AVEU TACITE. -— SERMENT DÉGISOIRE

338. La conduite d'une partie peut être telle qu'elle implique reconnaissance du fait allégué contre elle,

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bien qu'il n y ait pas aveu formel de sa part. C'est ainsi qu'àRome, on considérait celui qui ayait transigé à prix d'argent avec la partie adverse , comme ayant fait Taveu du fait à lui imputé : intelligitur confiteri crimerif qui pacisdturt dit Paul (1. 5, £f. de his qui not. inf.). Toutefois cette présomption ne s'appliquait qu'aux actions privées et aux accusations non capitales. Lorsque l'accusation était capitale > la transaction pouvait avoir été dictée par la crainte d'une condamnation injuste : ff In capitalibus criminibus^ » dit Ulpien (1. 1, fiT. de bon. eor. qui ant. sent), « a principibus decretum est, « non nocere ei, qui adversarium corrupit : sed in his ce demum quse pœnam mortis continent : nam ignos* « cendum censuerunt ei, qui sanguinem suum qualiter « qualiter redemptum voluit. » Aujourd'hui, il est évident qu'en matière criminelle l'aveu tacite ne saurait avoir une force qui est refusée à l'aveu formel. Une tentative de corruption vis-à-vis du ministère public ou de la partie civile serait seulement un indice grave contre l'accusé. L'appréciation des circonstances de cette nature est complètement abandonnée au juge en matière criminelle. De mème> le silence opiniâtre de laccusé en présence des accusations les plus graves, peut lui nuire sans doute, mais n'a contre lui aucun effet absolu. Nous l'avons déjà dit, les rigueurs exercées jadis contre le muet volontaire n'existent plus dans le droit actuel, et le juge doit suppléer les moyens de défense de celui-là même qui aurait complètement renoncé à se défendre. Cette doctrine est du moins incontestable dans le système inquisitorial, qui a prévalu chez nous quant à l'instruction criminelle. Au civil, au contraire, où la procédure est ordinairement réqui^ siioriale, le juge n'est pas forcé de défendre la partie qui abandonne elle-même sa cause, et la loi peut trèsbien voir dans cet abandon un aveu tacite.

339. Quelquefois le législateur laisse au juge la faculté de tenir les faits pour avéréa, par cela seul que le

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défendeur^ n'a pas voulu se prêter à la mesure exigée de lui; et nous avons vu , en effet , que le Code de procédure (art. 330) ne va pas plus loin en ce qui touche l'interrogatoire sur faits et articles. Mais dans plusieurs autres hypothèses , le refus de contredire les allégations de l'adversaire est considéré comme une confession , que les juges ne sont pas libres d'admettre ou de rejeter. Nous verrons qu'il en est ainsi dans la vérification d'écritures; l'écrit sur la sincérité duquel le porteur ne veut pas s'expliquer, est tenu pour reconnu ( même God. art. 194). Le cas le plus remarquable peut-être d'aveu tacite, est celui qui résulte du refus de prêter ou de référer le serment décisoire. Aussi la délation du serment a-t-elle toujours été rapprochée de l'interrogatoire, avec lequel elle a une grande affinité^ puisqu'elle tend également 9 bien que d'une manière plus solennelle, à en appeler à la conscience de l'adversaire.

* 340. Mais, avant de parler spécialement du serment décisoire, donnons quelques notions préliminaires sur le serment en général.

Le serment est l'attestation de la Divinité à l'appui d'une déclaration de l'homme. Ce témoignage de la croyance des peuples à une justice suprême se retrouve dans tous les pays et dans tous les temps. Pythagore prétendait même que le monde devait son origine à un serment que Dieu lui-même aurait prêté de toute éternité, et dont la création serait l'accomplissement*. Malheureusement aussi de tout temps on a abusé du serment, et l'appel à la Divinité est devenu une nouvelle

* Il s'agit du défendeur à Tincident , qui pourrait bien être le demandeur primitif. Ainsi, quand je vous poursuis en vertu d'une pièce, et que vous l arguez de fausseté, je joue dans cette procédure incidente le i^le de défendeur.

^ On sent bien que cette explication , comme la plupart de celles que donne la philosophie sur le mystérieux problème de l'origine du monde, eftt plus obscure que le fait même à expliquer.

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arme pour la fraude. C'est ce qui explique pourquoi l'Évangile est loin d'être favorable à Temploi du serment : «Ego autem dico vobis non jurare omnino... a sit autem sermo vester : Est/ est : non, non : quod ce autem his abundantius est, a malo est » (S. Matth.^ ch. V, vers. 34 et 37). Mais cette prescription a été bien mal observée. L'influence du christianisme sur It législation romaine ne fit qu'y multiplier les serments; on sait combien ils sont prodigués dans les constitutions de Justinien, qui oblige les deux parties, ainsi que les avocats, à prêter serment au commencement de chaque procès (Just. 1. 2, Cod. dejurej. propt. caltÂmn.). Les peuples modernes ont eu aussi beaucoup trop fré* quemment recours à cette garantie, qui perd toute son efficacité , lorsqu'elle devient banale et pour ainsi dire de style.

341. Suivant que la déclaration de l'homme porte sur le passé ou sur l'avenir , le serment est affirmatif ou promissoire . Nous ne devons nous occuper ici que du serment affirmatif. Si le serment promissoire peut rentrer dans notre sujet, c'est lorsqu'il se rattache à l'administration de la preuve. Ainsi, nous avons spécialement signalé (n*^ 86, 222 et 269) celui que prêtent les experts et les témoins. Ce que nous allons dire quant à la forme du serment affirmatif, est directement applicable à la forme du serment promissoire. Quant au fond, il est évident que le serment promissoire ne tend à rien prouver, mais seulement à contracter un engagement pour l'avenir, engagement qui n'a généralement d'importance dans notre droit qu'en tant qu'il s'agit de l'exercice de certaines fonctions *.