LIVRE DEUXIÈME

PREUVES PRËCONSTITUËES

( Généralement écrites. )

379. Nous avons reconnu qu'il devient nécessaire^ dans un état de civilisation avancée, d'établir à Tavance certaines preuves, faciles à conserver, que Ton puisse retrouver ultérieurement, lorsque le besoin viendra à s'en faire sentir. Sur quelle base reposeraient la foi des contrats et la stabilité des propriétés, si, pour constater les droits les plus importants, on n'avait d'autre ressource que les souvenirs des tiers ou les déclarations des parties intéressées? Nous avons déjà vu, en nous occupant de la preuve par témoins, que, plus les rapports sociaux se sont compliqués, plus on a reconnu l'utilité de preuves qui échappent à ces chances de corruption , d'erreur ou de mortalité, qui rendent si dangereux l'emploi de la preuve testimoniale. L'utilité des preuves préconstituées n'est contestée par personne. Un seul point peut donner lieu à controverse. L'usage de ces preuves doit-il rester facultatif, ou bien peut-il être imposé aux parties ? Depuis trois siècles, c'est à ce dernier système que s'est attachée la législation française, mue surtout par le désir de prévenir les procès (n^ 113). Aujourd'hui que ce système est entré dans nos mœurs \ il^est difficile qu'il puisse donner lieu à des surprises, si ce n'est dans des cas exceptionnels. Mais peut-on mettre en balance le danger de fraudes accidentelles, avec l'avantage général d'empêcher une

* Dans la récente discussion sur Tabrogalion de l'article 4781 du Code civil (n*> 352), quelques objections ont été faites contre le systèoie de nos lois sur la preuve testimoniale ; mais elles ne paraissent pas avoir fait impression sur la grande majorité des esprits (Moniteur é\x 4 0 mai 4854).

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foule de contestations, ou du moins de donner au juge une base fixe de décision, toutes les fois que la chose est possible?

380. La preuve préconstituée se confond d'ordinaire avec la preuve littérale. Cela tient à ce que , de temps immémorial, on a employé récriture pour perpétuer le souvenir des événements juridiques, comme de tous les autres faits dont on désire conserver la trace dans un intérêt public ou privé. Mais il peut y avoir preuve préconstituée sans écriture, pourvu que Ton use de signes auxquels on attache une idée bien nette ; car la signification que l'on donne aux caractères écrits^ n'esti après tout, quere£fetd'uneconvention,etrienii' empêche dans la nature des choses que nous n'adoptions d'autres signes pour exprimer nos idées. Sans parler des hiéroglyphes, qui paraissent avoir été Tenfance de récriture, on sait que les Péruviens employaient, pour constater les faits les plus importants, des quiposy cordons de différentes couleurs, qu'ils nouaient de différentes manières. Chaque couleur, chaque nœud avait une valeur particulière. C'était là évidemment une preuve préconstituée. Les tailles^ qui sont encore consacrées par le Code civil, sont un procédé tout à fait analogue; au fond, l'écriture n'étant que l'expression de nos idées par certams signes, on peut faire rentrer ces procédés dans Texpres* sion générale d'écriture. Mais, à part cette concession faite à d'anciens usages, nos lois exigent l'emploi de l'écriture proprement dite, toutes les fois qu'on veut s'assurer une preuve à l'avance, et en ce sens il est vrai généralement chez nous, comme chez tous les peuples civilisés, que la preuve préconstituée se confond avec la preuve littérale. 11 est bien entendu, an reste, que tout écrit ne constitue pas une preuve littérale dans le sens légal de ce mot. Pour avoir cette autorité, il faut qu'il réunisse certains caractères, en l'absence desquels il dégénère en une simple note, qui peut tout au plus devenir une présomption contre

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celui qui en est Tauteur^ mais qui n'a jamais contre lui la force d'une preuve légale. C'est ainsi que des lettres missives^ si on les suppose produites en justice avec le consentement du tiers à qui elles sont adressées, constituent un élément de conviction que le juge a un pouvoir discrétionnaire pour admettre ou pour repousser, suivant les circonstances. Aussi la cour de cassation a-t-elle également rejeté le pourvoi contre des arrêts qui avaient refusé de prendre en considération de pareilles lettres (rej. 4 avril 1821 et 12 juin 1823), et contre un arrêt qui les avait fait entrer parmi les documents de la cause (rej. 31 mai 1842).

381 . 11 n'y a malheureusement pas, dans notre langue, d'expression spéciale pour désigner les écrits revêtus de certaines formes, qui servent à constater telle ou telle convention, tel ou tel fait. Le mot latin instrU" mentum, qui rendait fort heureusement cette idée, ne se retrouve chez nous que dans le verbe instrumenter^ relatif aux fonctions des notaires, et dans l'adjectif instrumentaire, appliqué aux témoins qui l'assistent. Il est vrai que Boileau ( sat. x) emploie instrument dans le sens du mot latin instrumentum;

Et déjà le notaire a , d'un style énergique , Griffonné de ton joug Vinstrument authentique.

Mais le mot a trop vieilli aujourd'hui dans cette acception, pour qu'il soit possible d'en faire usage. On est donc obligé d'employer avec la loi des expressions qui sont également usitées dans un autre sens. Ainsi, le mot acte désigne à la fois ce qui s'est passé , quod ac^ tum esty et l'écrit rédigé pour constater ce qui s'est passé. Le même mot titre ^ désigne à la fois la cause en vertu de laquelle je possède un bien, une vente, une donation par exemple, et l'écrit destiné à constater

• L'expression de titre s'applique plus spécialement aux actes authentiques. C'est ainsi que le Code civil intitule les deux premiers paragraphes de la section de la preuve littérale : du titre authentique , et de Vacte $ou$ seing jprivé.

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Texistence de cette cause. De là, de fréquentes équivoques. Car eu droit, comme en métaphysique, bien des controverses ne roulent que sur des disputes de mots. Ces équivoques n'ont pas lieu seulement dans les écoles, où elles ne sauraient avoir de bien graves conséquences, elles se sont reproduites dans la pratique judiciaire et jusque dans la rédaction des lois.

Un notaire avait dressé Vacte qui constatait, en faveur d'une personne interposée, la cession d'une créance , dont il était lui-même le véritable cessionnaire. On provoqua contre lui l'application de l'article 175 du Code pénal, lequel prononce des peines assez graves contre l'officier public qui s'intéresse dans les actes, entreprises, adjudications, dont il aurait, au temps de Vacte, en tout ou en partie, l'administration ou la surveillance. Eh bien ! les poursuites du ministère public, ainsi que l'a décidé, après une longue procédure , la cour de cassation le 1 8 avril 1 81 7 , ne reposaient évidemment que sur une équivoque. Vacte dont le notaire avait l'administration, la surveillance, c'était l'acte écrit, V instrumentum ; Vacte dans lequel il avait pris intérêt, c'était id quod actum erat, la cession, dont il n'avait nullement la surveillance , puisque le cédant était lui-même présent pour veiller à ses intérêts. Il y avait, dans l'espèce, deux opérations bien distinctes, quoique simultanées : l'une, la cession ellemême faite au profit du notaire, parfaitement licite, dès que le droit n'était pas litigieux*; l'autre , la rédaction de l'acte constatant la cession, rédaction que le notaire intéressé dans la cession n'avait pu faire luimême sans commettre une nullité ( loi du 25 ventôse

* Eût-il été litigieux , ce qui ne parait pas avoir été allégué dans Tespèce, il y aurait eu nullité de la cession, si le droit était de la compétence du tribunal dans le ressort duquel le notaire exerçait ses fonctions (C. civ. art. 1597]; mais les poursuites n'auraient pas été pour cela mieux fondées, puisque le Code pénal ne frappe d'aucune peine la cession illicite de créances litigieuses

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an XI y art. 8 et 68). Mais cette nullité de Tacte qui devait faire preuve de la cession^ ne pouvait la rendre illicite après coup , ni surtout placer Tofficier public sous le coup de dispositions pénales , destinées à atteindre des prévarications bien autrement graves qu'une simple contravention disciplinaire. On voit que les poursuites portaient complètement à faux.

Nous trouvons dans la loi elle-même cette confusion déplorable entre le fait et la preuve du fait. « Les servitudes continues et apparentes, » dit l'article 690 du Code civil, w s'acquièrent par litre ou par la possession de trente ans. » Si, par titre, il fallait entendre dans cet article le mode d'acquisition de la servitude au fond, la prescription serait un titre tout aussi bien qu'une donation ou une vente, puisque c'est également une manière d'acquérir. En opposant le titre à la prescription, le Code civil a eu en vue l'acte écrit, qui sert habituellement à constater l'aliénation volontaire de la servitude, par opposition à la possession trentenaire, base de la prescription , qui se prouve par témoins. Mais alors la rédaction est aussi vicieuse qu'inexacte : vicieuse^ puisque ce n'est point par le titre, instrumen-tuTUf que l'on acquiert, mais par le mode de constitution, que prouve ce titre; inexacte, en ce que les actes écrits ne sont pas le seul moyen d'établir l'existence de la servitude, laquelle peut être constatée par l'aveu, par le serment, et par la preuve testimoniale même, si la valeur ne dépasse pas cent cinquante francs. Tout cela vient d'une confusion fréquente dans la pratique, mais qu'on ne devrait pas retrouver dans la loi, entre le mode de constitution, qui sert de titre, au fond, à la servitude, et le titre écrit, destiné à perpétuer la mémoire de cette constitution *. 11 en est de même du

• C'est en tombant dans la même confusion que certains auteurs exigent un acte pour établir le juste titre , à l^appui de la prescription de dix ou vingt ans, comme si Ton devait entendre par juste titre autre chose qu'une juste cause de possession, sauf à prouver par les voies ordinaires l'existence de cette cause.

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mot actey qui, dans Tarticle 778 du même Code, signifie - successivement Yinstrumentum , et id quod actum est. Les sages observations de Técole de Gondillac, dont nous répudions d'ailleurs les tendances sensualistes , sur Futilité d'une langue bien faite dans les sciencesi reçoivent ici parfaitement leur application. Malheureusement il ne nous est pas donné de réformer la langue du droit. Nous emploierons donc avec la loi les mots usités , en nous tenant seulement en garde contre les équivoques de la nature de celles que nous venons de signaler.

382. Les preuves préconstituées ne sont que Texpression du témoignage de Thomme, revètuede certaines formes. Nous avons vu que le témoignage peut émaner de tiers étrangers au litige , du défendeur , ou du demandeur même. La circonstance que le témoignage intervient ici au moment de Topération légale qu'il atteste, au lieu d'être provoqué après coup, n'empêcbe pas qu'il n'émane toujours de 1 une de ces trois 80U^ ces. La division de ce livre sera donc la même que celle du livre précédent. Nous trouverons dans l'acte authentique le témoignage préconstitué de tiers désintéressés; dans l'acte sous seing privé, auquel nous rattacherons les tailles, le témoignage préconstitué du défendeur; enfin celui du demandeur même, dans les registres des marchands. La force de ces trois modes de preuves suit une progression décroissante. Le témoignage de tiers, consigné dans un acte authentique, bien loin d'être suspect comme le témoignage oral proprement dit, est la preuve légale par excellence, à raison de la confiance que provoque le caractère de Tofiicier public de qui il émane. Vient ensuite 1 aveu consigné dans l'acte sous seing privé , qui , entouré de moins de ga« ranties, se place à un degré inférieur. Enfin les déclarations que font les marchands en leur faveur, dans leurs registres, n'ont nécessairement qu'une foi relative et restreinte.

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383. Nous nous occuperons en dernier lieu des copies et des actes récognitifs^ c^est-à-dire de la preuve littérale au second degré. Quant aux actes confirmatifSj c'est bien mal à propos (fue le législateur, entraîné par une ressemblance trompeuse entre ces actes et les actes récognitifs, a traité également des premiers sous la rubrique de la preuve. À la vérité, ces deux sortes d'actes ont cela de commun qu'ils tendent à donner force à un droit antérieur, et c'est en ce sens que les interprètes appellent l'acte récognitif lui-même confirmatio. Mais la confirmation qui se trouve dans l'acte récognitif, tend seulement à conserver la preuve d'un droit dont la validité n'est pas contestée; tandis que la confirmation proprement dite , celle dont il est question dans les articles 1 338 ^ , 1 339 et 1 340 du Code civil , tend à valider au fond une opération entachée de nullité. La place naturelle de cet article eût donc été dans la section vu du chapitre précédent, section qui traite de l'action en nullité ou en rescision , et non dans celle de la preuve littérale. C'est encore le double sens du mot acte qui a trompé ici le législateur. L'acte confirmatif dont parle le Code , c'est la confirmation au fond, id qxiod actum est; tandis qu'il ne devrait être question que de l'acte écrit, instrumentum ^ destiné à prouver le droit. Pothier n^est pas tombé dans cette confusion. Les actes récognitifs sont les seuls qu'il rattache à la preuve littérale. Nous suivrons son exemple, et nous nous abstiendrons d'empiéter sur la théorie des nullités et des rescisions, qui est tout à fait étrangère à la matière des preuves.

• On peut dire toutefois que le premier alinéa de rarticle USS, qui exige diverses mentions pour la validité de Tacle confirmatif, rentre dans la matière des preuves, en tant que ces mentions sont nécessaires pour prouver un consentement sérieux. Mais c'est là la partie la moins imporr tante du sujet. Les questions délicates, par exemple, Teffet de la confirmation à regard des tiers, sont toutes de fond , et dès lors complètement en dehors de notre matière.