C. p., art

1741. De lavorlcment. Notion jiiriiliqiie. Notion mcdico-légale. — 1742. L'avnrteinent cl liulauticidc. Êv«...lution^ <!•* (*•> <Jeux crimcsdans Vhistoiro dfs idées

î; C. ' BiBijn.ihAPniE : Taiidiei, EtuiL* médico-légale sur Cavortcmcnt f 4« éd., 1S81, in-8" ; Léon «jalliot, Recherches historiques, ethnographiques et médico-légnles sur l'avortement criminel (Doin. iB84, 13<) p.); Brillald- Lajai ('iKHK. De L'avortemenl provoqué, considéré au point de vue médical^

708 DROIT péNAL SPÉCIAL. — CRIMES CONTRE LK8 PARTICULll

morolps. — i743. Pourquoi U p#nnlUi de r«Tort«uifint ci(-elle moins *-i que celle de VinfHDticide. — 17U. L'aTorrumeol ost un crime !>}H-ci«l. — IIA Aucune dislJDCtioli n'esl faite entre le cas où la featme k consenti à m ftirt uTorler cl calui où l'avarteineat a eu liea à l'insu de la hmate. Crïtiqn". — *7«. — liistiuclion des trois cas d'aTortemenl prétus p«r TaH. 317. — 1Ï4T. Klémeat* conitilutif» de lavorlenienl dan» les Iroîs cas. — 1748. Premier *WniPQl. EipuUion oo eitraetion du falus. — 1748. Second tléinepl. Des mojte» mis oniButre pour produira ra»ortciiieut. — 1160. BijiBrlisa en autUàr* d'i- TOrlarnenl. — i7Sl. Treisiâme éKuLent. lutentioa spéciale de procurer l'aTnrlemenl. — 1762. Du cas où les manipufres «bortives ont ea pour r^snliat U mort de la femme. — 1753. De la oianitre d'interroeer le jurj sur rtotenlioa criminetli: en matière d'atorkmeot. — 17M. De U préméditation de l'Birrrtément. ~ 1766. De !a provocaliou cblrugicale de rarartemenl. — 1756. De l'.fgfa»«lion de psiiio pi-ononc£e, en cas d'as<-ptement, contre les médrcini. pharmacien», etc. — 1767. S'il faot oompreudre lei «âges femmes parmi personnes. — 1768. De» herboristes. — 1769. Oliservilion génèialetur Isp cation dc-.t rbgles de la lenlaliTe et de la complicité en malîèrc d'avortemenl.

— 1760. Si la lentalive d's'ortomeDt est punissable el par quels actes elle conaliluée. — 1761. De la Icnlalive d'avortcroent «u point de tu» liïgiïUl

— 1763. De l'applicsUon |des règles ginomlea de U complkXlt bd erinie dV' vorlement. — 1763- Des liomnies de l'iu-l qui pnrtiàpent k un arorleiuaal ioïl comme coauteurs, suit comme coroplîMS. — 1784. Furmo des ifiiution» I poser au jury. — 1786. Statistique de l'ai ortom ont.

pK- I

«La

H 1741. L'avorlemeDl (parlus afiorlio) u'esl pas déGiii partcS

H Code pénal français. L'article 317, qui prévoit ce crime, mm

^r borne â spécifier l'état de grossesse 'le !a victime, la nature des

moyens mis eo usage el la qualité professionnelle des coupables, aggravante de la pénalité. Dana l'acception Juridique du mot, l'avorlemenl, c'est l'expulsion prématurée, voloalairement provoquée, du produit de la conception. Ces termes géaéraux, qui font abstraction des conditions de forme régulière, de viabilité et d'Âge du produit expulsé, montrent que le mol « avorlemeoli n'a pas, dans la tangue juridique, le même seos que dans la ■ langue médicale. L'accoucheur réserve, en effet, le nom d'aoor- : temenl à l'expulsion spontanée (fausse couche) ou non spontanée (avortement proprement dit), du produit de la conceplioo non viable, par opposition à V accouchement prématuré, qui s'effectue du septième au neuvième mois de la grossesse et s'applique à un enfant viable.

théolagique el m^dic0'/^r7al (Durand, 1862, 374p. ];SpinAL,EMat d'une itvit

DE l'avortement 709

1742. L'avorlementévolue, dans rhisloirederhumanilé, parallèlement à Tinfanlicide. Considérer les enfants nés ou à naître comme la propriété des parents fut une conception générale des sociétés anciennes. Pendant longtemps, on ne s'est pas imaginé que l'on commettait un crime en suspendant le cours de la grossesse ou en tuant l'enfant nouveau-né. Mais, de même que le mariage a, suivant le mot piquant de Voltaire, précédé le divorce, de même Tinfanlicide a précédé l'avortement. L'expulsion provoquée du fœtus suppose certaines connaissances anatomiques et physiologiques auxquelles on n'arrive pas du premier coup. C'est donc à Tinfanlicide, plus facile à pratiquer et sans danger pour la mère, qu'on a eu tout d'abord recours, dans les sociétés primitives, pour se débarrasser du soin d'élever et surtout de nourrir les enfants. Puis l'infanticide fut délaissé et Tavorlement prit sa place. Dans les sociétés grecques, l'avortement est même proposé comme moyen de contenir et d'équilibrer le mouvement de la population; partout, c'est un procédé adopté pour éviter les douleurs de l'enfantement. Au point de vue légal, les Romains ont vu, dans l'avortement, non pas un délit contre la vie embryonnaire, mais un délit contre les parents, car si l'avortement avait lieu ensuite d'une décision ou du consentement de ceux-ci, il restait impuni*. C'est le christianisme qui a fait entrer, daus les conceptions pénalesdes peuples modernes, la notion de l'avortement criminel, d\x féticide^. Mais imbus, en général, des idées Ihéologiques de l'animation ou de la non animation du fœtus, les législations ont fait une distinction entre ces deux cas, et les peines qui, chez presque tous les peuples de l'Europe, étaient capitales dans le premier, se réduisaient à une amende pécuniaire dans le second ou à une détention plus ou moins prolongée. Il n'en fut cependant pas ainsi en France, où les Parlements punirent indistinctement de la peine de mort tout attentat à la vie de l'enfant, ou même simple-

* L. 4, Dig., De extraord. crim.; L. 39, Dig., De ptrnis; L. 8, Dig., Ad le(j. Corn, de sic,

^ Tertullien a pu juger ainsi ravorlement : « Homicidii festinatio est, née refert notam qui eripiat animam aut nascentem disturbat ; homo est qui futurus est ».

710 DaoïT pèxai. spécial. — rniMKS COVTRE I-KS Particulieb»,

ment la célalton de grossesse, aiasj que l'ordonae le célèbre «dît d'Henri II. publié en 1536, conlre les mères qui ar>i<ïnl occulté icur grossesse. Cet édit Tut confirmé par un grand imoibre d 'ordonnancent postérieures, depuis celle d'Henri li|, en 1.186, jasqa'tt celle de Loais XV, -en (735. Il était enjoinl aux cura de publier cet édil au prOne tous les (rois mois.

Les philosophes du sriu* siècle selevêreut contre la sévérité excessive aveo laquelle on punirait l'avorlemenl. Ils demaadèreot que ta peine capitale ne filt pas appliquée à ce crime, t^tk réforine trouva sa place dans le Code pt^nal de 1791, qai pnitissail de vingt annéeii de fers quiconque serait convaincu •> ifal'air, par ùreuttage, par violence ou par tous autres moyens, procuré ravnrtemenl d'une fenane enceinte a. Aucune peine n*étail prononcée, comme on le voit, contre la femme qui arait consenti à Tavortemeiit. On pensait ainsi pouvoir découvrir plus facilement les coupables de ce crime esseotieilemenl my»tiVioux. puisque la femrap, sûre de l'impunité ijoor elle-mini't, n'avait plus de raison pourcaclier le nom de seî complicei. Nous ne savons, par suite de l'absence de statistiques oorra»pondant â celle époque, si celte mesure a donné de bons pcmiItals. Mais elle n'a pas cié maintenue par le Code pénal .le ISI'1. qui punit, en principe, la femme de la même peine qae ses ciiniptices, c'est-à-dire de la réclusion, tandis que rinTanticide est puni de morl.

1743. Deux considérations paraissent avoir motivé la diOereoce de pénalité qui sépare, dans les législations modernes, ces deux crimes, qui ont cependant évolué parallèlement, qui prennent leur source dans les rai'-mes mobiles, qui ont les mêmes résultats, l'avortement el l'infanticide. On a considéré que la viabilité future de l'enfant est toujours incertaine, de sorte que rallenlat a plutiil détruit les chances favorables à U vie de l'enfant que sa vie elle-même. Le mai social de l'avorteiiienl e>l évidemment moindre que celui de l'infanticide. L'iramor.aiilé en est moindre aus-i, puisque le coupable ne se tnnn'iiiil pas en présence d'un cire manifestement vivant, est moins arrêté dans l'iiccomplissemeot de son dessein. Sans doiifi', 1' entre le crim^ d'une femme qui se fait avorter «a

^jjî

DE i/aVORTEMENT 1\{

^epliùme ou huilième mois de sa grossesse, el de celle qui tue son enfant au raonaent où il vient de naître, il n'existe pas une distance aussi grande qu'entre la réclusion el la mort* », mais ce n'e^t pas un motif pour confondre Tavortemenl et Tinfanticide au point de vue de la pénalité; tout au plus, serait-ce une raison pour diminuer la peine de Tinfanticide qui est manifest*^menl exagérée.

1744. l/avorlemcnt est donc un crime spécial, dont les éléments sont énumérés par farticle 317, ainsi conçu : « QuiconqnCy par aliments^ hreiivages, médicameiUs^ violences, ou par tout autre moyeu^ aura procuré /'avortement duue femme enceinte, soit quelle t/ ait consenti ou non^ sera puni de la réclusion. — La même peine sera pronoficée contre la fe?nme qui se sera procuré T avortement à ello-méme ou qui aura consniti à faire usage des moyens à elle indiqués ou administrés à cet effet, si l avortement s^ en est suivi, — Les médecins , chirurgiens et autres officiera de santé, ainsi que les pharmaciens^ qui auront indiqué ou administré ces moyens, seront condamnés à la peine des travaux forcés à temps dans le cas oii Favortenu'nt aurait eu lieu » .

1745. Le Code pénal ne distingue pas, à la diflférence d'un certain nonjbre de Codes élrangers ', le cas où l'avortement a eu lieu du consentement de la mère, du cas où il a eu lieu à son insu. Si la femme a consenti à faire usage de moyens aborlifs, • son complice est, d'ordinaire, plus coupable qu'elle-même : ou

il est le père de Tenfant, et il abuse de la faiblesse de la femme

• liESTHivuMi, Essais sur le Co'ie penaîj \). 126. — Le pmjrl <le lÀM^Ie j'tMial assimilail ravort»'menl à l'inranticide. Cambcicérès combattit relie idée, dans la séance du Couseii d'État du 8 novembre 1808 : « Il oe faut pas, comme fait le projet, disait-il, confondre ravorlement avec Tinfanlicide. Dans Tëtat de relâchement où sont les mœurs, il est possible qu'une mère, séduite par une fausse honte, croie plutôt prévenir qu'anéantir l'ezistencf de l'enfant qu'elle porte dans son sein : mais donner la mort à son enfant, après qu'il est ne, est un acte de barbarie dont Thorreu^ne saurait êlre palliée par aucune illusion ».

^ Cette distinction est faite notamment: parle Code belge (art . 348 elsuiv.;, par le Code allemand i$(( 218 à 220), parle CodeiUlien (art. 381 à 383), par le Code hongrois (§§285 et suiv.).

712 OROIT PÊPIAL SPÉCIAL. — CRIMES CONTEE LES PARTICCklM

qu'il a séduile, pour la déterminer à commettre le crime, n'agit que pour gagner un honteux salaire, et alors it n'a m*i pas l'excuse de la femme qui se procure un avorlement | cacher sa faute. Mais si la femme n'a pas consenti à son a temeot, le crime est encore aggravé, parce que deux droits alteints au lieu d'un seul : celui de la mère el celui de l'enfi La distinctiouentre les deux cass'imposeraildonc dansune légi; lotion rationnelle.

1746- L'article .inrenfermetroisdisposilions bie a distinctes. La première prévoit et punit le crime de toute personne qui « procuré l'avortement d'une femme enceinte; la seconde atteini la femme qui s'est procuré l'avorlement à elle-môme; la Iroiaième enfin frappe les médecins el autres officiers de santé qui ont indiqué ou administré les moyens d'effectuer l'avorlement la qualité de leurs fonctions esl une circonstance aggravante du, crime qui donne lieu â une pénalité plus sévère.

1747. Quelle que soit la situation, trois éléments doivent trouver réunis pour que le crime d'avorlemenl soit consltti 1' Il faut qu'un fœtus ait été expulsé ou extrait du sein de mère, avant le terme de la naissance; 2° Que l'avorlemenl eu lieu pur l'emploi d'un procéfié quelconque, c'est-à-dire par' aliments, breuvages, médicaments, violences ou par tout autre moyen; 3° 11 faut, enfin, que l'avortement ait été procuré avec l'intention de le produire. Nous allons reprendre chacun de ces éléments constitutifs el lesdiscuter.

1748. L'expulsion ou l'extraction du fœtus, tel est le premier élément du crime consommé '. L'avortement peut donc se commettre à loule époque de la grossesse, et la loi n'établit aucune différence, soit dans les éléments constitutifs du crime, soit dans la peine appliquée, suivant que l'avortement aurait été

' Comp. Destriveacx, Essais sur le Code pénal, p. 121 ; Chauveau tt HiiLiB.t. IViii^lses.

' Je dois faii% atiserrer, du reste, que cerlaios médecioB appliquent 1> qualiilcation (J'iivorit^nient ii tout attentat dirigé cootre I& vie du produit d* la couceplion avant sa naissance, abslraclion faîte de la provocalion de son expulsion : je me borne à signaler cette opinion d'une valeur à peu pris tliéorique au point de vue médico-judiciaire.

JÉinii - ' . ...:;. iiâdi

ïOt:

! da

DE l'avortement. 713

commis au commeDcement,an milieu, ou a la 6n delà grossesse. Il n'existe, eu effet, aucune ditTérence dans la criminalité. Le temps n'est plus où les juristes et les théologiens examinaient et discutaient sérieusement pendant quelle période de temps le fœtus vivait de la vie des plantes ou des animaux pour ne recevoir que plus lard le principe [anima) qui en faisait un êlre humain. Les anciennes théories deVanimatioji du fœtus restent étrangères aux législations modernes, et Tissue anormale du produit de la conception hors de la cavité oii il se développe pendant la gestation, à quelque époque de la grossesse qu'on se place, est partout qualifiée avortement et punie de la même peine. J'ai à peine besoin d'ajouter que deS manœuvres aborlives, en l'absence de grossesse, ne constitueraient pas une tentative d'à vortement. Ce serailuncasd'impossibilité légale". 1749. Les moyens mis en œuvre pour provoquer l'avortement sont des plus variés, ainsi que le suppose l'article 317, qui, après avoir fait mention des aliments ^ des breuvages, des médicaments, des violences, ajoute celte expression compréhensive et générale a ou tout autre moyen ». Mais l'efQcacité des agents auxquels les criminels font appel est loin de répondre constamment ùleur intention*. Les pratiques abortives se font ordinairement en deux temps et dans un ordre presque toujours le même.

Tout d'abord, la femme a recours à l'ingestion de substances réputées abortives, de la nature et de l'effet le plus varié. Les unes n'ont aucune action se rapportant de près ou de loin à celle qu'on leur demande. Les autres sont réputées emmena^ gogues, c'est-à-dire capables de ramener le flux menstruel arrêté par des causes pathologiques. D'autres substances com-

» Voy. Cass., 6 janv. 1859 (S. 59.1.362).

• Cfr. sur ce point Tardiel, op. ci/.,p.79; Brillaud-L.vjaudière, op,cit., p. 280; H. CouTAGNE, Manuel des expertises médicales, p. 277 et suiv.; Bria.no et Cjiaijdé, Manuel complet de médecine légale (lO^Jéd., 2 vol. in-8<»), p. 229 et suiv.; Hanns Ghoss, Manuel pratique d'instruction jud., t. Il, p. 263. — Il n'est pas d'ailleurs nécessaire de préciser, dans les questions pos^'*es au jury, le moyen spécial à l'aide duquel ravorlementa été obtenu : Cass., 26 janv. 1839(8. 39.1 .230; D. 39.1 .I7i).

7<i DSOrr PÈtAL SPÉCIAL'. — CBJHBS OOHTRB LBS PARTICULtl

preodeot ]«» puryatifs drasti^nes, qnî donnent lîea, liu efHém rextrêoulé iaHèfiewre <1<^ t'inlesltn. à îles pbéooméneâ irriU (ionlla propagEtioacm or^ani» génUaax inlernes est quelqi fot« efficace. Mais <|a«li)ue bien <^Ublie i]r>« soit, dans l'ofiiiH populaire, la réputation de telle ou itillt; de ces substancns^^ ^tbten 9e ^rder île croire qu'on soit «n droit de pours 9oas la (ftiahlîcation d'aTortement tenté, IVtnpkrî de pror qni, dari!» la pensée de cehii ffut en u<«, doivent provoijoi Texpnlsion prémalorée du rtsios. En effet, pour que l'on pui4 admetlc-f; une tenlativ?, l'exikrution dtkeriTTie doit être pcnfibli Si l'avorlftment >Vlait impossJUe à exêciitftr, «il parcpqoeljl femme qav l'on croyait enceinte ne l'élait pas, soit paru qM 1m moyens employés poar la faire avorter étaient tnopémnD^ l'irileotion seule, quelque perverse quVlle soil, ne poarrsil dot ner «ux faits par lesquels elle se révéleraJl un caractèn* crïmiiu que c«*s faiU n'ont pas par enx-môines".

En fait, par consf^uent, t'empim des raoyens mAcaniqaal surtuiil directs, tels que U perforation di^ membranes ffBtsIei le dénoil'-iDent de l'œof, la douche nlénn<>. la dilatation fore du cot de l'ulénia au moyen de l'éponge préparée ou de ligo^ ronatittte, dans Is marche de l'avortemeni wimiDet, lasecomlç" phase, réetlefnent efficace, que le magislraldoit toujours soiipt;"nnfir, -'il y a eu ex[>uUion prémaliirée du fœtus, et i-erhercher malgré toutes les dénégations.

1750, Toute expeni^e eti matière d'avwlemenl comprend donc : l'deu?: parties principales, qui sont l'examen du proilait de la conception et celui de la femme qui est soupçonnée d>n être la mère ; 2° ane partie accessoire, relative aux constatations portant sur les objets, tels que linges, instruments, substances, etc., qui ont pu servir dans l'avorlement. Nous renvoyons aux ouvrages spéciaux sur celte double recherche.

" M*L9 l*s actes conslitalifs (l'on Hvortetnent peuïNtl, comme se rspfwflïiil â ta tomnie, l'Ire poursuivis, an ms où ils ont été accomplis ilaos 1« desâain cninitiel (l'nmrer h nn nvoftemenl qiiî ÊlHÎt hupassiblf , soit f»t fluile de l'iilKeiicti de ^los^pssn dr In femme, soit par suite de riiiop4r«nr« de* nofens, soiia laifuniificniion de coups et blessures ou comme Tngvslioo de sulialances Duisibtes ,i I& sanlé. Montpetlier.fi décembre 1669 (D.70.3.t79).

DE i/ayortement. 715

1751. La loi ne punit que Ta vortenaenl volontaire, lefcticiUe, Par conséquent, dans toute accusation de «-e genre, il est un «îcueil dont il faut se garder : il peut y avoir avorlemanli/tar/us aborlio), sans que pour cela il y ait crime, ce qui arrive lorsque l'expulsion prématurée du fœtus a une cause, soit naturelle, soit accidentelle,

La iiémonstration que le fait d'oii résulte Tavortemenl est bien colontairCy telle est donc la première condition de la poursuite. Mais cette preuve suffit-elle? Ne faut-il pas encore qu'il soit établi que le fait volontaire a été intentionnel, c'est-àdire a été accompli dans le butde procurer Tavortement? La Cour de cassation a admis, dans un arrêt ancien, que l'article 317 était applicable, même au cas où Tavorlement n'était que le résultat involontaire des coups volontairement portés". Mais aujourd'hui cette décision isolée ne peut être sérieusement soutenue. LVzvor/ement, comme \e meurtre, est un crime qualifié par TintHUtion déterminée de l'agent. La loi de 1832, en exigeant, pour le meurtre, la constatation de la volonté de donner la mort, et non pas seulement celle de porter les coups ou de faire les blessures qui Font occasionnée, a fait cesser toute difficulté à cet égard. L'on &'accorde donc, aujourd'hui, à reconnaître, dans la doctrine'^ et dans la jurisprudence*', que la volonté de procurer i'avortement, chez la personne accusée de ce crime, est un élément essentiel de Taccusation. L'avortement appartient à celte catégorie de crimes, pour la constitution desquels la loi exige que la volonté de l'agent soit dirigée vers un but tout à fait spécial, de sorte que le fait commis dans une autre intention constitue une infraction différente ou même n'est pas punissable du lout'\ En incriminant celui qui, par des violences.

*' V. B'iL'aGiniNON, op. cit., t. 111, p. iOO.

'^ Chai VExir-l Hkuk, t. IV, n° 1308.

^' Cass., 9 f.-vTier 1850 D. :i0.5.*2); 18 octobre 1850 (D. 50.5.43).

'* Il faut, en effet, disliiiguer la situation de la femme et celle «les tiers. Si un tiers est la cause involontaire d*un avortement, le fait peut constituer le (iélil de blessures involontaires occasionnées par imprudence (.Sic, Grenoble, 7 février 187.3, D. 74.2.09), ou le «Iélil de coups et blessures volontaire:>. Mais dans le cas où les actes qui ont amené TavoilemeDl, sans que

716 DROIT PÂHAL SPBCIAli. — CRIMES CONTItE LES FABTICrUIl

h procuré l'avortemeDl, la loi a exclusivement en vue, eo e lies violences exercées daos le dessein de faire avorter la U enceinie.

1752- Lorsque les moyens employés pour procurer l'n temenl ont causé la mort de la femme (ce qui arrive trop soaveal),! le fail peut ^Ire incriminé, et sous laqualiGcalion d'avorteioeol,! el sous la qualilicalion de coups e[ blessures volontaires aywll occasionné la mort sans intenlion de la donner *'. Dans ce e en efTel. si l'agent n'a pas précisément voulu le résultat dont a le rend re;^ponsable, il l'a prévu ou pu le prévoir comme la CMséijuence éventuelle des manœuvres aborlives. Il en eal donc p.-v ponsable, comme il est responsable du résultai qu'il a couJu '*

telle fût l'iolenlion de l'agent, aur&ienl 6lé accoa)(ilis par la femme «Mamir elle-mfiine, ils ne pourraient pas donner lieu A iIcs poursuites, soit pour cou^i eL blessures voloalaires ou iavolontuïreâ, soit pour administrai ion de sut>!' tances nuisiblt^s ii la sanlé. En elTel, l'avoriement commis voInDiaireMNl par 1b femme enceinte sur eile-oiËme et qui est n^prîmè pur la loi a pour tnt un faiciiie. Mais lorsque l'acte euiaœiis f^r la remme n'a pas ce but, «c rentre dans les termes de la réf;!e générole eo Terlu do laquelle l'atleotit commis sur une personne par elle-mSme oe l(imt>e pas eoua rappncaliot de la loi pénale.

" Les faits constitulifs d'un avortement procuré à l'aide de manueuTrrt criminelles, qui ont ameni' la mort de la femme enoeînle, peuvent, eo dehors du crime commis contre l'enfant, présenter, en tant que se rappariant i ^ femme, les éléments d'une seconde accusation (Cass., ! juillet 1863, D.63. I. 481 . Par conséquent, si les deux qualificatioDSont été retenues par l'tr- i rAt de renvoi, ''acquittement intervenu sur l'accusation d'avortemenl ne ikI pas obstacle k la condamnation de l'accusé pour blessures Foloulaim. i Mais si le crime d'avorleraent a été seul retenu, le crime de blessures rolontaires en étant distinct, ne peut être l'objet d'une question résutlanl iti di^l)alE(C. instr. cr-, art. 3J8), En admettant, du reste, que l'accuialien n'ait porté que sur le crime d'avorlement, l'acquitlemenl dont elle serait

. des p

Iles ultérieures pour blessure) art. 3C0]. Cfr. Cass-, 27 join

î obslat volontaires ou involontaires (C. insl 1856 (G. 36.1.368).

■" Il serait peut-être plus rationnel di sêe par l'avorlement ou par les raoyeni constance aggravante de l'avorlement. Tel est le système du Code pi-oal italien de 1889, qui distingue, au point de vue de ta responsabilité et delà pleine dans ce ca^, suivant que le coupable a agi avec ou sans le eonscoleroenl de la femme.

r, dans la mort do la femme, eautnployës pour le procurer, i

DE l'avortement. 747

1753. L'existence de la volonté crinjinelle chez l'auteur de ravorlemenl est-elle suffisamment constatée, par la déclaration du jury portant que l'accusé est coupable d'avoir administré à une femme enceinte des moyens propres à lui procurer C avortementy sans qu'il soit besoin d'ajouter qu'il Ta fait dans celle intention? Sans doute, le fait incriminé serait, dans les termes que je suppose, complètement caractérisé par l'emploi des expressions mêmes de l'article 317, et je comprends que la Cour de cassation ail pu valider celte formule *\ Il nous paraît toutefois dangereux de l'employer. En effet, cette condition morale du crime d'avortement ne résulte pas ici prima facie de l'acte même reproché à l'accusé, et le mot coupable, inséré dans la question, ne comprenant pas l'intention toute spéciale qui imprime au fait sa qualification, le jury pourrait facilement affirmer la culpabilité de l'accusé, dans la conviction qu'elle consiste uniquement dans la volonté de commettre le fait dont celui-ci a connu la criminalité.

1754. La volonté de procurer l'avortement est, le plus souvent, préméditée, mais elle peut être aussi le résultat d'un emportement subi et instantané ^'. La loi ne tient pas davantage compte de cette distinction en matière d'avortement qu'en matière d'infanticide. Elle laisse au juge le soin de mesurer, dans l'application de la peine, le quantum de la culpabilité.

1755. La provocation chirurgicale de l'avortement est une question uniquement scientifique du domaine de l'art obstétrical, Nous n'en parlerons donc pas ici. Ce quqla loi pénale prévoit et punit, en effet, c'est l'avortement clandestin, conçu dans un but criminel. Elle n'a pu songer à défendre aux médecins et chirurgiens, soit de provoquer l'accouchement prématuré artificiel, c'est-à-dire l'accouchement avant le terme ordinaire de la grossesse, mais à une époque où le fœtus est déjà viable, soit de sacrifier l'enfant à la mère, afin d'éviter à cette dernière les

•T Voy. Cass., 9 février 1850 (D. 50.6.42). Cfr. Chalveau et Hélie, t. IV, no 4 368.

* far exemple, de la part du père qui apprend subitement le déshonneur de safilie et veut faire disparaître le produit de la conception.

7l8 DROIT PÉNAL SPECIAL. — CBIUES CONTRE LES PARTICCL^|

dangers certains de l'opéralion césarienne, dans le cas où la (M Uirilion par les voies naturelles paraîtrait impossible. L'ontffl meni provoi/né — c'est un point qui ne 5e discute plus onjaM d'Iuii — peut litre une opération nécessaire au point de ffl ii)édi<'a.l; mais il doit alors se pratiquer toujours ilans «les ca diliooâ de publicité et après des délibérations coD3ullattVBs.« éloignent tout soupçon'*. I

1756. L'article 317 prévoit, commenous l'avons liil, trorsofl d avorte ment : celui où le crime est accompli par une persoÉH qui n'est ni la femme enceinte, ni un homme de l'art; celui m c'est la femme qui se procure à elle-même l'avorlement; cdfl où les pratiques abortives ont été indiquées ou administrées plfl UD médecin, cbinurgicn, officier de santé ou un pharmacien. La peine est, dans les deux premiers cas, la réclusion ; dans k troisième, celle des travaux forcés à Itmps. Il suit de là que dans cette dernière hypoUiése, la qualité de l'accusé est uitrcirconstance agr/ravaiilf du crime, qui doit Être présentée a.' jury dans une question spéciale et distincte de la question £' oérule ds culpabilité.

L'aggravation de peine, édictée par le §3 de l'article 317, atteint les u médecins, chirurgiens et autre» o/fieiers de smnli, ainsi que les pharmaciens'^ ». Celle dispositiou a donné lieu à une double difficulté.

1757. Doit-on comprendre les mges-femmes parmi les officiers de santé, et, au cas d'avortemeot effectué, faut-îl leur appliquer la peine de la réclusion ou celle des travaux forcés à temps ■? La loi du 19 ventôse au XI, outre les médecins el officiers de santé, énumére une troisième classe de personnes qui peuvent, concurremment avec eux, se livrer à la pratique de* accouchements sous certaines restrictions : ce sont les sages-

'* Voir, SLt ce point, la moiiogrepbie déjA citée de Bnu-LAUD-LuArtHlu, De l'nvorleinent provor/ué, où ta question psl examioée sur toutes ses tacM. Voy. la ilècision prise à ce sujet, le 30 mars 18S2, par l'Académie de mW'- Ginr {Bail, de t'.Aead. de met., l. XVil, p. 323), et Bhiand el Cmaum, tf fit.. [\. 2i8.

'° Le Colle pénal ilulien de 188!' prononce ^f^alemeal uae aggraralian 'i( la peine de l'avortemeot si te coupable est le mari [art- 383).

DE i/avortement. 719

femmes**. La loi des 30 novembre, i*' décembre 1892, sur l'exercice de la médecine, leur consacre un lilre entier (art. 3 et 4 ». Les sages-femmes ne peuvent obtenir leur brevet qu'après avoir suivi des cours dans une école de médecine et avoir été examinées par un jury spécial (L. des 30 nov., l"" déc. 1892, art. 3). On exige d'elles des connaissances médicales : leurs éludes et leur profession les initient aux secrets de la science obstétricale et les rangent dans la catégorie des personnes désignées par ces expressions évidemment générales : « et autres officiers de santé"». Si donc les sages-femmes se rendent coupables d'un avortement, leur qualité professionnelle devient, pour elles, comme pour les médecins et chirurgiens, une circonstance aggravante motivant l'application de la peine des travaux forcés à temps. Mais la sage-femme, qui se procure à elle-même un avortement, est seulement purvissable comme mère et non plus à raison de sa profession".

1758. La question est plus délicate en ce qui concerne les herboristes, dont la profession peut, dans une certaine mesure, être assimilée à la profession de pharmacien, comme celle de sagefemme peutètre assimilée à celle d'officier de santé. L'article 3 17, § 3, applique aux pharmaciens l'aggravation de peine qu'il édicté : or, l'herboristerie ou la vente des plantes médicinales est certainement une des branches de la pharmacie, la plus dangereuse même au point de vue spécial de l'avortement. Faut-il en conclure, comme l'ont fait certains auteurs", que les herboristes,

't Elies Un peuvent employer les instruments dans les accouchements laborieux sans appeler un médecin ou un chirurgien (L. 15 vent, an XI, art. 33; L. 30 nov., 1*^' dtc. 1892, art. 4;..

--Jurisprudence constante : Cass.. 9 janvier 1847(0. 4*7. 1.96}; 7 oct. 1858 ^D. 58.1.474); 10 déc. l»68 D. 70.5.36); 23 nov. 1872 (D. 72.1.430); Grenoble, 7 févr. 1873 (D. 74.2.60;; Besançon, 20 févr. 1888 (S. 89.2.38;. Cfr. dans ce sens : Blanche, t. IV, n«621 : Mo ki>, Appert, du droit criminel, T» Acortemeni, n** 11. En sens contraire cependant : Ch.u:ve.m; et Hélie, t. IV, n** 1376 : LE'iHAVEiiKNo, op. eil., t. II, p. 125.

2^ Voy., sur ce cas particulier, Besançon, 20 févr. 1888 (S. 89.2.38; D. 88. 2.235).

^» BL.\Nr.HE, t. IV, n® 621 : « Parles mêmes raisons, je considère que l'airgravation de peine serait aussi applicable à Therboriste qui, comme le phar-

720 DROIT PÉNAL SPECIAL. — CRIMES CONTRE LBS PARTlCCLinH

convaincus d'avoir procuré l'avortemenl d'une femme enceiolfl devront subirla peine des travaux forcés à temps? Nous croyon que ce serait procéder par voie d'analogie, ce qai est conlraîifl aux principes de rioterprélation pénale. La loi parle simplemofl des pharmaciens : les herboristes ne sont point désignés daM l'article 317, soil expressément, soil au moyen d'an terme gfl néral comme celui qu'on peut invoquer contre les sages-femnJ (et autres officiers de santé}. Il n'exercent point fart de guérilfl leur proTessioD consiste uniquement dans la vente des plantifl ou parties de plantes médicinales indigènes, Fraiches ou sècbd (L. 21 germ. an XI). L'examen qu'ils subissent dans une ds écoles de pharmacie ou devant un jury spécial n'implique, ilfl leur part, aucune connaissance obslétricaJe dont l'abus devieoa drait une circonstance aggravante du crime qui leur serait infl puté". I

1759. L'application des règles générales sur la tentalive^Ê la complicité a donné lieu à des dirûcultés spéciales eu matiiffl d'avortement. fl

1760. La tentative de ce crime est-elle punissable? Et si ellA est punissable, par quels actes est-eile constituée? Ces deol questions ont été souvent confondues ; il importe de les diviser*

a) Que l'article 317 déroge implicitement, en matière d'avortement, au principe même de l'article 2 du Code péoal, c'e^l un point qui n'est contesté par personne: mais ta jurisprudeoi-e et la doctrine sont en désaccord, depuis de longues années, sof Yélenilue de l'exception. Dans l'opinion de la plupart des criminalisles, l'article 317 laisserait impunies loules les tentatives d'avortement, il n'incriminerait que le crime consommé par l'expulsion ou la destruction du fœtus.

Le système de la jurisprudence n'est ni aussi simple, ni aufsi

macien, peut Irouver aisémeat, dans ses connaisuDces spéciales, les movrni de facililer les avorte ments ». D'autre pari, la Cour de cassalion a. posr, m principe, dans une espèce où il s'agissait, il esL vrai, d'une sage-femme, que l'article 317, g 3, est applicable à loulea les personnes qui, munies d'un li((* légal, se livrent à l'exercice de l'une des brauches de l'art do guérir. Ca$a., 10 décembre 1868, précité.

*■ Dana ce sens : Cour d'assises de I'AuIm, 16 février 1883 (S. 86.S.47).

DE l'avortement. 721

radical. Il se résume en un certain nombre de distinclions, que nous allons tout d'abord exposer avant de Tapprécier.

1° A l'égard de \^ femme qui a travaillé à se procurer l'avortement, le texte paraît formel, et la peine de la réclusion n'est encourue, en cas de violences pratiquées pour opérer l'expulsion du fœtus, que « si favortement s'en est suivi ». La jurisprudence admet donc que la femme n'est pas responsable de ses tentatives. La loi, ainsi interprétée, se montre miséricordieuse pour elle, parce que, la plupart du temps, en se livrant sur elle-même à des manœuvres abortives, la femme n'a songé qu'à se soustraire au déshonneur.

2° A l'égard des médecins, chirurgiens, officiers de santé et pharmaciens qui auront indiqué ou administré des substances abortives, le texte de l'article 317 est formel en ce qui concerne y aggravation de peine poriée contre eux, en raison de leur qualité personnelle : cette peine, qui est celle des travaux forcés à temps, n'est prononcée que « dans le cas où l'avortenjenl aurait eu lieu »; mais en ce qui concerne la, peine ordinaire ôe l'avortement, la réclusion, prononcée contre « quiconque, par aliments, breuvages, médicaments, violences, ou par tout autre moyen, aura procuré l'avortement d'une femme enceinte... », l'article 317 ne fait pas, en termes exprès, la même restriction. La Cour de cassation décide, en présence de ce texte, — et sa jurisprudence, sur ce point, paraît, aujourd'hui, bien établie, — que les tentatives d'avorlemcnt opérées par des chirurgiens, médecins, etc., n'échappent pas à toute pénalité, mais seulement à l'aggravation de peine qui atteindrait ces personnes, si l'avortement avait été co/250w//2è'**.

»* Sic, Cass., 7 octobre 1858 (D. 58.1.474). Cet arrêt, après avoir rappelé l*exceptioD qui est faite, au profil de la femme, par rarticle 317, § 2, ajoute « que la dérogation qui résulte du § 3 du même article, relativement aux individus génériquement désignés sous la dénomination de médecins, pharmaciens, etc., n'a pas la môme portée; qu'en efiFet, pour le crime d'avorlement consommé, chacune de ces qualités, dans la personne du coupable, devient une circonstance aggravante ; qu'il en est autrement pour le cas de tentative; que cette dernière dérogation ainsi limitée, les laisse, pour le surplus, sous l'application du § 1 de l'article 317, sans que leur qualiu'*,

W. i\. - T.Mlir IV. ÎA

UéSTiL BPÉCIAL. — CBIUES OOirTKB LES PARTICCURI. A Lrd des personnes autres que les hommes Je Tail xite tenu 'e <i'«vorlemeni, hormis celle qui esl imputable à la femme eiiccinle. esl punissuble comme le crime consoinme''. COQ Tormé ment aa principe général de l'article 2 Hu Code pénal, auquel il n'est pas expressémeDl ilérogé par le § 1" do l'artKip

4* Cepeiiilaol, quand le Lîers a eu, dans Is tentative d'avorteoieiiE, le raie J'uu iiitDple complice de la femme, il reste împuni comme la Teminfl elle-même. En eiîât, aucune peine ne peut élre appliquée au complice d'ua fait auquel la lot n'imprime aucun caractère délictueux, a Cour de cassation a donc reconnu que si la tentative d'av^ sment esl punissable, c'e^t seulement dans le cas où la e esl le fait d'un attire qae

la femme enceinte. Dans ce ci t'est pas seulement l'auleur

de celte tenta Live, mais le coip' qui peut être puni ".

Comment faut-il apprécier I ible de celte jurisprudence?

Ja n'invoquerai pas, pour la cor ire, les expressions taèmfs deTarlicIe 317 : u Quicoi ! ... iraprucuré /'atiorlemenl ...*, comme si ces expressioub iu< .■J>nl, par elles-mêmes et ptfr elles seules, l'inlenlion formcuu législateur de ne punir que l'avorlemerit cnnsommé . La [jluparl Ai-> ili,= |.o-i[i(inj pénates "1 sont rédigées dans des termes tels qu'elles paraissent oe viser et ne punir que le crime achevé. Cette terminologie, ainsi qu'on

aggravante dans ud cas, puisse devenir une cause d'impooitâ complMe dim i l'autre '. La jurisprudence belge est dans le même ssqb : Cass. t>elg., ISjoia 1883 [PasicrUie, 83.1.381}. ^

" Jurisprudence constante : Cass., 29 j an t. 185a [S2.5.52) ; 20 jaar. 1883 (D. 53.5.4(1; ^4 juin 1858 (D.58. 1.428); 7 oct. 1858(0.08.1.474); I" décembre I8G1 (D. 61.1.191) ; 22 septembre 1881 (S. 83 1.319). el U note. Ce dernier arrêt est ainsi conçu : » .\ttenda que les disposiliou di . l'article S du Code pénal sont géDérales; qu'elles ne peuvent âlre rulreiato • que dans le cas où la loi a exclu leur application ; attendu que l'article 317 ne renIJerme aucune ezpreeuon qui exempte formellemenl la lentalive d'àvortement des dispositions de l'article % précité, si ce n'est relalivemenlk la Femme enceinte; que celte exception, ainsi limitée, démontre évidemaieat que la même tentative, commise par tout autre individu, est assimilée *s crime même n.

•* Cass., 3 mars 1864 (D. 64. 1. 406). Sic, Bla.nche, t. IV, n>630, p. 863.