 4 août 1820, du

24 septembre 1 831 et du 30 novembre 1 832) s'est fondée sur rarlicle 175 du Code d'instruction criminelle, ainsi conçu : « Lorsque , sur Tappel , le procureur du roi ou Tune des parties le requerra , les témoins pourront être entendus de nouveau, et il ;)ourra même en être entendu d'autres. » Ces expressions, dit -on, indiquent une simple faculté pour le tribunal. Mais, pour être conséquent dans ce système d'interprétation, il faut laisser aussi au juge un pouvoir discrétionnaire pour admettre ou rejeter d'emblée les nouveaux témoins que veulent citer les parties; car on dit également de ces derniers qu'ils pourront être entendus, il est vrai que la jurisprudence ne recule point devant cette conséquence. Sans doute , il a été jugé par arrêt de cassation (le 25 novembre 1824) qu'il n'est pas besoin de l'autorisation du tribunal pour faire assigner les témoins devant les juridictions de police; mais les motifs de ce même arrêt paraissent consacrer d'une manière absolue la faculté pour les juges de ne point entendre les témoins; ce qui rendrait illusoire le droit de les faire assigner. Comment mettre ainsi la défense des parties à la discrétion des juges d'appel? C'est là abuser du principe, constant devant toutes les juridictions, qui permetde rejeter tout ce qui tendrait à prolonger les débats sans donner lieu d'espérer plus de certitude dans les résultats (C. d'instr. crim. art. 270). Si, au contraire, ces expressions : les témoins pourront être entendus de nouveau et il pourra en être entendu d'autres, ont Irait à une faculté légale et non à une simple autorisation, il faut décider, en matière de police comme en matière criminelle, qu'à côté du droit d'écarter les dépositions superflues, se trouve le devoir de ne point porter atteinte au libre développement de l'accusation et de la défense, devoir que la cour suprême a spécialement mission de faire respecter (ibid. art. 408). Les décisions que nous critiquons, paraissent avoir été surtout dictées par le désir d'éviter les frais. Quelque louable que soit cette tendance, Tin-

térèt d'une bonne administration de la justice nous paraît plus précieux encore que celui de Téconomie. Le vice se trouve peut-être dans le principe même de rappel^ dans cette double juridiction pour des affaires souvent d'un faible intérêt, tandis qu'au grand criminel il n'y a qu'un seul degré de juridiction. Mais, le principe une fois admis, il implique contradiction de permettre que le tribunal supérieur puisse s'entourer de moins de lumières que les premiers juges.

2S9. Devant les cours d'assises, la liste des témoins, tant à charge qu'à décharge, est lue par le greffier (G. d'inst. crim. art. 31 5), après la lecture de l'arrêt de renvoi et de l'acte d'accusation , et après l'accomplissement de certaines formalités préalables. Les noms, professions et résidences des témoins ont dû être notifiés, vingtquatre heures avant l'examen , à l'accusé par le procureur général ou par la partie civile , et au procureur général par l'accusé. Il importe, en effet, de laisser à ceux qui ont intérêt à combattre telle ou telle déposition, un temps suffisant pour pouvoir, en connaissance de cause , la présenter comme suspecte, et quelquefois même empêcher qu'elle ne soit reçue {ibid. art. 322). Néanmoins le défaut de notification ou de désignation précise des témoins donne seulement à la partie adverse le droit de s'opposer à l'audition : si les témoins, à regard desquels ces formalités n'ont pas été accomplies, ont été entendus sans opposition, la nullité est couverte (rej. 28 novembre 1844); à la différence de ce qui avait lieu sous le Code de brumaire an iv (art. 346 de ce Code). Du reste, quand il y a eu notification régulière et insertion sur la liste S on ne peut refuser d'entendre un témoin (C. d'inst. crim. art. 324) parce qu'il n'aurait pas été assigné à l'avance. L'assignation, qui n'avait pour but que de l'avertir, devient sans ob-

* Lors même qu'il n'y a pas eu denotificatioD) si l'audition du témoin est jugée utile * il est appelé à déposer sans prestation de serment , en vertu du pouvoir discrétionuaire du président {ibid, art. 269}.

jet, dès qu'il se présente yolontairement. Cette décision raisonnable doit être appliquée, par identité de motifs, en police correctionnelle (Poitiers, 14 février 1837; Grenoble, 31 décembre 1842). Elle fait peu de doute en simple police y là où les parties elles-mêmes peuvent comparaître sur un simple avertissement (ibid* art. 1 42); nuds il n'y a qu'une citation qui puisse obliger les témoins à venir à Taudience.

L'article 321 du Gode d'instruction criminelle veut que les citations faites à la requête des accusés soient à leurs frais, ainsi que les salaires des témoins à décharge. Si on s'en était tenu là , la défense devenait presque toujours impossible , vu l'insolvabilité notoire de la plupart des accusés. Heureusement , l'article ajoute que le procureur général peut faire citer à sa requête les témoins qui lui seront indiqués par l'accusé, dans le cas où il jugera que leur déclaration peut être utile pour la découverte de la vérité; et jamais, dans la pratique, le ministère public ne se refuse à appliquer cette disposition.

260. L'assistance des témoins aux formalités qui précèdent les débats proprement dits, notamment à la lecture de l'arrêt de renvoi et de l'acte d'accusation, n'est nullement exigée. Il suffit qu'ils répondent à l'appel de leurs noms; il est même à désirer qu'ils n'aient pas pris connaissance de ces documents , afin qu'ils arrivent aux débats l'esprit vierge de toute impression qui pourrait effacer leurs souvenirs personnels. Ils doivent déposer séparément (ibid. art. 317). On rend ainsi plus difficiles les collusions frauduleuses S et on prévient cette tendance à l'imitation, si contagieuse chez les esprits faibles, qui amènerait trop

' On sait que Daniel confondit la calomnie des deux vieillards qui ac* cusaient Suzanne , en demandant à chacun d*eux séparément le nom de Tarbre sous lequel ils disaient l'avoir surprise avec un jeune homme, et

S les amenant ainsi à se contredire l'un l'autre (Proph. de Daniel , . XIII, vers. 54 et suiv.).

souvent dans les témoignages une désolante uniformité. Aussi le président ordonne-t-il aux témoins {ibid. art. 31 6) , après Tappel de leurs noms , de se retirer dans la chambre qui leur est destinée , et d'où ils ne doivent sortir que pour déposer. Il prends de plus, s'il le faut, des précautions, telles que Tenvoi d'un huissier dans la chambre, pour les empêcher de conférer entre eux du délit et de l'accusé. En Angleterre, cette mesure si sage ne s'observe qu'autant qu'elle est réclamée par un juré; ce qui arrive assez rarement. Ajoutons néan** moins que, si ces précautions sont utiles, elles ne sont point prescrites par le Code d'instruction à peine di nullité (rej. 7 janvier et 11 novembre 1847).

261. L'audition doit avoir lieu, en principe, l'accusé présent, puisque la confrontation est essentielle dans notre droit. Mais la crainte de la faiblesse d'un témoin à charge , ou de la collusion d'un témoin à décharge, peut rendre désirable l'absence momentanée de l'accusé pendant certaines dépositions. Il est loisible au président de l'ordonner (t6t(2. art. 327); mais alors on ne peut reprendre les débats qu'après avoir instruit l'aocusé de tout ce qui s'est passé en son absence , et le défenseur de l'accusé a le droit de rester à l'audience, et d'adresser, s'il y a lieu, des questions aux témoins (cass. 28 janvier 1830).

262. L'ordre dans lequel doivent se faire les dépositions est déterminé par le procureur général (ibid. art. 317). Il n'est pas douteux néanmoins que le président, qui a la haute direction des débats , ne puisse modifier cet ordre, en vertu de son pouvoir discrétionnaire* Ce magistrat demande aux témoins, après la prestation de serment sur laquelle nous reviendrons dans le paragraphe suivant, leurs nom, prénoms, &ge, profession, domicile ou résidence ; s'ils connaissaient l'accusé avant le fait mentionné dans l'acte d'accusation, s'ils sont parents ou alliés, soit de l'accusé, soit de la partie civile; enfin s'ils ne sont pas attachés au service da^

Tun OU de Tautre. Mais ces diverses interpellations , bien qu'utiles et généralement observées, ne sont pas considérées par la jurisprudence comme prescrites à peine de nullité. Leur omission, après tout, ne saurait être un grief sérieux , puisque Taccusé et le procureur général ont toujours la faculté de suppléer à ce qu'aurait d'incomplet l'interrogation du président, en adressant des questions au témoin. Seulement, le procureur général peut interpeller directement le témoin, ce que peuvent également faire les juges et les jurés ; tandis que l'accusé ou son conseil, de même que la partie civile, ne peuvent le questionner que par l'organe du président (ibid. art. 319). Celte dernière prescription ne s'exécute pas à la lettre. Le président se contente d'ordinaire de dire au témoin , après que la question lui a été posée : Répondez à la question qui vous est faite. Le but que s'est proposé le législateur , ce n'est pas d'astreindre ce magistrat à reproduire l'interrogation, comme le font les messagers d'Homère (voy. notamment le commencement du second livre de l'Iliade) pour les ordres qui leur sont transmis : ce qui serait aussi fastidieux quefrustratoire. Tout ce qu'on a voulu, c'est le contrôle de ces interpellations par le pouvoir discrétionnaire, et l'expérience n'a que trop prouvé l'utilité de ce contrôle.

Dans les pays où l'accusation est dirigée par l'intérêt privé, et non par l'intérêt public, on laisse toute latitude aux avocats pour interroger les témoins comme ils l'entendent. Cette faculté accordée à des hommes habiles et passionnés devient une arme dangereuse entre leurs mains. Â Rome, nous voyons qu'il en était ainsi, d'après ce que nous rapporte Quintilien; et son témoignage est d'autant plus plus précieux que les abus qu'il nous fait connaître, ne sont pas à ses yeux des abus, mais bien des ressources de l'art oratoire, qu'il recommande aux avocats : (( Maximus patronis, » dit-il {Inst. orat. liv. V, ch. vu) n circa testimonia sudor

« est.... Primum est nosse testem ; nam timidus terreri, (( stultus decipi^ iracundus concitari^ ambitiosus ina flari y longus protrahi potest ; prudens yero et con- « stans, vel tanquam inimicus et pervicax dimittendus « statim, yel non interrogatione, sed brevi interlocu- « tione patroni refutandus est; aut aliquo, si contin- « get y urbane dicto refrigerandus; aut, si quid in vitam ce ejus dici poterit, infamia criminum destruendus. m 11 faut avouer qu'une pareille manière d'administrer la preuve testimoniale est éminemment propre à empêcher la découverte de la vérité. En Angleterre , où Ton suit la même marche , il paraît qu'elle produit les mêmes effets, ic Je dois faire observer, » dit BI. Rey dans son curieux travail sur les institutions judiciaires de l'Angleterre (2'' édit. t. II, p. 344), a un abus général de la part des avocats anglais. Souvent ils font subir une véritable torture morale aux témoins par des questions captieuses ou inconvenantes, par des plaisanteries déplacées 9 par des insinuations malignes et souvent insultantes. Ceux qui assistent aux débats des tribunaux anglais sont à chaque instant révoltés de la position cruelle dans laquelle se trouve placé un témoin timide, par la licence des avocats à cet égard. » Il y a bien plus de dignité dans notre manière de procéder. Quant à l'abus que l'on pourrait craindre du pouvoir accordé au président, la jurisprudence y a pourvu, indépendamment des garanties qu'assure, sous ce rapport, le fait seul de la publicité. L'avocat doit se faire donner acte du refus qu'on lui ferait de poser une question importante, ejt, si la défense avait été réellement entravée, il y aurait lieu à cassation (cass. 18 septembre 1 824).

263. On demande à chaque témoin, après sa déposition {ibid. art. 319), si c'est bien de l'accusé présent qu'il a entendu parler. C'est ce qu'on appelait autrefois la confronlatiouy et ce qui pourrait avoir eu lieu également devant le juge d'instruction. Mais aujour-

282 BNQUÉTE ORALB.

d'hui que le témoin doit toujours être mis en rapport avec raccusé lors des débats , la confrontation préparatoire est purement facultative. Le président demande ensuite à Taccusé s'il veut répondre à ce qui vient d'être dit. Nos lois ne parlent plus expressément de ce qu'on appelait autrefois V affrontaiion ^ c'est-à-dire de la mise en rapport des accusés les uns avec les autres. Cette sorte de mutuel témoignage n'en est pas moins fréquemment usitée, soit dans l'instruction , soit lors des débats.

264. Le témoin qui a déposé doit, s'il n'en est antrement ordonné, rester dans la salle d'audience (ibid. art. 320). On peut avoir besoin de lui demander plus tard de nouveaux renseignements. L'accusé ou le procureur général peuvent provoquer, et le président peut ordonner cette audition , soit en présence , soit même, si on le juge nécessaire , en l'absence des témoins qui ont déposé après lui. Mais les mêmes motifs de décence, qui font soumettre au président les interpellations de l'accusé aux témoins, font défendre aux témoins de s'interpeller les uns les autres ( tfrifif. art. 325 et 326).

265. 11 importe d'abord que les témoins des faits à établir soient connus , puisqu'ils viennent déposer en justice.

266. Quant au premier points nous avons déjà parlé des moniioires , avertissements donnés par les curés à leurs paroissiens, pour les engager à faire connaître à l'autorité ce qu'ils pourraient savoir relativement à un crime dont les auteurs seraient inconnus. Un acte du gouvernement du 1 0 septembre 1 806 a rétabli, dit-on *,

• Cet acte n*a pas été inséré au Bulletin des lois f on en trouve la substance dans le Traité de la législation criminelle deLegravereDd(ch. vu, sact. II).

Tusage des monitoires. Une ordonnance rendue à la requête du procureur général pourrait autoriser les publications aux prônes^ et déterminer les arrondissements où elles auraient lieu. Il est difGcile cependant qu'une simple ordonnance , qui ne s'appuie ni sur le concordat, ni sur le texte de nos lois, puisse être obligatoire pour Tévèque diocésain , ainsi que Tacte de 1 806 paraît le supposer. Toutefois , si , de concert avec le gouvernement^ Tévéque autorisait les publications, on ne pourrait considérer la marche par lui suivie comme ayant rien d'illégal , comme de nature à compromettre, en quoi que ce soit, la validité de Tiostruction ulté~ rieure. Mais alors tout se réduit à un accord purement bénévole entre le pouvoir spirituel et le pouvoir temporel. Le mooitoire ne peut plus être obligatoire pour l'autorité ecclésiastique , comme il Tétait dans Tancien droit. 11 paraît, au surplus, que l'acte de 1806 n'a reça que deux applications sous l'empire, et qu'en 1814 le chancelier Dambray se refusa à ordonner des mesures de cette nature , en les considérant comme susceptibles d'affaiblir le respect dû aux ministres de la religion ^ Depuis cette époque, les monitoires sont tombés de nouveau en désuétude , et il est peu probable qu'on songe maintenant à les rétablir. En tous cas, l'acte de 1 806, qui n'a pas été inséré au Bulletin des lois^ et dont il serait peut-être difficile de retrouver le texte original, ne saurait avoir de force aujourd'hui, et en l'absence de dispositions légales sur ce point, les communications qui pourraient s'établir entre les deux pouvoirs, pour provoquer des révélations sur les crimes les plus graves , auraient un caractère purement officieux.

267. Si on connaît les témoins, il n'a jamais été douteux qu'on ne pût les forcer à venir déposer on matière criminelle. Le Code d'instruction criminelle n'a

• Voy. le Traité de la législation criminelle de Legraverend , môme chapitre, même section.

fait que reproduire Tordonnance de 1670, en punissant les témoins défaillants d'une amende dont il a fixé le maximum à cent francs ^ et en autorisant à employer, s'il le faut ^ la voie de la contrainte , pour les amener à Taudience. La question de savoir si le refus de déposer doit équivaloir au refus de comparaître est ici tranchée par la loi , qui décide expressément raffirmatiye (C. d'inst.crim.art. 355 et 80), opinion que nous avons également adoptée en matière civile (n"* 217). De plus, si la déposition est tellement importante qu'il ait fallu, en l'absence du témoin , remettre l'affaire à une autre session, une décision dont on ne saurait contester l'équité , met à sa charge tous les frais occasionnés par sa faute (t6tW. art. 354 et 355). Enfin, au criminel comme au civil f l'allégation de fausses excuses est punie d'un emprisonnement de six jours à deux mois (C. pén. art. 236).

268. Nous avons déjà eu occasion de mentionner les positions où l'on est par état obligé à la discrétion, et les fonctions ou dignités qui dispensent du témoignage oral. Il existe en outre une loi du 1 8 prairial an ii, spéciale pour les matières criminelles ou correctionnelles, qui ordonne de recevoir par écrit les dépositions des militaires assignés hors du lieu de leur résidence actuelle, afin de ne pas entraver le service. Néanmoins , si le jury ou le tribunal déclare le témoignage oral indispensable, il est sursis à la décision de l'affaire, jusqu'à ce que le ministre de la justice ait autorisé les témoins militaires à comparaître en personne.

269. La sanction morale est évidemment la même au criminel qu'au civil. Quant à la sanction religieuse, la loi a établi deux sortes de serments : l'une au petit, l'autre au grand criminel. Devant les tribunaux de police simple et de police correctionnelle, les témoins prêtent à l'audience le serment de dire toute la vérité, rien que la vérité (C. d'inst. crim. art. 155). Devant les cours d'assises, la formule légale est plus compli-

quée ; chaque témoin s'engage à parler sans haine et sam crainte, à dire toute la vérité et rien que la vérité (ibid. art. 317). Cette distinction bizarre semblerait indiquer que Tabsence de la haine et de la crainte n'est pas positivement exigée devant les juridictions inférieures, comme s'il y avait deux manières de dire la vérité. Vicieux en théorie^ ce système n'est pas moins fâcheux dans l'application. Les formules indiquées étant obligatoires à peine de nullité^ une jurisprudence plus conforme à la lettre de la loi qu'à la raison pratique, veut que la moindre omission entraîne nullité de la déposition du témoin. Ainsi, parce que le président aura seulement fait jurer au témoin de dire toute la véritéj sans ajouter rien que la vérité, on suppose que le témoin se sera autorisé de cette omission pour insérer dans sa déposition des faits mensongers. Mais les réserves casuistiques que Ton imagine, sont trop subtiles pour entrer dans la pensée de la plupart des témoins, et les nullités prononcées en pareil cas n'ont presque jamais de motifs sérieux.

270. La sanction pénale de la véracité des témoignages a toujours été plus rigoureuse au criminel qu'au civil. Chez les Juifs incontestablement, la peine du talion (Deutéron. ch. xix, vers. 21), et probablement, à Rome, celle d'être précipité du haut de la roche Tarpéienne, ne s'appliquaient qu'au faux témoin en matière pénale (n** 223). Dans le dernier état du droit romain, la pénalité variait suivant les circonstances; la peine de mort était réservée pour les dépositions mensongères qui venaient à l'appui d'une accusation capitale (1. 1 , § 1 , ff. arf leg. Corn, de sicar.). La loi salique et les capitulaires punissaient de la perte de la main le faux témoin qui ne pouvait payer la composition à laquelle il était condamné {perdat manum aut redimat). Les établissements de saint Louis (art. 70) n'infligeaient qu'une amende arbitraire. Mais la sévérité des lois romaines fut reproduite, et même dépassée par les or-

donnances qui, à partir du xvi* siècle, portèrent la peine de mort contre tout faux témoignage (n^* 223). Néanmoins, au criminel comme au civil, cette sévépité fut tempérée par la jurisprudence : le même tempérament qui avait prévalu à Rome, fit restreindre Tapplîcation de la peine de mort au cas où le témoignage aurait été rendu contre Taccusé, et où l'accusation était de nature à entratner cette peine.

Les lois modernes, ne laissant plus au juge la même latitude pour le choix des peines, ont dû établir divers degrés de répression suivent la gravité du faux témoignage. Cette tâche avait été accooiplie d'une manière fort imparfaite par la législation pénale de 1791, suiyant laquelle le faux témoignage en matière criminelle était puni de vingt ans de fer dans les cas ordinaires; de mort, s'il était intervenu condamnation à mort contre Taccusé * (Cod.de 1791, part. II, tit. ii, sect. n, art. 48). Le Code de 1791 gardait le silence sur le faux témoignage en matière correctionnelle ou de police. On appliquait dès lors à ce faux témoignage (cass. 7 janvier 1808) la peine de six ans de gène prononcée en matière civile (Cod. de 1791, ibid. art. 48). Le Code pénal de 1810 a prévu pour la première fois d'une manière spéciale le faux témoignage en matière de police simple ou correctionnelle, en le punissant d'ailleurs de la réclusion , comme celui qui aurait été commis en matière civile (art. 362, 363). Cette disposition était trop sévère pour les simples contraventions : aujourd'hui l'article 362 du Code pénal, réformé en 1832, se borne, en matière de simple police, à prononcer la dégradation civique et un emprisonnement

* La législation révolutionnaire avait été plus loin encore. La procédure expéditive de l'époque rendant éminemment dangereux le faux témoignage, la loi du 5 pluvidse an ii le punissait de mort, en matière capitale, bien qu'il y eût eu acquittement , et prononçait la même peine contre les témoins à décharge s'il s'agissait de crimes contre-révoluticnnaires.

d'un an au moins et de cinq ans au plus. Le faux té-» moignage en matière criminelle est puni des travaux forcés à temps. Si néanmoins Taccusé a été condamné à une peine plus forte, le témoin qui a déposé contre lui subit la même peine (ibid. art. 361). Ainsi, deux conditions sont exigées pour que Taggravation ait lieu : V qu'il y ait eu effectivement condamnation. Ici la ten* tative d'homicide moral n'est pas punie comme l'ho* micide même; on s'en tient à la peine ordinaire, s'il y a eu acquittement ^ ; 2"" que le faux témoignage ait eu lieu contre Taccusé. Il n'y a pas d'aggravation de peine pour la déclaration mensongère qui aurait eu pour but de prévenir, et non d'amener une condamnation aux peines les plus graves. Cette distinction devrait être généralisée. Doit-on confondre celui qui, mû par l'affection ou par un sentiment d'humanité mal entendu, veut faire échapper le coupable à la peine, avec celui qui emploie pour perdre son ennemi Tarme la plus lâche et la plus perfide, celle de la calomnie? Si les nécessités de la répression sociale ne veulent pas que le premier demeure impuni, la conscience publique ne peut le mettre sur la même ligne que le dernier, si profondément méprisable. La distinction que notre Gode a généralement repoussée {ibid. art. 361 et 362), a été consacrée par l'article 370 du Code sarde, par l'article 1412 du Code prussien et par l'article 169 du Code du Brésil.

271. La conduite du faux témoin devient plus vile encore, quand sa déposition mensongère a été achetée. Autrefois les ordonnances et les arrêts étaient fort sévères à Tégard de la subornation de témoins. On cite

• Au cas d'absolution, c'est-à-dire s'il était reconnu que le fait faussement imputé n'était pas prévu par la loi pénale, il n'y aurait pas lieu à incriminer le faux témoignage, qui aurait été légalement inoffensif. C'est ainsi qu'aucune pénalité n'atteint celui qui aurait cherché à amener un empoisonnement , en employant contre sa volonté des substances non vénéneuses (C. pén. art. 304).

288 BNQUÉTE ORALE.

un arrêt du parlement de Paris du 7 février 1 755, qui condamna le suborneur et le suborné ^ à être rompus vifs : il s'agissait, à la vérilé^ d'une accusation d^assassinat. Suivant la législation actuelle, il faut distinguer quant au témoin qui a reçu de Targent, une récompense quelconque, ou des promesses, s'il s'agit de matières de police ou de matières criminelles. Dans la première hypothèse, cette circonstance fait monter la pénalité d'un degré, soit en matière de simple police, où la loi prononce^ en ce cas, la réclusion, soit en matière de police correctionnelle, où elle prononce les travaux forcés à temps (ibid. art. 364). En matière criminelle, au contraire, la peine ordinaire a été jugée assez rigou* reuse pour qu'il ne fût pas nécessaire de l'aggraver. Quant à la subornation de témoins, le Code de 1810 déployait contre cette infraction une sévérité exagérée^ qui dépassait la mesure de la répression, déjà fort sérieuse , établie pour le faux témoignage. Sous l'empire de ce Code, la pénalité contre le suborneur était toujours aggravée d'un degré : ainsi, le suborneur était puni de mort, bien que l'accusation n'emportât que les travaux forcés à perpétuité. On fit observer en 1 832 qu'il n'était pas exact de déclarer en principe le suborneur plus coupable que le faux témoin ; qu'un père, par exemple, pouvait gagner des témoins afin de sauver son fils. Aussi a-t-on adopté alors une doctrine à la fois plus exacte et plus modérée, en ne traitant le suborneur que comme complice du faux témoin, et en le rendant dès lors passible des mêmes peines (nouv. art. 365), ainsi qu'on le décidait, dans le silence de la loi, sous Tempire de la législation intermédiaire. Mais il ne peut y avoir de complicité qu'autant que le délit principal a été commis ou du moins tenté (C. pén. arL 60). Il faut donc qu'il y ait eu au moins un commencement de déposition pour qu'il puisse y avoir lieu de pour-

' Un second témoin également suborné , mais qui avait révélé la subornation, obtint, par faveur spéciale, de n'être que pendu.

suivre le suboroeur; c'est ce que la cour de cassation décidait déjà même sous Tempire du Code de 1810| qui punissait plus sévèrement la subornation (cass. 18 février 1813). Remarquons enfin que la subornatien improprement dite , qui consisterait seulement à acheter le silence du témoin, n'étant point prévue par la loi pénale, donnerait seulement lieu à des réparations civiles.

272. C'est par le serment que le témoin, comme Texpert, comme le juré, reçoit, en quelque sorte, Tinvestiture de la fonction qui lui est conférée par la société. Aussi le faux témoin était-il considéré comme parjure dans le dernier état du droit romain (Zén. 1. 13, Cod. de testib.), et est-ce encore à titre. de parjure que le faux témoignage en Angleterre est puni par la loi commune ' (Blackstone, liv. IV, ch. x, n® 1 6). Chez nous, sans doute, le faux serment n'est prévu comme tel par la loi pénale (C. pén. art. 366) qu'autant qu'il a été prêté par la partie elle-même en matière civile. Mais, suivant une doctrine constante, le faux témoignage n'est punissable qu'autant que la déposition a eu lieu sous la foi du serment '. Et cependant, dans notre système de législation qui n'admet point de preuves légales, une simple déclaration peut fort bien entraîner une condamnation, même capitale. Dans l'ancien droit, certains auteurs pensaient qu'il convenait d'appliquer dans ce cas une peine plus faible. Il serait à désirer, dans l'intérêt de la justice, que la législation fût modifiée en ce sens.

273. La constatation du faux témoignage peut réagir, soit sur l'instruction, soit sur la condamnation même. Si, d'après les débats, la déposition d'un témoin

* La peine du parjure a varié , dans la législation anglaise, depuis la mort jusqu'à la prison et l'amende (Blackstone, toc. cit.).

* Si le serment avait été prêté, bien qu'il ne dût pas l'être, par un incapable ayant dissimulé sa qualité pour tromper la justice, la peine du fauK témoignage demeurerait applicable (rej. 29 juin 4843).

paraît fausse^ il est mis sur-le-champ en état d'arrestation, et le renvoi de Taffaire à une autre session peut être provoqué ou ordonné d'oi£ice(C. d'inst. crim. art. 330). On se rappelle qu'un des principaux arguments invoqués en faveur de la procédure écrite, c'est la facilité qu'elle donne pour conserver la trace des dépositions arguées de fausseté. Les auteurs du Code d'instruction criminelle {ibid. art. 34 8), d'accord sur ce point avec la législation intermédiaire, ont eu égard à cette observation. Le président, soit spontanément, soit sur la ré-* quisition du procureur de la république ou de l'accusé, fait tenir note par le greffier des additions, changements ou variations, qui peuvent exister entre la déposition d'un témoin et ses précédentes déclarations.

Enfin , même après la condamnation , lorsque des mandats d'arrêt sont décernés contre des témoins à charge, il est sursis à l'exécution. Si ces témoins sont condamnés , la cour de cassation , sur le vu des deux arrêts, après s'être bien assurée de l'identité des faits qui ont amené la première condamnation et qui ensuite ont été reconnus faux, annule le premier arrêt, et renvoie devant une nouvelle cour d'assises, pour être procédé contre l'accusé , l'acte d'accusation subsistant (ibid. art. 445). Mais la révision n'est pas admise en matière de petit criminel. En conséquence, le jugement rendu par un tribunal de police simple ou correctionnelle subsisterait, malgré la condamnation des per-^ sonnes sur la déposition desquelles il aurait été rendu ; • le condamné n'aurait d'autre ressource que de se pourvoir en grâce, bien qu'ici la grâce pût n'être que justice.

274. Les témoins ont droit à une indemnité au criminel, aussi bien qu'au civil {Tarif criminel, tit. i*"', chap. m). Mais on s'est quelquefois demandé ce qu'il faudrait faire, si le témoin ne pouvait révéler la vérité sans s'occasionner à lui-même un préjudice considérable, bien au delà des prévisions du tarif. Par exemple,

les renseignements qu'il est appelé à donner sur les faits contestés, sont de nature à divulguer un procédé qu'il a un immense intérêt à ne point faire connaître K Quelques-uns ont pensé qu'alors il devait être dispensé de témoigner. Mais c'est faire prédominer l'intérêt particulier sur l'intérêt général. Seulement, il serait équitable qu'une juste indemnité lui fût accordée, puisqu'il y a là une sorte d'expropriation pour cause d'utilité publique. Toutefois cette charge , que le trésor public devrait supporter, si la révélation était dans le sens de l'accusation, ne pourrait, dans l'hypothèse inverse, être imposée à l'accusé, qui avait droit à l'acquittement, et qui dès lors ne saurait être légalement tenu de payer en quelque sorte sa rançon. Il faudrait bien alors s'en rapporter à sa reconnaissance envers la personne qui aurait dû sacrifier son intérêt à celui de la justice.

275. Rares en matière civile, les exclusions de la faculté de témoigner étaient assez multipliées à Rome en matière criminelle * (voy. au Digeste , le titre de testibus). Il devait en être ainsi dans un pays où on laissait aux particuliers le droit d'intenter les accusations. Les témoignages devenant des armes entre les mains des parties, puisque les dépositions étaient mises en jeu par les passions, au lieu d'être analysées de sang-froid , il importait du moins d'empêcher que ces armes ne fussent trop meurtrières. Dans les pays , ati contraire, comme le nôtre, où prévaut le système

* Qaant au préjudice bien autrement grave que causerait autédibin la néoeasité de t'accuser lui-même pour ne point trahir la vérité, voy. plus loin, n*" 337.

•E tency

cea exclusions moins fréquentes. C'est ainsi qu'un acte du parlement du 27 juin 4S28 a fait cesser l'incapacité de témoigner pour cause d'infamie, quant aux condamnés pour simples délita [misdemeanors).

inquisitorial, dans le sens favorable du mot, là où la poursuite est dirigée par Tautorité publique^ et non par les passions privées , on peut sans danger être sobre d'exclusions. Les témoins ne reçoivent plus à Tavance les instructions de Taccusateur ou de Taccusé. Qui oserait aujourd'hui donner à leur égard le conseil que donne Quintilien aux avocats de son temps (Inst. Orat. livre y, chap. vu) : multum domi ante versandi, variis percontationilms eœplorandi ? Les restrictions qui pouvaient être utiles, lorsque les témoins n'étaient que des instruments entre les mains des parties, ne seraient plus que des entraves dangereuses dans un système où les dépositions sont libres et spontanées.

Aussi notre ancienne jurisprudence , qui admettait le système inquisitorial, a-t-elle été plus large pour l'admission des témoins en matière criminelle qu'en matière civile. « Le danger de laisser impunis les crimes qui troublent Tordre de la société, » dit Merlin (Répert.j v* Témoin judiciaire j § i, art. 7), w a paru aux cours souveraines plus grand et plus à craindre que celui d'exposer quelques témoins au parjure. » Ainsi, tandis que l'ordonnance de 1667 défendait, comme nous l'avons vu, d'ouïr les parents ou alliés jusqu'au huitième degré inclusivement, celle de 1670 était complètement muette sur les rapports de parenté ou d'alliance. On pouvait, sans doute, reprocher les témoins dans les informations comme dans les enquêtes; mais on a généralement observé l'ancienne maxime qui nous est citée par Loysel (Instit. coutum. titre des Preuves, S 17) : En matière criminelle , les reproches demeurent à l'arbitrage des juges. C'est seulement au cas de parenté ou d'alliance très-proche que l'on permettait au témoin de ne pas déposer (Merlin, loc. cit.). En ligne collatérale , les frères et sœurs étaient seuls exceptés. Encore y avait-il lieu d'entendre ]es personnes les plus proches, lorsque la force des choses y contraignait le juge, c'est-à-dire lorsqu'elles étaient témoins néces-

saires. C'est ainsi qu'un arrêt du parlement de Bordeaux du 26 février 1628 confirma une sentence ordonnant qu'un particulier accusé d'avoir jeté sa femme dans un puits ^ lorsqu'elle tirait de l'eau, serait appliqué à la question, quoiqu'il ne fût chargé que par deut de ses enfants. On voit que les incapacités absolues étaient rares dans l'ancienne jurisprudence. Néanmoins lorsqu'il y avait contre les témoins quelque cause de suspicion, ils cessaient d'être ces témoins classiques, omni exceptione majores, dont la concordance, lorsqu'ils étaient au nombre de deux au moins, entraînait la conviction du juge. Les personnes suspectes ne pou-* vaient fournir que de simples renseignements, et non un témoignage proprement dit; distinction beaucoup plus sérieuse alors qu'elle ne l'est aujourd'hui.

276. Le Code d'instruction criminelle, fidèle aux errements de cette jurisprudence , ne prononce également aucune exclusion absolue de la faculté de témoigner. Il permet seulement (art. 322) à l'accusé, au procureur général et à la partie civile de s'opposer à l'audition :

1 ^ Du père, de la mère , de l'aïeul , de l'aïeule, ou de tout autre ascendant de l'accusé ou de l'un des accusés présents et soumis au même débat ;

2^ Des fils, filles, petits-fils, petites-filles, ou de tout autre descendant;

3"* Des frères et sœurs ;

V Des alliés aux mêmes degrés;

S"" Du mari ou de la femme ;

G"" Des dénonciateurs dont la dénonciation est récompensée par la loi .

Les dénonciateurs qui ne sont pas ainsi récompensés sont admis à déposer, mais le jury est averti ^ de leur qualité de dénonciateurs (ibid. art. 323). Du reste,

* Cet avertissement toutefois n'est pas prescrit à peine de nullité (rej. 46 avril et S4 décembre 4840).

on trouve difficilement aujourd'hui' des exemples de dénonciateurs récompensés pécuniairement. On peut eiter la loi du 4 germinal an ii^ qui remet l'amende et la confiscation à celui qui dénonce la prévarication d'un préposé des douanes. Et encore, comme il ne s'agit que d'un délit dans cette loi , ce ne sera que dans des cas exceptionnels, par exemple, quand une question subsidiaire aura été posée parle président, que l'application de cette disposition pourra être faite par une cour d'assises. 277. Les motifs de reproches formulés par la loi ne sauraient être étendus : d'où la conséquence évidente que les parents et alliés de la partie civile peuvent dé^ poser. Si l'on interroge les témoins sur leurs relations avec la partie civile {ibid. art. 31 T), ce n'est point pour mettre obstacle à l'audition des parents, alliés ou serviteurs f c'est uniquement pour avertir le jury de leur qualité. Mais peut-on faire déposer la partie civile ellemême à titre de témoin, c'est-à-dire avec prestation de serment; car il est hors de doute aujourd'hui (n"* 278) que toute personne (C. d'inst. crim. art. 269) peut être entendue, en vertu du pouvoir discrétionnaire, à titre de simple déclaration. La négative , généralement admise dans l'ancien droit, où la partie civile jouait en* core dans une certaine mesure le rôle d'accusateur*, a été d'abord adoptée par la cour de cassation. Suivant un arrêt de rejet du 10 février 1835, il serait contraire aux règles les plus ordinaires du droit, aux principes de la morale et de la saine raison , qu'une partie vînt , sous la foi du serment, porter témoignage dans sa propre cause. Mais cette exclusion absolue serait en opposition avec le principe fondamental du droit moderne, suivant lequel la partie civile, mue par un inté-

* * Il était écrit sur les assignats que la nation récompensait le dénoodateur. Il n*y a plus rien de pareil aujourd'hui en ce qui touche les faux billets de banque ou la fausse monnaie.

* Dans le système des accusations privées^ Pomponius disait avec raison (I. 40, ff. de testilL) : Nullus idoneus testis in re sua intelligitur.

rèt purement pécuniaire, ne joue qu'un rôle accessoire dans les procès criminels : c'est pour cela que l'article 322 ne parle plus que des parents et alliés de Vaecusé^ Aussi la cour a-t-elle définitivement assimilé la partie civile au dénonciateur dont la dénonciation est récompensée, et autorisé en conséquence son audition à titre de témoin, s'il n'y a pas opposition de la part de l'accusé ou du ministère public, (rej. 28 nov. 1844 et 12 novembre 1846.)

278. Le nombre de ces exclusions facultatives est déjà peu considérable y si on le compare à celui des re«proches que nous avons énumérés en matière civile. Mais la jurisprudence va plus loin encore; elle autorise, en vertu du pouvoir discrétionnaire, l'audition de toute personne , même des parents les plus proches ( voy. notamment rej. 29 mai et 26 décembre 1840; 21 septembre 1843; 28 mai 1845 et 22 mai 1846). Cette décision s'appuie sur l'article 269 du Code d'instruction, qui permet au président de faire entendre toute personne dont la déposition paraîtra pouvoir répandre un jour utile sur les faits contestés, en ajoutant que les témoins ainsi appelés ne prêteront pas serment , et que leurs déclarations ne seront considérées que comme renseignements. La première partie de cet article ne fait aucune distinction, et autorise, en vertu du pouvoir dis^ crétionnaire , la recherche de la vérité par tous les moyens possibles. La seconde partie, en écartant ]a prestation de serment , trace une ligne de démarcation sensible entre les dépositions ainsi faites, et les témoignages proprement dits, que repousse l'article 322. On reproche à cette jurisprudence d'introduire entre les témoignages proprement dits et les simples renseignements une distinction subtile, devenue sans objet, aujourd'hui qu'il est permis de condamner d'après toute espèce de documents; mais il n'est pas vrai que les personnes appelées ainsi par le président soient dans la même position que les témoins ordinaires. D'abord,

ni l'esprit ni la lettre de la loi ne les astreignent à déposer. Les dispositions contre les témoins réfractaires ne sauraient atteindre le fils qui refuserait de témoigner contre son père, la femme qui refuserait de témoigner contre son mari. De plus, ce qui réconcilie jusqu'à un certain point la jurisprudence avec la morale, c'est que les simples renseignements, n'étant pas garantis par la foi du serment, ne constituent pas un témoignage proprement dit, et que dès lors les fausses déclarations en pareille circonstance ne sauraient entraîner les peines attachées au faux témoignage (n''272). Avec ces sages restrictions, il nous semble que Tinterprétation donnée dans la pratique à Tarticle 269 n'a rien que de conforme à notre système d'instruction, qui consiste à rechercher à tout prix la vérité. On ne doit pas exiger la déposition des proches parents, mais il peut être nécessaire de s'adresser à eux pour connaître les faits. Le système contraire mènerait à l'impunité de tout crime commis par un père sur la personne d'un de ses enfants en présence seulement de la mère, d'un frère ou d'une sœur.

Mais la répression des délits n'affecte pas l'utilité sociale au même degré que celle des crimes. Aussi n'at-on pas accordé le pouvoir discrétionnaire au juge de simple police, ni même au président du tribunal de police correctionnelle (cass. 4 novembre 1848). Dès lors, les parents du prévenu {ibid. art. 156), qui pourraient faire de simples déclarations devant les cours d'assises, sont complètement exclus devant les autres juridictions, lorsque l'une des parties s'oppose à leur audition. Il en est de même, à plus forte raison , de la partie civile, qui joue un rôle bien plus important en matière de police qu'en matière criminelle.

279. On ne peut jamais entendre qu'à titre de simple renseignement le témoignage d'une personne qui a encouru la mort civile ou la dégradation civique, ou bien qu'un jugement de police correctionnelle a privée

spécialement du droit de déposer eu juBtiee. Mais le législateur n'a pas reproduit ici la règle qui veut que, devant le juge d'instruction, les enfants au-dessous de quinze ans ne soient entendus que par forme de déclaration et sans prestation de serment {ihii. art. 79). Néan« moins la cour de cassation avait jugé, chambres réunies, sur les conclusions conformes de Merlin, le 3 décembre 1812, que Tarticle 79 était applicable aussi bien aux débats qu'à l'information préalable, et qu'aux termes de cet article , la prestation de serment ne devait pas avoir lieu. Cette doctrine, consacrée plus récemment par un arrêt de cassation du 9 juin 1 831 , semble aujourd'hui abandonnée par la cour (rej. 25 avril 1834, 8 mars 1838 et 30 juillet 1847), qui laisse au président la faculté d'exiger le serment ou d'en dispenser suivant les circonstances. Nous regrettons sa première jurisprudence, à la fois moins arbitraire et plus conforme à l'esprit du législateur, qui n'a pas voulu assujettir au serment les dépositions , même simplement préparatoires, des impubères. Porterait-on contre eux une accusation de faux témoignage? 11 est difficile d'admettre cette conséquence, surtout lorsqu'il dépendrait du président de les mettre ou non sous le coup de cette pénalité. Le parti le plus simple est donc de ne jamais exiger le serment.

280. Les deux règles si arbitraires de l'exclusion d'un témoin unique , et de la force invincible attachée à deux témoignages conformes et non suspects, étaient admises au criminel comme au civil.

281. La première de ces règles a amené quelquefois de bien singuliers résultats. Ainsi, Bentham nous rapporte (Pr«*t;e5 judiciaires, liv. VII, ch. xiv), d'après les mémoires du temps, qu'un statut de Guillaume III, qui exigeait en matière de haute trahison la déposition de deux témoins, fut mis à profit par de grands personna-

ges : ils entretenaient une correspondance avec le roi exilé, mais ik ne couraient aucun danger, parce qu'ils avaient soin de ne se servir que d'un seul émissaire. Chez nous y on avait fini par restreindre aux crimes emportant peine capitale le principe de rexclusion d'un témoin unique. Ce principe, consacré encore au* jourd'hui par certaines législations (voir notamment le Gode pénal d'Autriche, part. I, art. 404), a en sa faveur l'autorité de Montesquieu^ {Esprit des lais. Ut. XII, ch. m) : (c Les lois qui font périr un homme sur la déposition d'un seul témoin sont fatales à la liberté. La raison en exige deux, parce qu'un témoin qui affirme, un accusé qui nie, font un partage ; et il faut un tiers pour le vider. » Mais il est facile de répondre à ce raisonnement. Si le témoin qui afiirme est un homme digne de toute confiance, et il faut le supposer pour qu'on puisse s'attacher à son témoignage, peut^n mettre en balance avec sa déposition la dénégation intéressée de l'accusé? Montesquieu aurait raison, s'il s'agissait du conflit de deux témoins, l'un à charge, l'autre à décharge ; alors il y aurait en effet un partage à vider. Mais Taccusé ne peut être considéré comme valant à lui seul un témoin à décharge. Ce grand génie éprouvait^ sans doute, en s' attachant à ce principe restrictif, le besoin de maintenir certaines garanties contre la rigueur si outrée de la jurisprudence criminelle de son temps, dont les déplorables erreurs ne sont que trop célèbres. Il eût probablement raisonné autrement en présence du jury. Du reste, nous avons déjà remarqué que la maxime testis unus, testis nullus n'était pas dans la pratique aussi favorable à l'accusé qu'on serait tenté de le croire. Si la déposition du témoin unique était fortifiée de quelque adminicule, elle pouvait donner lieu à la torture, et l'on obtenait ainsi, par un moyen aussi atroce que factice, le supplé-

* Yoy. dans le môme sens, d'Aguesseau, lettre 408.

ment de preuve nécessaire pour amener la condamnation ^

£n présence de l'article 342 du Gode d'instruction , il n'est plus permis de douter que notre droit criminel n'ait écarté toutes ces règles arbitraires, pour s'attacher à l'intime conviction. Seulement, des doutes s'étaient élevés en matière de chasse, à raison de l'article 1 1 de la loi du 30 avril 1 790, qui permettait de suppléer au procès-verbal des gardes champêtres par la déposition de deux témoins. Mais la cour de cassation avait décidé avec raison , et notamment par arrêt de cassation du 7 février 1835, qu'il ne fallait voir dans cet article qu'un vestige des anciennes idées, qui n'avait pu survivre à la promulgation postérieure des lois qui ont réorganisé la procédure criminelle. Aujourd'hui il ne peut plus s'élever aucune difQculté, la loi nouvelle sur la chasse autorisant d'une manière générale la preuve par témoins (loi du 3 mai 1844, art. 21).

282. Quant à la seconde règle, bien plus exorbitante encore que la première, il ne faut pas croire, ainsi qu'on l'a quelquefois soutenu, qu'elle fût tombée en désuétude dans le dernier état de notre ancienne jurisprudence. A la veille même de la révolution française, cette doctrine déplorable reçut la sanction la plus éclatante. En 1786, un mémoire de Dupaty (l'auteur des Lettres sur f Italie), connu sous le nom de Mémoire pour trois hommes condamnés à la roue, s'était élevé avec force, à l'occasion d'une procédure scandaleuse, contre les abus de la marche alors suivie au criminel, et no-* tamment contre la maxime que le rapport conforme de deux témoins doit emporter condamnation. Ce mémoire, qui avait eu un grand succès dans le public, excita l'in-

* A Rome, on faisait mieux encore. Lorsque le témoin ne paraissait pas offrir des garanties suffisantes, il était mis lui-même à la torture : « Si ea rei condilio sit, » dit Arcadius (l. 24, § 2, ff. de testib,)^ a ubi « arenarium testem vel similem personam admittere cogimur, aine tor- « mentis testimonio ejus credendum non est. »

dîgnation de la magistrature. L'avocat général Séguier en poursuivit la suppression devant le parlement de Paris. On lit dans son réquisitoire (voy. le réquisitoire^ ainsi que le mémoire de Dupaty, dans le Barreau fran-* çais, collection de Clair et de Clapier^ 1^ série, t. III) : « La déposition de deux témoins n'est pas une présomption, c'est une preuve; et si je la rejette, tous les citoyens confiés à ma garde seront exposés à être égorgés impunément. C'est donc le cas de dire avec la lot des Douze Tables : Salus populi suprema leœ esto^. La déposition de deux témoins conformes, non valablement reprochés, doit passer pour une preuve complète, selon toutes les lois divines et humaines; il est néanmoins dans la nature des choses que deux témoins irréprochables se soient trompés et aient trompé les juges ; le magistrat le plus intègre peut être supris; mais il ne perd rien de sa dignité , quand il s'est conformé aux volontés de la loi, règle unique de ses jugements. » Ces étranges doctrines furent consacrées par le parlement comme de véritables articles de foi , et le mémoire de Dupaty subit le même sort que plusieurs écrits irréligieux du dernier siècle. Un arrêt du 11 août 1786 ordonna qu'il fût lacéré et brûlé en la cour du palais , au pied du grand escalier, par l'exécuteur de la haute justice, comme « injurieux aux magistrats, tendant à dénaturer les principes les plus sacrés, destructif de toute confiance dans la législation et dans les magistrats, etc.» On voit que l'assemblée constituante s'attaquait à des abus encore en pleine vigueur, lorsqu'elle proclamait le principe de l'intime conviction , dans son instruction de 1791 sur la procédure criminelle : instruction reproduite presque littéralement en ce point par l'article 342 du Code qui régit actuellement la matière. Aujourd'hui , si certaines législations consacrent encore

* L'érudition de l'avocat général est ici au niveau de sa doctrine. Riea ne prouve que cet adage banal ait été formulé dans la loi des Douze Tables.

BNQUÊTE ORALE. 301

Texclusion d'un témoin unique^ du moins la maxime aussi grossière que barbare qui attachait une foi absolue au rapport de deux témoins, est uniTersellement abandonnée.

283. Par cela seul que l'appréciation des témoignages n'est plus soumise à des règles techniques, mais est toute morale, il importe que les dépositions se présentent sous la forme la plus vraie, c'est-à-dire qu'elles aient lieu oralement (C. d'inst. crim. art. 317). Ainsi, on ne peut donner lecture aux débats, avant la déposition orale d'un témoin , de sa déposition écrite dans l'instruction (cass. 7 avril 1836). Après la déposition orale , au contraire , on a toujours admis qu'il pouvait être donné lecture de la déposition écrite afin de constater les variations du témoin ( Code de brum. an iv^ art. 366; C. d'inst. crim. art. 31 7). Cette exception n'est plus la seule aujourd'hui. Indépendamment des personnes que leurs fonctions ou leurs dignités font dis-penser du témoignage oral , la jurisprudence admet à titre de renseignement , en vertu du pouvoir discrétionnaire, la lecture de la déposition d'un témoin non présent aux débats ; pareille lecture était interdite sous l'empire du Code de brumaire an iv, qui, à part le cas où il y aurait lieu de faire ressortir les variations des témoins, défendait d'une manière absolue (art. 365) de lire aux jurés aucune déclaration écrite de témoins non présents à l'auditoire. De ce que le Code d'instruction criminelle n'a point reproduit cette prohibition absolue, on peut conclure qu'il y a lieu d'appliquer, par identité de motifs , au débat contradictoire ce que dit l'article 477 de l'instruction par contumace : a Si, pour quelque cause que ce soit , des témoins ne peuvent être produits aux débats, leurs dépositions seront lues à l'audience y>. 11 faut bien se contenter de dépositions écrites , lorsqu'il est impossible d'obtenir des dépositions orales , et il était peu raisonnable d'écarter un té* moignage, parce que le témoin était décédé après avoir

déposé devant le juge instructeur, ainsi qu'on le faisait sous Tempire du Gode de brumaire. Mais la jurisprudence actuelle tombe dans Texcès opposé, lorsqu'elle permet de substituer des dépositions orales aux dépositions écrites , au cas où le témoin n*a pas été cité ou n'a point comparu (rej. 22 mars 1821 ; 25 août et 14 septembre 1826; 9 février et 16 juin 1843). Alors de deux choses Tune : ou la dépoâition est importante^ et alors elle doit être réitérée oralement, l'importance des frais qu'occasionnera le renvoi à une autre session, ne pouvant entrer en balance avec l'intérêt de la justice; ou la déposition n'a qu'une valeur secondaire , et Ton doit passer outre. « Les dépositions écrites , » dit en combattant cette jurisprudence M. Faustin Hélie (ReiHie de Législation , t. XVII, p. 368) « n'offrent point les garanties des dépositions orales^ Elles ont été recneillies pour servir d'élément à l'accusation et non au jugement ; elles sont rédigées par le juge , souvent par un greffier inintelligent, et non par le témoin luimême : elles expriment la substance et le sens de la déclaration , mais non ses paroles et son texte ; enfin elles sont reçues dans le cabinet du juge, sans débats, sans contradiction, sans publicité. Comment être assuré que ce sont là les expressions du témoin? Le procès* verbal peut-il rapporter ces hésitations, ces longues réticences, les suggestions employées pour obtenir sa déclaration? Peut-il peindre son trouble, son accent, son émotion ? Il ne peut donner qu'une analyse sèche et rapide de la déposition; si elle est incomplète ou ambiguë, où chercherai-je un complément? Et puis, cette déposition fût-elle nette et précise, qui peut savoir si le témoin l'eût soutenue au milieu des débats , s'il n'eût point hésité en face du ministère public ou de l'accusé, si, troublé par la majesté de l'audience, il eût persévéré dans une déclaration peut-être irréfléchie? Enfin, la fausse déposition faite devant le juge d'instruction n'a pas de sanction , n'est frappée d'aucune peine : ce n'est

que lorsqu'elle est répétée dans les débats qu'elle peut encourir les peines du faux témoignage ; elle ne renferme donc pas les mêmes gages de sincérité. »

Quoi qu'il en soit, il est défendu de remettre au jury, lorsqu'il se retire dans sa chambre pour délibérer, les déclarations écrites des témoins (C. d'inst. art. 341). Et cela doit s'entendre, non-seulement des déclarations faites devant le* juge d'instruction, qui ne figurent pas dans les éléments du débat définitif; mais même des dépositions des témoins non présents , lues à l'audience en vertu du pouvoir discrétionnaire. Si on remettait ces dépositions au jury , comme ce seraient les seules qu'il eût sous les yeux, elles pourraient avoir une influence trop directe sur sa détermination , et faire prévaloir, contre l'esprit de la loi , les documents écrits sur les témoignages oraux.