ACTE AUTHENTIQUB EN MATIÈRE CIVILE

387. Les actes authentiques par excellence, ceux auxquels se réfèrent surtout les dispositions du Code civil, ce sont les actes notariés, dont nous nous occuperons en premier lieu. Les développements que nous donnerons sur ces actes, nous dispenseront d'entrer dans des détails peu intéressants sur les actes authentiques reçus par d'autres officiers publics, actes qui sont régis au fond par les mêmes principes. Mais nous examinerons à part les questions délicates que soulève la foi des

actes de l'état civil.

PREMIÈRE DIVISION

Actes Qolariés.

388. L'institution d'officiers spéciaux ayant caractère pour donner Fauthenticité aux actes qui constatent les conventions des par lies 9 est tellement enracinée dans nos mœurs judiciaires, qu'elle nous semble devoir exister chez tous les peuples civilisés. « Periret omnis ce judiciorum vis > » dit Chassanée ( CataL glorise mundi, liv. IV, consid. 19), u nisi essent notarii, qui acta u conscriberent; periret ipsa veritas et fides in contraccc tibus et commerciis. » Et cependant le notariat , tel qu'il est constitué chez nous, n'existait pas à Romei et aujourd'hui encore nous ne le retrouvons pas en Angleterre et en Autriche *•

389. U y avait bien à Rome des tabellions qui, établis au forum^ rédigeaient, sur la demande des parties, des écrits constatant leurs conventions. Mais ces écrits, même dans le dernier état du droit , lorsque l'écriture avait acquis une grande importance, n'avaient point Tautorité qui s'attache à nos actes notariés* U fallait que le tabellion vînt lui-même reconnaître l'écriture, et en affirmer avec serment la sincérité; s'il était mort, on appelait les témoins qui avaient assisté à l'acte, et on procédait à une vérification d'écriture ( voy. nov. 44, et nov. 73, ch. 7). On voit que les actes des tabellions, scrtp<wrâ?/brense5, n'offraient aux parties qu'une garantie extrêmement imparfaite. Ce n'était, après tout, que la preuve testimoniale appliquée à la confection de l'acte, dont le tabellion et les témoins venaient déposer, comme ils auraient déposé de tout autre fait. Quant aux notarii, ce n'étaient pas des officiers ayant mission de recevoir les consentions des parties, c'étaient de simples scribes, ordinairement des esclaves publics , qui écrivaient en

* En Prusse , les actes reçus par les notaires ou par d'autres officiers n'ontpas la môme force que nos actes notariés ; ils ne font foi que jusqu'à preuve contraire (M. Fœlix, Droit internationai privée 2* éd. n^SSS).

abréviation (notis, d'où est venu leur nom) des actes de toute nature. 11 y en avait d'attachés aux tabellions, comme aux magistrats. Ils rédigeaient le brouillon , que le tabellion mettait ensuite au net , in mundum (voy. Just, 1. 17, Cod. de fid. instrum). C'est de ces notarii que parle Paul dans la loi 40, pr. ff. de test. mil. « Lucius Titius miles testamentum scribendum notis i< dictavit, et antequam litteris prœscriberetur, vita dece functus est. » Cet emploi n'avait pas plus d'importance que n'en a aujourd'hui celui de sténograp

Dans le dernier état de la législation romaine, on imagina un moyen de suppléer à l'authenticité, que les tabellions n'avaient pas mission de conférer. Ce fut VinsinuatioUf qui consistait à déposer^ entre les mains du magister census à Rome et à Constantinople, des magistrats municipaux dans les provinces, les instrumenta dont on voulait mettre la sincérité à l'abri de toute contestation. Ce dépôt que faisaient de l'écrit original les parties intéressées, dispensait de toute vérification ultérieure. Il ne fallait alors ni tabellion, ni témoins; l'intervention de l'autorité publique assurait à elle seule la foi de l'acte qui lui était confié. Superfluum est^ dit Zenon (L 31, Cod. de donat.\privatum testimoniumj quum publica monumenta sufficiant. L'utilité de ces scrip-tursd publicsd^ se fit si bien sentir dans les derniers temps que Justinien ordonna la création d'archives dans toutes les villes où il n'en existait pas encore (nov. 15, ch, V, § 2).

390. Au moyen âge , on distinguait aussi , dans le même sens qu'au Bas*Empire (voy. Mabillon, de re diplom. liv. III, ch. iv), les notitiœ privatas et les nolitiss

* Justinien (1. 20, Cod. de fid. instr,) appelle aussi publice confecta les actes des tabellions. Mais ii prend alors le mot publice dans un sens matériel , pour désigner les rédactions faites au forum. Ce mot, dans bod sens technique, veut dire au nom de l'autorité publique. C'est ainsi que certains jurisconsultes avaient le droit de répondre publice (§8, Inst. de juf, TMt, gent. et civ.), c'esi-à-dire officiellement. Les actes insinués sont les seuls qui soieat publiée 6d ce dernier sens.

publicœ. Les écritures privées étaient celles qui étaient ' dressées en présence de témoins, ou même du tabellion^ qui chez nous, dans Torigine^ n'était, comme à Rome, qu'un témoin jouissant d'un peu plus de crédit. On trouve peu d'actes rédigés devant un tabellion avant le XI* siècle. Les écritures publiques étaient, soit des actes privés insinués aux archives, comme dans le Bas-Empire, soit des actes rédigés en présence du juge ou de l'évêque.

Ce fut de cette dernière institution que tira son origine le caractère tout particulier qu'a revêtu le notariat dans les temps modernes. Au moyen âge, lorsque les transactions sociales n'étaient pas compliquées, les mêmes notarii, qui minutaient les actes des fonctionnaires laïques ou ecclésiastiques, prirent l'habitude de rédiger également les conventions des parties : ce qni n'était d'abord que l'exercice même de leur office, puisque le dignitaire, auquel ils étaient attachés, recevait des actes de juridiction gracieuse, mais ce qu'ils firent ensuite, même hors de la présence de ce fonctionnaire ^ wNous avons pris l'habitude, » dit Loyseau (Offices^ liv. II, ch. v, § 50 et suiv.), w d'expédier nos contrats hors la présence du juge; mais quoi qu'il en soit, c'est toujours le juge qui parle en iceux, et y est intitulé, ainsi qu'aux sentences, et en plusieurs provinces le style des contrats porte : que les parties sont comparues devant le notaire comme en droit ou en jugement, et encore en quelques lieux il porte : qu'elles sont jugées et condamnées de leur consentement, à entretenir tout ce qui est contenu au contrat : qui est aussi la cause pourquoi les contrats en France ont exécution

parée, ainsi que les sentences Aussi j'ai remarqué

soigneusement qu'en toutes les anciennes ordonnances jusqu'à celles de Louis XII, les greffiers sont appelés

* Aujourd'hui encore, en Espagne, les escrivanos sont à la fois notaires des parties et greffiers des tribunaux; en Russie, c'est un grefRer qui rédige les aclçs relatifs aux immeubles (M. Fœlix, loc. cit.).

communément notaires^ aussi bien que les tabellions. » L'autorité quasi-judiciaire des actes authentiques (voy. aussi sur ce point Pothier, Traité de la procédure civile j part. IV, ch. ii, sect. ii, art, 1), s'explique, on le voit, historiquement, puisque le notariat n'était, dans l'origine, qu'une branche du pouvoir judiciaire, que l'exercice de la juridiction gracieuse. On retrouve, même sous Louis XIV, des traces bien marquées de cette origine. Ainsi, un édit de mars 1673 créa des charges de conseillers de sa majesléj greffiers des conventions^ charges qui , par un second édit du mois d'août de la même année, furent réunies à celles des notaires du Châtelet.

Tandis que les scribes des tribunaux se transformaient peu à peu en notaires, les anciens tabellions subsistaient toujours. Mais le notariat proprement dit se rattachait à la justice royale, depuis que Philippe le Long avait déclaré, par une ordonnance de 1319, que les sceaux et écritures (scribatus) étaient de son propre domaine. Le tabellionage, au contraire, était devenu une institution municipale. C'est ce qui séparait bien clairement dans les raisons et articles envoyés en 1470 par les échevins de la commune de Saint-Dizier à ceux de la ville d'Ypres (voy. ce curieux document dans le second volume des Olim de M. Beugnot, p. 718). Ces échevins se plaignent (art. 290) qu'on ne les laisse pas jouir et user paisiblement du tabellionnaige ^ beaucoup de bourgeois prenant l'habitude de faire passer leurs lettres par devant deux notaires royaux. Ainsi, le tabellionage était l'institution locale, et le notariat l'institution centrale, qui finit par absorber l'autre.

11 arriva, du reste, que le tabellionage se dédoubla lui-même, si on peut s'exprimer ainsi, et donna lieu à la création d'officiers, qui prirent également le titre de notaires. Lorsque les affaires se multiplièrent, chaque tabellion un peu accrédité eut besoin d'employer des clercs, qui rédigeaient la première note ou minute des

actes^ que leur patron mettait ensuite au net, et dont il délivrait des expéditions. « Finalement, » dit Loysean (même eh. v, § 64 et suiv,), « et coïnme il arrive en toutes conditions y que ceux qui font la besogne s'accroissent et s'augmentent toujours, même supplantent enfin leurs maîtres qui sont négligents, ces clercs, qui avaient vécu sous leurs maîtres comme domestiques, voyant que leurs charges méritaient bien d'être continuées, après qu'ils étaient mariés et séparés de demeure d'avec leurs maîtres, se faisaient par eux commettre et substituer, tant en présence qu'absence. » Ces clercs des tabellions obtinrent donc le droit de rédiger seuls la minute, avec le titre de notaires, le privilège de grossoyer l'acte étant réservé aux tabellions. Un édit de François P' de 1542, qui établit des notaires là 011 il n'y avait que des tabellions, et réciproquement, sanctionna cet état de choses, en défendant respectivement aux notaires d'empiéter sur la grosse, et aux tabellions d'empiéter sur la minute. Toutefois les notaires du Châtelet de Paris (décL du 6 juillet 1 543), qui pouvaient instrumenter dans tout le royaume, continuèrent à exercer dans toute sa plénitude la juridiction volontaire, qui leur avait été déléguée de temps immémorial. L'intérêt d'une bonne discipline et d'une sage répartition des pouvoirs fit cesser sous Henri II la confusion qui s'était perpétuée jusqu'alors entre les fonctions de greËQer et celles de notaire. Un édit du 4 octobre 1 554, renouvelant des règlements antérieurs mal exécutés, défendit aux juges, lieutenants et greffiers, de recevoir à l'avenir aucun contrat volontaire*. Au contraire, il ne pouvait y avoir qu'avantage et économie à réunir les fonctions de notaire et celles de tabellion : réunion qui fut en effet opérée par Henri IV en 1 597. Le notariat, nom qui prévalut, excepté dans certaines localités

• Il a été jugé, en conséquence, qu'un acte de transaction, reçu en 4633 par deux majeurs ou maires, n'avait point le caractère authentique (rej. f7 janvier 4 S25).

rurales, devint alors, comme la plupart des autres charges publiques, un office vénal et héréditaire.

391. La loi du 16 octobre 4791 supprima la vénalité et rhérédité, et ordonna que les places de notaires fussent données au concours. Il est douteux que ce mode de nomination, si précieux à tant d'autres égards, fût convenable pour des emplois de cette nature. Mais la loi du 25 ventôse an xi, qui nous régit aujourd'hui, est tombée dans Texcès contraire, en n'exigeant plus que des conditions d'aptitude toutes pratiques, c'est-à-dire un certain nombre d'années de stage chez un notaire (art. 37 et 38), sans requérir la justification d'aucunes connaissances théoriques. Cette latitude dans le choix des candidats, qui pouvait se concevoir en l'an XI , lorsque les écoles de droit n'étaient pas encore réorganisées, est devenue une anomalie, aujourd'hui que l'étude de la science du droit est si florissante et si répandue. La justification d'un diplôme serait d'autant plus utile, que la loi du 28 avril 1816 (art. 91 ) a rétabli indirectement la vénalité pour les offices de notaires , comme pour plusieurs autres : ce qui , en l'absence de toute condition sérieuse de capacité, transforme en une pure spéculation l'acquisition de ces offices. Les vices de la loi ont produit les résultats auxquels on devait s'attendre, et les désordres du notariat ne rendent que trop urgente une réforme. Une ordonnance du 4 janvier 1843 a fait un pas dans cette voie, en fortifiant l'action disciplinaire, et en interdisant aux notaires les spéculations qui ont donné lieu à tant de scandales. Mais, lors de la crise de 1 848, de nouveaux désastres sont venus affliger le notariat : pour que la réforme soit complète et efficace, il faut une loi qui augmente les garanties sous le rapport de la capacité.

392. Si l'institution du notariat, telle que nous la concevons aujourd'hui, n'est pas bien ancienne, elle n'est pas non plus universelle en Europe. En Autriche, les attributions des notaires sont limitées aux protêts

des lettres de change ; tous les autres actes de la vie civile sont reçus par des juges ou par des fonctionnaires attachés aux tribunaux (M. Fœlix, loc. cit.). En Angleterre, les notaires ne donnent l'authenticité aux actes qu'en tant qu'il s'agit de les employer à l'étranger. A rintérieur, tous les actes , par quelque officier qu'ils aient été dressés , doivent être vérifiés en justice par témoins ou par comparaison d'écritures. L'attestation du notaire n'a pas plus de force que n'en avait celle du tabellion dans les premiers temps. Ce sont toujours des actes sous seing privé. Mais on prend habituellement pour rédiger ces actes^ soumis en Angleterre à des formes très-compliquées , des hommes de loi proprement dits^ les atlorneys, qui sont en même temps procureurs : cumul de fonctions qui n'est pas sans danger pour les parties , puisqu'on donne la mission de prévenir les procès aux mêmes officiers qui sont chargés de les diriger. L'absence d'actes authentiques notariés fait d'ailleurs recourir à des moyens analogues à ceux qu'on employait à Rome et au moyen âge. a La sûreté de la possession que Ton tient d'un acte public, » dit Blackstone (liv. 11, ch. xxi), « ne dépend pas seulement de l'acte même, ni du consentement des parties contractantes, mais encore de la sanction d'une cour de justice, dans les registres de laquelle l'acte est consigné. » Des actes de cette nature sont reçus par le parlement, et enregistrés sous le nom d'actes privés j par opposition à ceux qui ont un caractère politique. L'organisation judiciaire de l'Angleterre présente, sous ce rapport, la plus grande analogie avec celle qui existait au Bas-Empire.

595. Certains pays, au contraire, ont enchéri sur la législation française, et attaché plus de prix encore à l'authenticité. Ainsi, tandis que, chez nous, la rédaction notariée est, en généra), purement facultative, en Prusse (voy. Code prussien, part. I, tit. x, art. 6) et dans le canton de Vaud (Code du canton de Yaudi

art. 1113), il faut un acte authentique pour la transmission de la propriété immobilière. La législation qui a été le plus avant dans cette voie est le Gode sarde de 1838 (art. 1412), qui exige la rédaction par acte public pour toutes les conventions de quelque importance^ y compris les baux au-dessus de neuf ans. Peut-être cette exigence n'a-t-elle aucun inconvénient eu égard aux habitudes de la population sarde. Mais^ chez nous^ les parties s'adressent volontairement au notaire dans toutes les occasions graves, et les actes sous seing privé n'interviennent généralement que pour affaires d'un intérêt modique, et entre personnes capables d'exprimer leur volonté sans avoir recours au style, souvent encore aujourd'hui trop prolixe, du notariat. 11 n'y a donc pas lieu à innover en ce sens, pas plus que dans celui de la loi anglaise.

394. Nous allons présenter une analyse succincte des principales formes auxquelles sont soumis les actes notariés; puis nous nous demanderons quelle est la foi de ces actes, et en général, des actes authentiques.