FOI VIS-A-VIS DES PARTICULIERS

682. L'obligation prescrite aux marchands de tenir des écritures régulières existe vis-à-vis des particuliers, tout aussi bien que vis-à-vis des autres marchands. Aussi leurs livres font-ils preuve contre eux (G. civ.

art. 1330)i mais seulement pour faits de commerce, sauf à puiser un commencement de preuve par éicrit dans les mentions d'opérations purement civiles, qai 8*y trouvent insérées.

Appliquant à cette matière le principe de Tindivinbilité de Taveu, la loi ajoute (ibid.) que celui qui vent tirer avantage des registres, ne peut les diviser en ce qu'ils contiennent de contraire à sa prétention* L'indivisibilité s'entend d'ailleurs ici comme en ce qui touche l'aveu oral (n^ 293). La déclaration du marchand doit être acceptée par la partie qui s'en rapporte à ses livrée, pour tout fait connexe : ainsi le registre qui établit l'existence de la dette, doit également faire foi poor en établir le payement. Mais des articles tout à fait indépendants de l'article allégué, dans lesquels le commerçant se dirait créancier pour toute autre cause, pourraient être repoussés par le particulier qui invoque le registre. On ne doit cependant appliquer cette doctrine qu'avec précaution en matière commerciale, là où des opérations diverses s'enchaînent souvent de la manière la plus étroite. C'est ainsi qu'un compte courant régulièrement tenu, bien que composé d'articles distincts, sera généralement considéré comme indivisible.

683. Arrivons à la partie la plus controversée delà matière, à la foi que peuvent avoir les livres en faveur des marchands contre les particuliers. Les opinions des anciens docteurs étaient très-partagées sur la foi pnn bante de ces livres. Suivant les uns, ils faisaient pleine foi; suivant d'autres, ils faisaient une demi-preuve, qui pouvait être corroborée par d'autres preuves , notamment par le serment du demandeur. Dumoulin n'admet pas que ces écritures soient ou une preuve, ou même une demi-preuve, dans l'espèce ; mais il pense que le serment supplétif peut être admis suivant les circonstances : «Rationes ejus » (ad. leg. 3, C de reb. cred.), « quamvis non plenam probationem, nec

LIVRES DES MARGRàlCDS. 645

cr omnino semiplenam iDducant, tamen inserunt alior quam prsasumptionein ^ ex qua possit ei deferri juif ramentuni; ita ut per se rationes probent. » Ce jurisconsulte ne parle point de la preuve par témoins. L*eût-il admise , en présence de Tordonnanee de Moulins, promulguée depuis qu'il avait écrit ces lignes? C'est ce qui est assez douteux. Boiceau admet Taudition des témoins, mais avec une distinction qui ne serait pins de mise aujourd'hui ^ c'est-à-dire» en faveur, non de petits marchands, mais de ceux qui font partie d'nne corporation (part. Il, chap. viii). Danty (add. sur ce chap. n'^ 46 et 47), qui écrivait un siècle après, pense que le sentiment de Boiceau ne peut être suivi que dans des cas rares , où la bonne foi sera évidente. Enfin Polhier {Oblig. n^ 754 et suiv. et n^ 807) reproduit Topinion de Boiceau, en ajoutant toutefois que la fourniture alléguée doit être vraisemblable. Et c'est à cette occasion que ce grand jurisconsulte nous révèle toute la simplicité de ses mœurs, simplicité si admirable , surtout au xvni'^ siècle : « Par exemple y » dit-il (n* 756), « ce ne seraient pas des fournitures vraisemblables, s'il était écrit sur le livre d'un marchand, qu'il m'a vendu et livré dix aunes de drap noir dans une année, parce que je n'ai pas besoin de plus d'un habillement dans l'année, pour lequel quatre aunes de drap suffisent. »

Cette opinion de Pothier, qui considère les registres comme pouvant servir de commencement de preuve, passe généralement pour l'expression du dernier état de notre ancienne jurisprudence. Mais il en était autrement, si nous en croyons l'annotateur anonyme de Danty (note sur le n"" 44 du ch. viii)» qui s'exprime en ces termes, après avoir reproduit le passage de Pothier : a Cet auteur donne peut-être un peu trop de faveur aux livres des marchands, et il semble que la jurisprudence du Châtelet n'y est pas conforme. Denisart, qui parle ordinairement d'après cette jurispru-

deoce^ dit qu'ils ne forment aucun titre contre des bourgeois non négociants, qui sont crus à leur affirmation contre les livres des marchands. » Ainsi^ il parait qu'au Gbâtelet, on déférait le serment, mais au défendeur seulement, et qu'il n'était nullement question de la preuve testimoniale.

684. Après cet exposé des diverses opinions reçues autrefois, abordons l'interprétation du Code civil.

« Les registres des marchands, » dit l'article 1329, (c ne font point, contre les personnes non marchandes» preuve des fournitures qui y sont portées, sauf ce qcd sera dit à l'égard du serment, m

Cette réserve du serment ne saurait s'entendre du serment décisoire qui est de droit; elle suppose forcément l'admission du serment supplétif. Mais puisqu'il est constant que le serment supplétif n'est permis qpie dans les cas où la preuve testimoniale est recevable, plusieurs auteurs soutiennent que les livres de marchands constituent en leur faveur un commencement de preuve par écrit. Ils font remarquer que le serment supplétif est la plus faible de toutes les preuves, et que, s'il est permis de s'en rapporter à la déclaration assermentée du demandeur, il doit l'être, à plus forte raison, d'ouvrir une enquête, qui offre incontestablement plus de garanties. Ils invoquent enfin l'autorité de Pothier, qui a été si souvent le guide des rédacteurs du Code. 11 nous est néanmoins impossible de partager cet avis. D'abord, l'assimilation du serment supplétif à la preuve testimoniale ne résulte nullement du texte de la loi. Tout ce qu'elle dit (G. civ. art. 1 367), c'est que le serment peut être déféré d'office, quand la demande n'est pas totalement dénuée de preuves. Or, nous avons bien admis avec la jurisprudence (voy . n"" 369), que le serment supplétif ne peut être ordinairement déféré que lorsqu'il y a un commencement de preuve par écrit. Mais ce n'est point là un principe absolu, et le législateur a pu, par une réserve toute spéciale, comme

semblent Tindiquer les termes de rarticle 1 329 , autoriser ce serment dans une hypothèse où les témoins ne sauraient être entendus. Y a-t-il là , ainsi qu'on le prétend ^ une contradiction? Oui, si on suppose que le serment sera ordinairement déféré au demandeur; il vaudrait mieux alors ouvrir une enquête que de s'en rapporter purement et simplement à son affirmation. Hais cette supposition est toute gratuite. Les meilleurs auteurs l'ont toujours reconnu, c'est au défendeur que doit être déféré de préférence le serment supplétif. Ce n'est que dans des cas extrêmement favorables qu'il est permis de le déférer au demandeur. Au contraire, si la preuve testimoniale est jugée admissible, on sera tenté, toutes les fois qu'il y aura doute, de faire entendre des témoins , afin d'éclaircir les faits ; et le marchand aura tout l'avantage dans Tenquête, puisqu'il aura pu préparer à l'avance des dépositions, d'où il résultera de la manière la plus positive que telles four nitnres ont eu lieu à telle date, tandis que le particulier » qui ne pouvait soupçonner la demande dirigée contre lui, n'aura pu se ménager de la même manière les moyens d'établir la négative. Autre chose est l'admission du serment supplétif, qui ne sera déféré au marchand que quand le juge aura une pleine conviction de sa loyauté; autre chose est l'administra tion de la preuve testimoniale, qui ferait toujours pencher la balance en sa faveur. En ce qui touche l'argument tiré de Pothier, il nous semble suffisamment réfuté par l'exposé des motifs de M. Bigot-Préameneu : « Quant aux personnes qui ne sont pas dans le commerce , on a dû maintenir la règle suivant laquelle nul ne peut se faire de titre à lui-même, et l'ordre que les marchands sont tenus de tenir dans leurs registres ne saurait garantir que les fournitures qui y sont portées soient réelles. Ils n'ont à cet égard d'autre droit que celui d'exiger le serment des personnes qui contesteraient leurs demandes. »

Ces dernières expressions vont trop loin sans doute; le texte de la loi étant général , nous ne pensons pa8 que le serment ne puisse être déféré qu'au défendeur. Mais, en rapprochant ces paroles de la jurisprudence du Ghâtelet, lorsqu'on yoit le rapporteur poser le principe que nul ne peut se faire de titre à lui-même, il est difficile de croire que les rédacteurs du Code n'aient voulu que reproduire la doctrine de Pothier, suivant lequel (n^lbU) les registres ne peuvent pas faire me preuve pleine et entière K Ajoutons que du temps de Potbier, ainsi que nous Tavons souvent fait remarquer, la nature du commencement de preuve par écrit n'était pas bien déterminée , tandis qu'aujourd'hui l'article 1347 du Gode civil veut qu'il émane du défendeur *• Cette règle sou£Fre à la vérité des exceptiona; mais il faut du moins que ces exceptions soient énoncées dans la loi, et comment peut-on voir l'admission de la preuve testimoniale dans un simple renvoi à la matière du serment? N'était-il pas plus simple de dire expressément que les registres serviraient de commencement de preuve par écrit?