DÉCLARATION DU DEMANDEUR OU DU DÉFENDEUR , AU CHOIX DU JUGE

, SERMENT SUPPLÉTIF.

368. Soient judices in dubiis causis , dit Gaîus (1. 31, ff. de jurej.) y exaclo jurejnrando , secundum eum judicare, qui juraveril. Cette pratique n'a rien de contraire aux règles ordinaires , lorsque le serment est déféré par le juge au défendeur , puisque son adversaire pourrait toujours lui imposer la même obligatioOi en lui déférant le serment décisoire. Mais, lorque c'est au demandeur que ce serment est déféré, il tend à détruire la maxime aussi salutaire que raisonnable, qui oblige le demandeur à faire la preuve. On suppose alors au serment une efficacité qui n'est que trop démentie par l'expérience. Aussi ce genre de preuve si équivoque était-il d'abord tombé en discrédit dans notre

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aocieDne jurisprudence : « Serments supplétifs, dit PapoD, ne sont reçus en parlement de Paris, comme chose préjudiciable au salut éternel, pour avoir connu les mœurs des hommes, par inclination du temps, dépravées jusqu'à mépriser tel sacrement en peu de chose. » Mais on ne sut pas maintenir cette sage pratique, et au dernier siècle l'emploi du serment supplétif était redevenu extrêmement fréquent. On connaît la déclaration que fait Pothier à ce sujet dans son traité des obligations (n"" 925) : « Depuis plus de quarante ans que je fais ma profession (il parle ici comme juge, et non comme professeur), j'ai vu une infinité de fois déférer le serment, et je n'ai pas vu arriver plus de deux fois qu'une partie ait été retenue par la religion du serment de persister dans ce qu'elle avait soutenue » Si cet expédient peut présenter quelque utilité, c'est seulement dans des cas tout particuliers, où la bonne réputation d'une partie peut suppléer à ce qu'ont d'incomplet les preuves qu'elle invoque. Mais la somme des inconvénients dépasse de beaucoup celle des avantages. Notre législation a cependant admis le serment supplétif en matière civile ; elle Ta du moins rejeté en matière criminelle, là où il s'est maintenu chez d'autres nations, ainsi que nous le verrons en terminant.

PREMIÈRE DIVISION

Emploi du serment supplétif en matière civile.

369 • Dans quels cas le juge a-t-il la faculté de déférer ce serment? Le Code civil (art. 1367), qui repro-

* Portails s*est exprimé on ces termes, au conseil des Âociens, à propos du serment imposé aux prêtres par les lois révolutionnaires : « Il eût été digne de notre siècle de reconnaître que le serment est une bien faible ' épreuve pour des hommes polis et raffinés; qu'il n'est nécessaire que chez des peuples grossiers à qui la fausseté ou le mensonge coûte moins que le parjure, mais que dans nos mœurs cette auguste cérémonie n*est plus qu'une forme outrageante pour le ciel , inutile pour la société et offensante pour ceux qu'on oblige à s'y soumettre. »

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duit la doctrine de nos anciens auteurs, ne s'explique pas très-nettement sur ce point, a Le juge, y estjl dit, ne peut déférer d'office le serment^ soit sur la de* mande, soit sur Texception qui y est opposée, qae soui les deux conditions suivantes : il faut : 1 ® que la demande ou Texception ne soit pas pleinement justifiée; V qu'elle ne soit pas totalement dénuée de preuves.— Hors ces deux cas, le juge doit ou adjuger, ou rejeter purement et simplement la demande. »

Il résulte bien de là» sans contredit» que le serment ne peut être déféré d'office dans les deux cas extrêmes où la preuve est complète, et où elle manque totalement. Mais quelle est la position intermédiaire où il sera loisible au juge de le déférer? C'était un point abandonné à sa prudence, chez les Romains, et les anciens interprètes ne définissent que très-vaguement ce qu'ils appellent des preuves semi-pleines^. Mais, dans notre législation qui exclut la preuve testimoniale des conventions dont l'objet dépasse cent cinquante francs, il est assez naturel de soumettre à la même restriction le serment supplétif, bien plus dangereux encore que le témoignage des tiers. Aussi la doctrine et la jurisprodence entendent-elles l'article 1 367 en ce sens qu'il est permis au juge de déférer le serment dans les cas oùlt preuve testimoniale est admissible. En sens inverse, là où il n'existe point de restriction à l'emploi de la preuve testimoniale , les juges ont un pouvoir discrétionnaire pour déférer le serment supplétif (rej . 22 janvier i 828 et 9 novembre 1 831 ). Mais il faut reconnaître avec Pothier (Oblig. n** 926), que dans les causes qui concernent l'état des personnes, lors même que la preuve testimoniale est admissible, comme dans les questions de mariage, le serment supplétif doit être repoussé. Si la probité apparente d'un plaideur peut

« « Hoc intelligendum, » dit Dumoulin (sur le titre !•' du Gode), t de a conjecturis, praesumptionibus, judiciis gravibus, bonis, efficadbus, wm «r autem de frivoiis et stultis. »

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permettre au juge de s'en rapporter à sa délicatesse dans une affaire purement pécuniaire^ il ne saurait en être de même là où il s'agit des intérêts les plus sacrés de la société. Quant à la question de savoir si^ au contraire, ce serment est admissible , sans que la preuve testimoniale le soit également, à Tappui du registre qu'un marchand invoque contre un particulier non marchand (C. civ. art. 1329), elle se rattache trop intimement à la foi des registres pour qu'il convienne de la traiter ici par anticipation.

370. C'est habituellement au juge seul qu'il apparu tient de choisir la partie à laquelle il veut déférer le serment. Son choix sera le plus souvent déterminé par les antécédents plus ou moins favorables des plaideurs et par les circonstances de la cause. Mais, toutes choses égales, ce sera au défendeur qu'il devra s'adresser, l'ai&rmation du demandeur dans sa propre cause n'étant pas recevable, lorsque rien ne vient faire pencher la balance en sa faveur. Il y a un cas où la loi ellemême fait le choix : c'est celui où un commerçant , aux registres duquel l'autre partie offre d'ajouter foi, refuse de les représenter (G. de comm. art. 17); c'est alors à celui qui a demandé cette^ représentation que doit être déféré le serment. Le refus de représenter ses livres est, en effet, une présomption grave contre l'adversaire. Dans des cas semblables, où il s'élève un fort préjugé contre l'une des parties, à raison de sa conduite dans le litige, si, par exemple, elle a nié un fait qui se trouve ensuite clairement établi, les juges se conformeront à l'esprit de la loi, en déférant toujours le serment à l'autre partie.

371. On s'est demandé si le serment peut être déféré d'office sur un fait qui n'est point personnel à la partie : dans le silence de la loi, il nous semble impossible d'autoriser les juges à mettre un plaideur en demeure d'affirmer sous serment un fait qui lui serait complètement étranger. On invoque mal à propos, en ce sens,

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l'autorité de la cour de cassation : dans Tespèce où elle a autorisé la délation de serment supplétif (rej. 8 décembre 1832)i il s'agissait d'un prêt fait à la mère de la partie; ce n'était donc là après tout qu'un serment de crédibilité y et nous avons vu qu'un pareil serment peut être déféré, même par la partie adverse (n* 345), bien que le serment décisoire suppose toujours un fait personnel.

372. La prestation du serment supplétif ne tranche pas d'une manière péremptoire la contestation, comme celle du serment décisoire. Il ne s'agit plus ici d'une transaction, mais d'un mode de preuve ordinaire, auquel l'adversaire n'a nullement adhéré (Gaïus, 1. 31, ff. dejurej.). 11 est donc permis de combattre en cause d'appel les allégations de la partie adverse, bien qu'appuyées par un serment de cette nature; et le juge d'appel peut même, ainsi que l'enseignait Pothier (Oblig. n** 928), déférer le serment à celui des plaideurs auquel le premier juge n'avait pas voulu s'adresser. Par le même motif, le Code, conformément à l'ancienne doctrine, ne reproduit pas, quant au serment déféré d'of&ce, la disposition qui défend de prouver la fausseté du serment que l'on aurait déféré ou référé soi-même (C. civ. art. 1363). Rien ne s'oppose à ce que je puisse me porter partie civile et réclamer des dommages-intérêts, lorsque la juridiction criminelle est appelée à apprécier la sincérité d'un serment auquel je n'ai jamais entendu me soumettre (rej. 20 janvier 1843).

373. Le refus de prêter le serment supplétif fera presque toujours perdre son procès à la partie interpellée de jurer. Mais c'est là seulement ce qui arrivera le plus souvent en fait. En principe, le refus de jurer n'est plus considéré ici comme un aveu tacite. On applique le principe dont nous avons développé plus haut (n*" 206 et suiv.) le véritable sens, que le juge n'est pas lié par une décision interlocutoire. Si , par exemple, une pièce décisive a été recouvrée, depuis que le ser-

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ment a été ordonné, on a jugé avec raison (Limoges, 23 mars 1825; Toulouse, 3 juillet 1827) que le tribunal peut revenir sur la délation de serment. En pareil cas, le refus de prêter serment ne nuirait pas à la partie dont les droits se trouvent aussi clairement démontrés. 374. Un point sur lequel la loi est positive, c'est l'impossibilité de référer le serment déféré d'office (C. civ. art. 1368). On sent que la confiance accordée par le juge à l'un des plaideurs est toute personnelle.

DEUXIÈME DIVISION

Rejet du serment supplétif en matière criminelle.

373. On peut concevoir, en matière criminelle, trois systèmes quant au serment supplétif. La loi peut permettre de le déférer à l'accusateur, afin de corroborer son allégation; elle peut en faire, au contraire, un moyen de défense pour l'accusé, et on l'appelle alors serment purgatoire; enfin elle peut proscrire tout serment de Tune ou de l'autre des parties dans les procès criminels. Chacun de ces systèmes correspond à une période différente dans l'état de la civilisation et de la législation pénale.

376. Le premier système appartient à l'enfance de la justice criminelle. Qu'on s'en rapporte à la déclaration du demandeur, en ce qui touche ses intérêts pécuniaires, cela peut être tolérable, du moins, comme nous l'avons vu, dans certaines circonstances. Mais qu'on dispose de la vie ou de l'honneur d'un accusé , parce que le serment de l'accusateur sera venu corroborer une preuve incomplète, c'est là une pratique déplorable, et qu'il n'est pas même nécessaire d'admettre dans les pays où l'accusation est abandonnée aux particuliers. Quand des intérêts aussi sacrés sont en jeu , il importe de s'en tenir strictement à la règle : adore non probante , reus absolvitur. Chez les peuples primitifs, qui ont conservé une grande foi en la parole de

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rhomme, et dans un état de civilisation où il est difficile d'administrer des preuves régulières , noua trouvons cet emploi du serment. Les lois galloises ( Legg. Wall. Ed. Wotton^ liv. III^ cli. iii^ § 31) autorisent à établir l'accusation de vol manifeste par le serment de Faccusateur et de trois autres personnes , prêté à la porte du cimetière^ à la porte de Téglise^ et enfin sur Fautel. Elles s'en rapportent également au serment de la jeune fille en matière d'attentat aux mœurs ^ ce qui rappelle notre ancienne maxime : creditur virgini juranti se ex Titio prœgnantem. On ne retrouve aujourd'hui un pareil système que dans les contrées d'Orient, où la justice criminelle s'administre avec la plus incroyable légèreté. C'est là que le législateur^ suppléant à la qualité des preuves par leur nombre , autorise à établir Tassassinat au moyen de cinquante serments prêtés par les parents de la victime (voy. les Études sur la loi musulmane de M. Vincent, pag. 65 et suiv.). On ne retrouve point, sans doute,un pareil abus du serment à Athènes età Rome. On y voit cependant encore l'accusateur offrir spontanément son serment, qui^ sans avoir une force péremptoircy entre dans les éléments de la conviction du juge*. Mais; quel que soit le système d'instruction criminelle adopté chez les nations de l'Europe moderne , le serment supplétif de l'accusateur est universellement rejeté, aussi bien que le serment décisoire au criminel.

377. 11 n'en est pas de même du serment purgatoire y dont l'usage subsiste encore chez certains peuples civilisés. La faculté de déférer le serment à l'accusé est, en effet, bien plus favorable^ puisqu'elle tend à le libérer, au lieu d'aggraver sa position, du moins si l'on reconnaît, ainsi que cela est constant dans l'état actuel de la science, que le refus de jurer ne saurait être considéré comme un aveu tacite. Le serment pui^atoire avait acquis une extrême importance au moyen âge.

* Voy. le serment solennel de l'accusateur dans le plaidoyer de Démoithène contre Gonon, § 4 i.

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Dans les mœurs germaniques , l'accusé amenait avec lui un certain nombre de parents ou d'amis , qui ju*raient avec lui (conjuratores^). Primitivement Tinstitutien des conjurateurs n'était autre chose qu'une transformation des guerres privées : les membres de la même famille et de la même tribu , appelés ainsi en justice , ne rendaient point un témoignage proprement dit^ mais ils soutenaient la cause de Taccusé par leur serment, comme ils l'auraient soutenue les armes à la main. Plus tard , l'Église s'empara de cette institution y qui fut nommée purgatio canonica, et la transforma en un mode de preuve régulier. L'application en fut restreinte au cas où les preuves de l'accusation étaient incertaines et légères. On trouve des exemples de l'emploi de ces conjuratores en Allemagne jusqu'en 1 548 ; en Suède , une ordonnance de Christine (§ 4) le consacrait encore en 1653. Et le serment purgatoire déféré à l'accusé seul a survécu , dans le droit commun allemand , à l'abolition du serment collectif. Mais il n'est plus usité aujourd'hui qu'en matière non capitale > au cas de graves soupçons contre des personnes dont les antécédents sont d'ailleurs honorables. Ce serment se rattache à Yabsoluiio ah instantia; il permet d'obtenir un acquittement complet, au lieu de rester perpétuellement sous le coup de l'accusation. C'est un correctif apporté à un système vicieux. On trouve également dans les anciennes lois anglaises l'admission de l'ofire d'affirmer de la part du défendeur, lorsqu'il ne s'agissait que d'une amende. «La loi,» dit Blackstone (liv* IIl^ ch. xxii, § 6 ) , <c dans la simplicité des anciens temps , ne présumait pas qu'un homme voulût se rendre parjure pour tous les biens de ce monde. »

578. Mais dans une civilisation plus avancée et plus corrompue, il n'est plus permis au législateur d'avoir

• Ce fut ainsi que trois évêques et trois cents seigneurs affirmèrent solennellement la légitimité de Ciotaire H, pour disculper sa mère, la fameuse Frédégonde.

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une pareille foi en la moralité humaine. Le serment purgatoire doit disparaître, comme a disparu depuis longtemps chez les peuples modernes le serment déféré à Taccusateur. En Angleterre, dès le temps de Blackstone (loc. cit.)^ on a imaginé de substituer aux actions dans lesquelles le défendeur était admis à affirmer, des actions nouvelles, dans lesquelles cette affirmation n'est pas recevable. Notre jurisprudence française a depuis longtemps repoussé tout serment supplétif au criminel. Il est à croire qu'en Allemagne le serment purgatoire S dont l'application devient de plus en plas rare chaque jour, n'est plus destiné à une longue existence (M. Mittermaïer, ch. lvi et suiv.).

' Ce serment a été aboli en Toscane par 1 article 6 de la loi de 4785.

PREUVES PRÉCÔNSTITUÉES. 393