EMPLOI DU SERMENT DÉCISOIRE AU CIVIL

343. Le serment décisoire offert et accepté constitue une véritable transaction ; speciem transactionis continet, dit Paul (1. 2, ff. dejurej.). Mais ce genre de transac-

à rendre certains services à leurs patrons. Au moyen âge , le serment ajouté à la déclaration contenue dans un acte entraînait la juridiction ecclésiastique. Aujourd'hui le serment promissoire n'a aucun effet dans le droit privé. On en trouve cependant une application dans Tarticle 603 du Gode civil, lequel astreint l'usufruitier, lorsqu'on lui abandonne certains meubles pour son usage personnel, s'il ne peut fournir une véritable caution, à se cautionner lui-même par son serment (caution juratoire).

* Nous disons, le plus souvent. Ce sera en effet presque toujours le demandeur, quant à l'objet principal du litige , ou le déftindeur, devenu demandeur, quant à ses moyens de défense , qui sommera de jurer Tadversaire intéressé à nier. Toutefois le contraire pourrait avoir lieu. Celui

SERMENT DÉGISOIRE. 361

tioQ se distingue des transactions ordinaires, en ce qu'û y a obligation pour la partie à qui je propose de m'en rapporter à sa foi, d'accepter mon offre, ou d'avouer la justice de mes prétentions. Nous parlerons successivement de la délation du serment^ du mode de prestation du serment, et de l'effet du serment prêté; Bofîn nous traiterons de l'aveu tacite qu'emporte le refus de le prêter ou de î^ référer.

344. Le serment, comime l'interrogatoire, ne prête nullement à l'arbitraire et à la fraude, de la part de celui qui y a recours, puisqu'il s'adresse au défendeur lui-même, appelé à décider dans sa propre cause. Aussi le Code civil (art. 1 358) veut-il que le serment décisoire puisse être déféré sur quelque esphce de contestation que :e soit, c'est-à-dire en matière réelle ou personnelle, et quelle que soit la valeur du litige (ibid. art. 1358, 1360). Ajoutons, comme en matière d'interrogatoire sur faits et articles (n"" 308), lors même que les faits seraient de nature à nuire à celui qui en ferait l'aveu.

Mais la disposition de l'article 1358 n'est pas absolue; autrement, elle détruirait toute l'économie de notre droit. Ainsi, celui qui a en sa faveur une preuve légale, comme celle qui résulte d'un acte authentique, ne saurait être astreint à jurer que sa prétention est ' fondée; sauf à l'adversaire à s'inscrire en faux, et à déférer alors le serment dans cette procédure, s'il le juge à propos. De même, la faculté de déférer le serment ne saurait s'étendre aux matières électorales, qui sont régies par des règles toutes particulières. C'est ce qu'a jugé la cour de Nancy, le 21 juin 1 830, dans le système du cens électoral, quant aux contestations sur la pro-

qui ne fait que se défendre pourrait, pour couper court au procès, déférer le serment au demandeur. Mais cela arrivera rarement , car il faudra être bien mal conseillé pour fournir à son adversaire un moyen si facile de triompher.

362 8ERMKNT DÉCISOIRB.

priété réelle des immeubles attribués à un électeur par radmiuistration ; et ce qu'il faudrait encore décider aujourd'hui quant à la constatation du domicile électoral, dans un système qui n'exige que des conditions d'âge et de domicile. Dans un autre ordre d'idées, la cour de cassation (rej. 1^ mai 1849) n'a point permis à un avoué de déférer le serment à son client sur leà frais par lui dus, faute de production du registre que les avoués doivent tenir et représenter en justice (tarif du 16 février 1807, art. 151). Ce qui est encore moins douteux, c'est que, dans les matières où l'aveu ne fait pas preuve, comme dans les questions de séparations entre époux (G. de proe. art. 870), il n'est pas permis davantage de faire dépendre l'issue du procès d'une préstation de serment (Grenoble, 19juillet 1838). Mais faut-il en dire autant dans les questions d'état proprement dites, en ce qui concerne la filiation? La loi, il est vrai, ne défend pas expressément la transaction dans ces matières, comme elle la défend dans celles qui ont trait à l'état des époux. Hais des intérêts non moins graves se rattachent à la filiation, il importe que la vérité soit mise au jour, et c'est avec raison que la jurisprudence a décidé (cass. 12 juin 1 838 et 27 février 1 839) qu'on ne peut transiger sur ^des réclamations de cette nature, qui sont déclarées par la loi non susceptibles de compromis (C. de proc. art. 1004), et même imprescriptibles (C. civ. art. 328). Dès lors le serment décisoire ne peut être déféré sur la paternité, ni même sur la maternité, bien que l'affirmative, sur ce dernier point, ait été admise par la cour de Rennes, le 16 décembre 1836. L'espèce était cependant bien défavorable, puisqu'il s'agissait de déférer le serment à une demoiselle, sur la question de savoir si elle était mère de tel enfant naturel. La forcer ainsi à jurer, sans avoir contre elle aucun commence* ment de preuve par écrit, c'était violer l'article 341 ^ qui ne permet pas d'attaquer ainsi brusquement l'hon-

BKRMISNT DÉCTSOTRE. 363

eur d'une fille ou d'une veuve. Le pourvoi contre arrêt fut admis par la chambre des requêtes ; mais la emanderesse en cassation, fatiguée des lenteurs juiciaires^ termina le procès en prêtant le serment exigé 'elle. Toutefois il n'est guère permis de croire, d'après esprit de la jurisprudence de la cour de cassation, u'un arrêt aussi scandaleux eût été impunément dé* hré à la chambre civile.

Enfin il n'est pas toujours possible de déférer le sérient contrairement à une présomption légale. Nous xaminerons, en traitant de ces présomptions, la quesîon délicate qui s'élève sur l'admissibilité de l'aveu ou u serment, quand il s'agit de les combattre (G. civ. rt. 1352).

345. La loi consacre elle-même une exception imortante au principe que le serment peut être déféré ur toute espèce de contestation. Cette délation est, omme l'interrogatoire, un appel à la conscience de la artie à laquelle on s'adresse. Or, cet appel ne peut être érieux qu'autant qu'il s'agit d'un fait perdonnel à cette artie (ibid. art. 1359). Aussi disait-on à Rome (Paul, ent. II, tit. I, § 4) : « Heredi ejus cum quo contractum est, jusjurandum deferri non potest ; quoniam contractum ignorare potest.» Seulement, on peut déférer ux héritiers le serment de crédibilité, c'est-à-dire leur emander de jurer qu'ils n'ont pas connaissance de tel n tel fait de leur auteur. Ainsi, lorsqu'ils invoquent ne prescription courte, le créancier peut exiger d'eux ne déclaration assermentée, qui porte, non sur l'oriine de la dette, fait qui ne leur est pas personnel, lais sur le point de savoir s'ils n'ont aucune connaisance d'une dette contractée par leur auteur (G. civ. rt. 2276). Mais on ne pourrait se contenter, pour un lit personnel, de prêter le serment de crédibilité. Ce 'est pas qu'il ne puisse nous arriver d'oublier des ûts dans lesquels nous avons été nous-mêmes acteurs; sais cet oubli est peu probable, lorsqu'il s'agit de cir-

364 SERMENT DÉCISOIRE.

coDstaDces importantes, qui ont dû fixer notre attention. Aussi déciderait-on chez nous, ce qa'a décidé la cour de Bruxelles le 22 avril 1 81 9, qu'il y a insuffisance dans le serment d'un brasseur qui affirme qu'il ignore avoir e/ts^t//^ contrairement aux règlements.

346. Au surplus, quand le Code civil dit que le serment peut être déféré, ce n'est pas aux juges, mais aux parties qu'il entend attribuer une faculté. Cest donc bien mal à propos qu'un arrêt de rejet du 23 avril 1829 (voy. aussi Limoges, 10 mai 1845) a reconnu aux tribunaux un pouvoir discrétionnaire, pour autoriser ou refuser celte délation. On a toujours vu dans le 8e^ ment décisoire une ressource extrême, qui doit être accordée au demandeur dénué de toute autre preuve, lorsque aucun texte ou aucune règle de droit ne s'y oppose. Il n'y a aucun bon motif pour le priver arbitrairement de cette ressource ; c'est lui, après tout, qui est le meilleur juge de ce que son intérêt lui prescrit \ Mais c'est avec raison qu'on a refusé d'autoriser le serment dans une espèce où les faits sur lesquels on voulait le déférer n'étaient pas concluants (rej. 6 mai 1 834 et 9 novembre 1 846). Lorsqu'on parle de toute

* Certains arrêts (rej. 42 novembre 4 835 et 7 novembre 4838) ont cherché à tourner la difficulté, eu transformant le serment décisoire en serment supplétoire, dans des espèces où la délation du serment n'avait eu lieu que subsidiairement, et en rentrant ainsi dans Thypothèse où il appartient au juge de décider si le serment doit être déféré (C. civ. art. 4366, 4367). Mais, si le serment supplétoire exige un commencement de preuve, c'est une supposition tout à fait gratuite que d'exiger absolument le défaut absolu de preuves pour valider la délation du serment décisoire. Lorsqu'on dit ce serment déféré omnibus probationibus aliis deficiantibus (Paul, 1. 35, pr. ff. dejurej,)^ on parle seulement de ce qui arrive le plus fréquemment. Puisqu'aux termes du Code civil (art. 4360) le serment décisoire peut être déféré en tout état de cause ^ il peut l'être subsidiairement à d^autres moyens de preuve, et rien ne nous autorise à nous écarter de la classification établie par le législateur, lorsque, traitant successivement du serment décisoire et du serment déféré d'à fflce, il ransçe évidemment dans la première caté.gorie tout serment déféré par l*un des plaideurs àla partie adverse.

SERMENT DÉGISOIRE. 365

espèce de contestation, on entend toute contestation susceptible de mener à un résultat sérieux.

547. La délation du serment ne produit d'effets légaux vis-à-vis de l'adversaire qu'autant qu'elle a lieu en justice. Nul n'est forcé d'accéder à une transaction extrajudiciaire. Et cela est vrai, alors même que les parties se trouvent devant le juge de paix siégeant en bureau de conciliation. 11 est vrai que le Code de procédure (art. 55) veut que, si l'une des parties défère le serment à l'autre, le juge de paix le reçoive ou fasse mention du refus de le prêter. Mais il n'y a rien là qui suppose nécessairement l'obligation de jurer sur la réquisition de l'adversaire. Si le serment est prêté volontairement, le juge de paix en donne acte, comme tout officier public donnerait acte d'un serment prêté devant lui, par suite d'un accord qui ti^nt lieu de loi aux parties (C. civ. art. 1134). Quant au refus de prêter serment, on prescrit bien d'en faire mention, mais on ne dit pas que ce refus doive être décisif contre la partie qui n'a pas voulu jurer. La mention sera seulement transmise au tribunal saisi de l'affaire, qui pourra tirer de la conduite de cette partie des inductions plus ou moins défavorables contre elle (rej. 17 juillet 1810). Mais, ainsi que nous le verrons, la force de simples présomptions est bien loin d'être la même que celle de l'aveu judiciaire.

548. Pour pouvoir déférer le serment, il faut être capable de transiger sur le litige. Ce serait sortir de notre sujet que d'examiner jusqu'à quel point il peut être déféré par un tuteur, par un créancier solidaire, par un mandataire en général. Ce sont là de pures questions de capacité, dont l'examen n'a aucun trait à la théorie des preuves, puisqu'il gît tout entier dans le fond du droit. Les principes généraux sur les transactions supposent également que la délation n'est pas le résultat du dol, de la violence ou de l'erreur. Autrement, il serait permis de revenir, non sur le serment

366 SERMENT DÉGIBOIRB*

prêté, qui est en lui même inattaquable, mais sur la convention par suite de laquelle il a été prêté. G^eat ce qui est clairement établi par Pothier (06%. n*949), et ce qui ne fait guère de doute, du moins en ce qui concerne les causes ordinaires de nullité des conventions. La question acquiert une tout autre gravité, quand on veut revenir sur Taccord qu'on a proposé à la partie adverse, en se fondant sur des causes toutai spéciales aux transactions, par exemple, en invoquant un titre nouvellement découvert, qui constate Tabsenca de tout droit chez la partie qui a juré (G. civ. art* 2057). Si on s'attache à Tidée que déférer le serment c'est transiger, on sera porté à décider que la décon* verte du titre inconnu doit faire tomber la transaction, comme se trouvant dépourvue de cause. Mais on peut répondre que, quelque exacte que soit en théorie Tassimilation du serment décisoire et de la transaction, ce n'est là qu'un point de doctrine qui ne se trouve nullement formulé dans la loi. Et comme, après tout, il y a quelque chose de plus grave à revenir sur la con* vention intervenue entre les parties, lorsqu'il s'agit d'établir un parjure, il semble difficile de transporter dans une autre matière la disposition favorable, mais exorbitante, de l'article 2057 du Gode civil. H en se^ rait autrement, s'il s'agissait d'une pièce décisive retenue par le fait de l'adversaire; il y aurait alors un dol qui rentrerait dans les causes ordinaires de nullité, et ce n'est en effet que dans cette dernière hypothèse que Pothier (ibid. n*" 91 6 et 91 9) permet de revenir sur la délation du serment, à raison d'un titre recouvré.

349. On ne peut déférer le serment, comme on adresse l'interrogatoire, à un être moral, tel qu'un éta* blissement public. L'être moral en lui-même ne saurait être considéré comme ayant une conscience. Quant à Tagent, il ne peut pas plus par un serment que par un aveu (G. de proc. art. 336 ) compromettre les intérêts qui lui sont confiés. 11 n'est pas interdit, à la vérité

SERMBNT DÉGISOIRE. 367

(ibid. même art.)» dd»lui déférer le serment sur des fait« persoDnels ; mais le refus qu'il ferait de le prêter lui nuirait à lyi-même, s'il se trouvait personnellement en cause I sans jamais pouvoir nuire au corps qu'il représente.

550. Le serment déféré peut être immédiatement accepté et prêté, sans qu'il s'élève aucune difficulté. L'intervention du juge n'est alors nécessaire que pour donner acte du serment, et pour en tirer les conséquences légales dans le jugement qui termine l'instance. Si, au contraire, le droit de déférer le serment est contesté au demandeur, il faut que le tribunal prononce, par une décision interlocutoire, sur l'admissibilité de ce mode de preuve. C'est en vue de cette hypothèse (du moins en ce qui touche le serment décisoire) que l'article 120 du Code de procédure veut qu'un jugement ordonne le serment et énonce les faits sur lesquels il sera reçu. Régulièrement, il faudrait ensuite un second jugement sur le fond de la contestation. Mais souvent, dans la pratique, pour ne pas multiplier les frais, on rend un seul jugement, dans lequel on prononce à l'avance la condamnation de la partie qui ne prêterait pas le serment à elle déféré; car, s'il est prêté, il faudra bien toujours en donner acte. En tout cas, puisque la prestation du serment est un fait personnel à la partie interpellée, le jugement qui l'autorise, doit, comme celui qui ordonne un interrogatoire et pour les mêmes motifs, être signifié tant à avoué qu'à partie (G. de proc. art. 147).

551. La partie prête serment en personne à l'audience, s'il n'y a empêchement légitime : cas auquel le serment aurait lieu à son domicile, en présence d'un juge délégué. L'article 173 de la loi de procédure de Genève a introduit en celte matière une notable amélioration. Le président en audience publique expose net-

368 SERMENT DÉCISOIRE.

tement à la partie les faits sur lesquels le serment lui est déféré ; il lui rappelle les peines contre le parjure ; et la prestation du serment est renvoyée à une audience subséquente, si les circonstances n'eiigent pas qu'elle ait lieu immédiatement. Ce mode appelle la partie à la réflexion y et ne la place point brusquement entre sa conscience et la crainte de rétracter des assertions précédentes. H n'y aurait qu'avantage à introduire ce renvoi dans notre pratique, qui admet tant de lenteurs bien moins motivées.

3S2. La forme du serment, tel qu'il est usité dans la jurisprudence moderne, est extrêmement simple. Elle consiste à jurer que telle ou telle assertion est fondée, en levant la main : formalité rappelée spécialement par la loi en ce qui touche le serment des jurés (G. d'inst. crim. art. 312), mais qui doit être généralisée ^ Autrefois le serment était plus compliqué; il comprenait deux parties : Tune, Tinvocation, par laquelle on prenait Dieu à témoin ; Tautre, l'imprécation, par laquelle on le priait de venger le parjure, si on n'avait pas dit la vérité. Beaucoup d'anciens auteurs regardaient Fimprécation comme étant de Tessence du serment, et la loi de procédure de Genève (art. 1 72), s'attachant à cette idée, veut que le président ajoute, après que la partie a juré : que Dieu, témoin de votre serment, vous punisse, si vous êtes parjure! Mais l'utilité d'une pareille addition nous paraît douteuse. L'invocation de la Divinité contient bien virtuellement l'appel de la vengeance divine sur la tète du parjure; autrement, cette invocation serait vide de sens. Or, on conçoit bien que des esprits corrompus, mais faibles, reculent quelquefois

' Le cérémonial du serment a varié suivant les temps et suivant les lieux. Mais l'usage de lever la main droite, généralement en vigueur aujourd'hui , remonte à la plus haute antiquité. On le retrouve dans la plus ancienne formule de serment qui nous ait été transmise : « Levo « manum meam, » dit Abraham (Genèse, eh. iv, vers. 22), « ad Dominum « Deum exceisum, possessorem c<eli et terrœ. »

SERMENT DÉGiSOIRE. 369

devant un meDSonge, lorsqu'il s'agit de le confirmer par serments mais la distinction casuistique entre Tinvocation simple et Tinvocalion accompagnée d'imprécation, nous semble trop subtile pour faire impression sur beaucoup de consciences. Cet appel solennel à la vengeance de la Divinité ne diminuerait pas les parjures, mais ne ferait que les rendre plus scandaleux, en les faisant ressortir davantage.

L'appel à la conscience du plaideur ne sera que plus efficace, si on s'altache aux formes du culte qu'il pro* fesse. Divus PiuSy dit Ulpien (1. 5, § 1, ff. de jurej.), jurejurando, quod propria superstitione juratum est^ standum rescripsit. Aussi a*t-on reconnu, et ce point est aujourd'hui hors de doute, que le serment prêté volontairement suivant des formes plus solennelles et plus compliquées peut parfaitement remplacer le serment ordinaire. Mais, quand un plaideur demande à prêter serment en la forme commune, peut-on Tastreindre à recourir aux solennités religieuses de son culte? La question s'est élevée dans la pratique en ce qui concerne les juifs. Dans l'ancienne jurisprudence, et notamment en vertu des lettres patentes du 10 juillet 1784, les juifs d'Alsace étaient astreints à prêter ser* ment suivant un rit spécial établi par le talmud : ce qui pouvait alors être considéré pour eux comme un avantage, puisque la formule ordinaire obligeait à se découvrir et à lever la main devant l'image du Christ* De 1791 à 1805 les juifs furent soumis au droit com-* mun quant à leurs affirmations devant les tribunaux. De 1806 à 1818, en vertu de décrets impériaux, motivés par de graves accusations d'usure , les israélites d'Alsace furent soumis à un régime exceptionneU

* On peut consulter sur ce point la curieuse dissertation de M. Berriat Saint- Prix sur le serment judiciaire {Rev, de îégisL t. VUI, p. 268 et 269), On y trouvera des exemples frappants de l'importance attachée au serment par des gens du peuple, qui se permettaient sans scrupule de fausses déclarations non assermentées.

370 8M1IBNT DÉGISOIRB.

Ausii une lettre du ministre de la Jnetice avait^lie or* donné de nouveau la prestation du serment mare jur daïco. Pour soutenir que cette prestation doit être im* posée aux juifs ^ même depuis qu'ils ont été soumis au droit commun ^ on a fait observer que des esprits accoutumés à un appareil imposant pouvaient attacher peu d'importance à une affirmation conçue dans des formes extrêmement simples ^ Mais une décision rendue par les grands rabbins en 1844 répond à cette objection 9 en déclarant le juif lié par la formule ordinaire : je le jure; et d'ailleurs le rit solennel emprunté au talmud et usité chez les juifs d'Alsace n'est point applicable aux juifs du rit portugais, qui ne reconnaissent point l'autorité du talmud. 11 eût donc fallu distinguer entre les juifs du rit allemand et les juifs du rit portugais! Aussi les cours du midi ont-elles toujours repoussé la prestation de serment more judaïco. Enfin la cour de cassation (rej. 10 et 12 juillet 1828; cass. 3 mars 1 846) a décidé in terminis qu'on ne doit astreindre personne à jurer suivant un mode dont il n'est fait aucune mention dans nos lois. En écartant toutes les formes spéciales, qui supposaient la croyance à tel ou tel culte, comme le serment prêté sur la Bible, le législateur a manifesté l'intention d'établir une règle commune à tous les hommes qui croient à la Divinité, de quelque manière qu'ils l'adorent. Supposer que cette règle ne convient pas en ce qui touche tel ou tel plaideur, ce n'est plus appliquer la loi, c'est la refaire.Toutefois les sectaires, tels que les quakers, qui regardent le serment comme illicite, seront admis, comme ils le sont aujourd'hui généralement en Europe, à affirmer en leur âme et conscience (rej. 28 mars 1810). Cette solution n'est pas

* Cette considération n*est peut-être pas sans force pour les juifs algériens, moins éclairés que les juifs français : aussi la cour d* Alger a-t-elle maintenu à leur égard les formes usitées dans le pays avant la conquête (irr. du 4d juin 4845); et le gouvernement a suivi la même marohe, quant au serment des juges et des membres des consistoires (arrêté da 2 septembre 4835; ord. du 9 novembre 4845).

SERMENT DÉCISOIRB. 371

en opposition avec la précédente. Car autre chose est d'interdire à une personne Tusage de la formule légale^ lorsqu'elle en requiert l'application ; autre chose est d'y suppléer par des équivalents, lorsqu'il faudrait violenter les consciences pour en exiger l'emploi.

Tout ce que nous venons de dire de la forme du serment s'applique également au serment supplétoire, à celui que prêtent les témoins, les jurés, etc.

s 3. Effet de f«t pre^tntion,

3S3. Le serment, une fois prêté, en supposant valable la transaction à laquelle il se rattache, termine irrévocablement la contestation. L'effet du serment, comme celui de Faveu, à l'égard des tiers, par exemple, dans les rapports du débiteur et de la caution, des cocréanciers, des codébiteurs solidaires entre eux (C. civ. art. 1 365), rentre dans la théorie plus générale de l'effet des jugements à l'égard des tiers. Nous poserons les principes les plus importants sur ce point, quand nous serons arrivé au siège de la matière, à la présomption qu'entraîne l'autorité de la chose jugée.

334. Le serment est indivisible comme l'aveu, ainsi que l'a décidé un arrêt de cassation du 1 8 janvier 1 81 3. Il faudra donc appliquer à la déclaration assermentée ce que nous avons dit de l'aveu ordinaire. Seulement, la question d'indivisibilité s'élèvera plus rarement en ce qui touche le serment, qui est habituellement déféré sur un fait unique.

355. On considère quelquefois , dans la pratique, comme ayant prêté serment celui qui a été prévenu parla mort ou par quelque accident, lorsqu'il était sur le point de le prêter (Douai, 26 mai 1814; Aix, 13 août 1829). Celte décision n'est pas rigoureusement exacte. La loi dit bien que la partie qui a déféré le serment ne peut plus se rétracter, lorsque l'adversaire a déclaré qu'il était prêta jurer (C. civ. art. 1364); mais il ne s'ensuit pas que le serment soit par cela seul censé

372 8ERMBNT DÉCI801RE.

prêté. Est-il bien certain que la partie, qui, dans le premier moment, ne reculait pas devant le parjure, n'eût pas été arrêtée par sa conscience au moment décisif? Il faut donc reconnaître (Caen, 20 janvier 1846) que Ut condition n'est point accomplie ; tout ce que l'on doit admettre, c'est que, si la prestation de serment n'a été retardée que par les manœuvres de l'adversaire , on le supposera intervenu (ibid. art. 1178).

356. H a été reconnu de tout temps qu'on n'est point recevable, en principe, à prouver la fausseté da serment prêté : non illud quœritur an pecunia debeatur, sed an juraverit (Instit. § M, de action.). Cependant Justinicn, tranchant une question controversée, voulut, du moins en matière de legs et de fidéicommis, que, si le parjure était démontré, il ne profitât pas à celui qui s'en était rendu coupable (1. ult. Cod. de reb. cred. et jurcj.). Aucune exception de cette nature ne se trouve reproduite par le Code civil , qui refuse d'une manière générale (art. 1363) la faculté d'attaquer le serment. Mais certains auteurs, tout en convenant que le débat ne peut plus être renouvelé devant la même juridiction, pensent qu'il n'est pas interdit de se porter partie civile au criminel, si le parjure est poursuivi par le ministère public. Cette opinion ne paraît pas fondée ; car, lors de la discussion du Code pénal, il fut question préci* sèment du danger de cette intervention de la partie, au mépris de la foi de la transaction, et on argumenta de ce danger pour demander la suppression de la disposition qui punit le parjure de la dégradation civique ' (C. pén. art. 366). Mais on répondit que l'on n'avait

* La peine du parjure a beaucoup varié. A Rome, il a été tantôt impuni , tantôt puni du bannissement, du fouet, ou du moins de Tinfamie. Suivant les Gapitulaires , la peine consistait dans la perte de la main droite; dans notre ancienne jurisprudence, elle était arbitraire; c*était le plus souvent une amende. La législation intermédiaire Tavait laissé impuni. EnGn, la peine infamante dont il a été frappé en 4810, peut, dans ce cas comme dans les autres, depuis 1832, être accompagnée d*un emprisonnement (G. pén. nouv. art. 35).

SERMENT DÉCISOIRE. 373

nullement entendu déroger aux règles du Code civil : u Celte disposition , » dit Texposé des motifs au corps législatif, « ne saurait détruire ou changer Tarticle 1 363 du Code Napoléon, qui porte que, lorsque le serment déféré ou référé aura été fait, l'adversaire n'est pas re-

cevable à en prouver la fausseté Tel n'est pas et ne

saurait être le but et le sens de la disposition qui vous est proposée ; elle n'ouvi*e aucune nouvelle action au condamné; le Code Napoléon a irrévocablement réglé tout ce qui était relatif aux intérêts privés et à la partie civile; c'est le ministère public qui pourra, dans le seul intérêt de la société , poursuivre le parjure. » En présence d'une déclaration aussi formelle, il est difficile de ne pas reconnaître que l'article 1363 du Code civil domine toutes les juridictions, et qu'on n'a voulu laisser aucun moyen direct ou indirect de revenir sur le serment offert à l'adversaire.

557. On se demande toutefois si le ministère public, seul recevable, d'après l'intention du législateur, a poursuivre le parjure devant la cour d'assises, pourra prouver la fausseté du serment, en établissant par tous les moyens possibles que l'allégation appuyée par ce serment était mensongère, lors même qu'il s'agirait d^une valeur de plus de cent cinquante francs. Pour soutenir la négative, on se fonde sur ce principe, aujourd'hui constant en jurisprudence, et qui nous a paru parfaitement exact, que les règles sur la preuve, telles qu'elles sont posées par le Code civil, sont applicables à toutes les juridictions. Dès lors, a-t-on dit, une créance d'une valeur supérieure au taux légal , qui n'est prouvée que par témoins , n'est pas légalement prouvée. Le ministère public ne saurait établir le parjure à l'aide de preuves réputées insuffisantes. Ces considérations seraient décisives, si l'action du ministère public devait ici, comme en toute autre matière, avoir de l'influence sur les intérêts civils. Et c'était dans cette pensée que la commission du corps législatif de-»

374 SERMENT DÉCISOIEB.

mandait la Bnppfession de Tarticle 366 da Gode pénal , Gomme offrant à la partie civile un moyen indirect d'éluder les lois sur la preuve testimoniale. Mais on a répondu à cette objection^ ainsi qu'à celle tirée de Tarticle 1363 du Code civil, en faisant remarquer que l'action était attribuée exclusivement au ministère public. « On ne saurait non plus, » dit Texposé des motifs, <c abuser de cette disposition, pour éluder Tarticle 1341 du Code Napoléon , qui prohibe toute preuve par témoins de toutes choses excédant la somme ou valeur de cent cinquante francs, pour faire recevoir à Tappui d'une accusation criminelle une preuve irrecevable devant les tribunaux civils, et faire ainsi revivre ^ sous une autre forme, une action justement éteinte ou prescrite..... C'est le ministère public qui pourra, dans le seul intérêt de la société, poursuivre le parjure : celui qui aura fait un faux serment, pour s'affranchir d'une dette contractée, mais dont la preuve n'aurait pas été présentée ou admise devant les tribunaux civils ^ ne jouira pas en paix du fruit de son imposture; elle sera dévoilée au grand jour de la justice criminelle. » Il semble résulter bien clairement de ces paroles qu'on n'a vu d'inconvénient à laisser toute latitude à la preuve du parjure, qu'en tant qu'il s'agirait de la partie civile ; mais qu'une fois la partie civile mise hors de cause, il n'y a plus de motifs suffisants pour astreindre le ministère public à tel mode de justification; car l'exposé prévoit même le cas où la preuve n'aurait pas été admise devant les tribunaux civils, ce qui fait allusion aux prohibitions légales; et l'on veut que même alors le parjure ne demeure pas impuni. Celte doctrine se conçoit, du reste, dans la position tout exceptionnelle où l'on se trouve placé ici. En effet, l'un des principaux motifs des restrictions apportées à l'emploi de la preuve testimoniale, le danger de la corruption des témoins, disparait complètement dans une afibire où l'action publique est seule enjeu. Reste l*in-

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certitude de la preuve testimoniale; mais oette incerti* tude existe également dans les circonstances où la né* cessité oblige à admettre cette preuve. N'y a-t-il pas d'ailleurs pour le ministère public impossibilité morale de se procurer un commencement de preuve par écrite dans un procès où il n'y a pas de partie civile? La cour de cassation s'était d'abord prononcée contre l'admis^ sion de la preuve testimoniale; puis elle est revenue sur sa première jurisprudence par un arrêt de rejet du 21 août 1834; en dernier lieu^ elle a décidé, par plusieurs arrêts de cassation , à partir du 1 6 août 1 844, que lorsqu'il s'agit d'une stipulation contractuelle dont l'objet excède la valeur de cent cinquante francs ^ le ministère public ne peut poursuivre le parjure, s'il n'a au moins un commencement de preuve par écrit de cette stipulation. La cour s'est fondée sur cette doctrine « qu'à l'égard des faits civils, la loi qui détermine le genre de preuve qui peut être admis étend son empire sur la procédure criminelle comme sur la procédure civile; qu'elle doit être respectée et observée par les juges criminels, même dans le cas où le fait régi par la loi civile^ se liant par des rapports néces-» saires et absolus au fait puni par la loi criminelle , la preuve du fait criminel ne peut être établie que pa? celle du fait civil , et doit en être la conséquence. » Cette doctrine est celle que nous avons toujours professée en théorie générale, et c'est une grave erreur que de soutenir avec la cour de Limoges (dans les considérants de l'arrêt contre lequel le pourvoi a été rejeté en 1 834) (( que la loi a tracé pour la formation des preuves en matière civile et en matière criminelle des règles distinctes qu'il importe de ne pas confondre. » Mais, en adhérant avec la conviction la plus entière au système général de la cour de cassation, nous croyons qu'elle va trop loin, en refusant de s'en écarter dans une hypothèse tout exceptionnelle, où les motifs de suspicion ne sont plus invoquables , puisque les intérêts civils ne sau«

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raient, directement ou indirectement, bénéficier de la décision rendue par les juges criminels.

s 4. Mefu9 de p§^tet* om éfe f^férer ie êenmemt.

338. Celui à qui le serment est déféré a le choix, ou de le prêter, ou de le référer à Tautre partie , qui ne peut se plaindre de se trouver dans la position où elle voulait mettre son adversaire. Mais, de même qu'on ne peut déférer le serment sur un fait qui n'est pas personnel à la partie qui le défère , il n'est pas permis à cette partie de le référer, quand le fait dont il s'agit lui est purement personnel (C. civ. art. 1362). Ainsi, le successible poursuivi par un créancier pour détournement d'effets de la succession, et à qui celui-ci déférerait le serment, ne serait pas reçu à le référer. Cette exception à la faculté générale de référer le serment, n'est pas la seule. Lorsque la partie interpellée de jurer est un incapable, tel qu'un mineur, qui peut faire sa condition meilleure, mais non l'empirer, cet incapable peut bien prêter lui-même le serment, qui tend à le libérer; mais il ne lui est pas permis de le référer, ce qui compromettrait singulièrement ses intérêts.

Quant au serment extrajudiciaire, nous avons va que la délation de ce serment n'a rien d'obligatoire; il est évident qu'il doit en être de même du serment référé extrajudiciairement. Si ce serment est prêté, il en résultera une transaction, mais on ne pourra être condamné pour avoir refusé de le prêter.

3i>9. Quand le serment est déféré en justice et à une personne capable, si elle refuse de le prêter ou de le référer, il y a de sa part aveu tacite; elle doit succomber dans sa demande ou dans sa défense ( C. civ. art. 1361 ). Manifesix turpitudinis et confessionis est, nollenecjurare^ nec jusjurandum re ferre. (Paul., 1. 38, ff. de jurej.) 11 est bien entendu cependant que cet aveu tacite n'est admissible que là où l'aveu exprès peut Tètre. Ainsi ^ l'incapable ne pourra pas plus se

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nuire en gardant le silence qu'en déférant ou eu référant le serment. De même^ le silence d'un coobligé ne pourra compromettre les autres obligés qu'autant qu'il aurait mandat exprès ou tacite de les représenter. Il faut se référer ici aux principes que nous établirons plus tard sur l'autorité de la chose jugée.

DEUXIÈME SECTION