DE L^AVORTEMENT

Ta fait remarquer ", est celle que le Code a employée pour tons les crimes qu'il a défini^ pour le meurtre, par exemple, rinfanliride, le parricide, l'assassinat, elc. Cependant, personne n'a jamais douté de l'application, à ces crimes, de Tarlicle 2, qui contient une règle générale, dominant Tensemble des dispositions pénales. Mais le système qui soutient que toute tentative d'avorlement est impunie trouve sa base, soit dans la combinaison des divers paragraphes de l'article 317, soit dans l'histoire de sa rédaction *"*.

En effet, lorsqu'on compare le § 1" de l'article 317 avec le § 3 de ce même article, on acquiert la conviction que les mois '.procuré l'avortpment sont synonymes de ceux-ci : sifavorlementa eu lieu. En effet, la loi se montre, avec raison, plus sévère pour les hommes de l'art, médecins et chirurgiens, qui ont indiqué ou administré les moyens d'avortement. Or, les hommesde l'art ne sont punis que lorsque l'avorlement a eu liea. Il serait donc contradictoire de prétendre que la tentative de la part des personnes étrangères ài'art médical pourrait être réputée criminelle, tandis qu'elle ne le serait pas de la part de ceux qui, par état, ne doivriit employer leur art qu'a conserver et non àdétruire. Il est vrai que, pour éviter cette contradiction, la jurisprudence punit

*» Blanche, t. IV, n« 620, p. 860.

^0 On peul aiOrnier qu*il est adopté par tous les auteurs, sauf un seiii : M. Ri.ANCHE, t. IV, n° 620. V. par exemple : Le Sellyer, Traité de la criminaiitt', l. ï, n® 37; Tbébi:tien, Lais.né-Dksiiayes et GriLLOUARi), op. cit., t. I, ()*» 502; BoiTARi), 13» édit., no 23, p. 37 ; Chalveai: et Héije, t. ÏV, n*** 1309 el suiv. ; Mohin, op. cit., v" Avortement, n** 10. — Cette opinion a été coiisacfve p.ir ia Cour de cassation belg^dans un arrêt fortement motivé du 21 d(fi'. 18V7 (D. 48.2.22 . D'après la jurisprudence belge, antérieure au Code de 1867, la tentative d'avorlenienl ne tombait jamais sous le coup de la loi. Le nouveau Code a fait disparattie les anciennes difficultés, malbeureuserneui f>ou. lui en substituer «le nouvelles (art. 348, 350^ 351). Le projet de la roiimiisi>ion était fort remarquable, et il s'impose si on ne veut pas faire renirer l'avortemenl dans le dioit commun. La tentative d'avnrteu.ent comijji,-e pMi la femme n'est pJis punie. Kujane-t-elle d'une autre personne? Il laut éliib''r une distinct on. Si les manœuvres aborlives ont été accomplies avec le consH'jiement de la Te i me, aucune poursuite n'est possible, même s'il s'a^ t d'un lioinme de l'url. Dan-^ le cas conlniire, l'attentat se trouve réprime, mais seulement s'il se présente sous la forme d'un crime manqué.

1|.«W4(UL. — CKIUES COXTRB LB8 PARTICUUB^

llMUftè temps le médecin qui procure l'ayt IHiiiiMi seulemenl celui qui leole de le procarâ 1 fde interpréter, c'est refaire Ja loi. D'un a lendrail pas pourquoi les tiers, qui ai)raî« ^Te d'avorlemenl de la Femme, seraient t luivant qu'ils auraient agi comme- coauleui mplices. Telle est cependant la distinction, qoe ; iDce est obligée de faire, pour mettre l'article 31"

B avec les principes généraux de la complicité,

kMVaus parlementaires, quionl préparé l'art i de 317, con- ;, d'one manière formelle, l'interprélation que noufson- , Dans la séance du Conseil d'État du 26 août 1809*', l'un a»» Kii'mhres de ce corps demanda qu'on généralisai « ladif- ^ittioii qui exemple de peine la femme, lorsque les moyens •lu'olK' a employés n'ont pas produil l'avorlement ». Bfirlier ^pondit " que ces expressions, quiconque aura produit favor' t^menl ne laissent pas de doule que leur application se borne aux avortemenls consommés ; ce qui rend l'amendement inutile ». Regoaud de SainL-Jean-d'Angely prélendil qu'alors l'arlii^le n'élail pas suffisant : « un chirurgien qui ne réussirait pai , du fil -curerait impuni el néanmoins on ne peut pas prétendra ■^ qu'il soit innocent ». Par une singulière confusion, Merlin el Treilhard répondirent « que ce médecin serait atteint par Ja disposition qui punit la tentative de crime ". Alors, Berlier, résumant la discussion, ajouta : « Au fond, Regnaud a aeul es- j primé le désir que la simple tentative fût punie comme i'avortement même; mais si le législateur doit désirer que les mœurs ; s'épurent, il doit craindre aussi de donner ouverture à des . procédures indiscrètes et qui amèneraient souvent, pour toûl résultat, beaucoup de scandale. Comment, en eiTet, pénétrer dans une matière aussi mystérieuse? et comment croire qu'oQ voudra s'y engager quand le crime n'aura pas été suivi de son effet? C'est bien assez qu'on poursuive les auteurs d'un avorleinent consommé, et la nature des choses prescrit de s'en tenir là ». Sur ces paroles de Bérlier, la discussion fut close el l'ar-

" Od en trouvera le résumé dans Locnt, l. XXX, p. 426 et suiv.

DE l'avortement. 725

ticle317 adopté. Plus tard, la commission du Corps législatif, acceplanl, sans aucun doute, Tinterprétalion donnée par Berlier à Tarticle 317, proposa de placer, à la Bn de chacun des paragraphes de cet article, Tamendement qui suit : « Si Tavortement n'a pas eu lieu, la peine sera réduite à un emprisonnement «le six mois au moins et de deux ans au plus ». L'amendement fut rejeté, parce que, selon toutes les vraisemblances, le Conseil persista à penser que la tentative d*avortement devait rester impunie. EnQn, Tinterprétation que nous donnons de l'article 317 ressort, à n'en pas douter, du rapport de Monseignat au Corps législatif : « Il est un attentat des plus graves et pour lequel les rédacteurs de la loi ri ont pas cru devoir punir la seule tentative de le commettre : c'est l'avortement volontaire. Ce crime porte souvent des craintes, et quand il n'est pas consommé, outre que la société n'éprouve aucun tort, c'est qu'il est tort difficile de constater légalement une intention presque toujours incertaine, une tentative trop souvent équivoque, surtout dans la supposition de l'impuissance de sa cause et de la nullité de ses résultats. Tout doute cesse si l'avortement a eu lieu; i!es lors, le fait conduit à la culpabilité de ses auteurs : de quelque manière qu'il l'aient favorisé^ ils sont punis, ainsi que la mère qui aura employé ou permis qu'on employât des moyens pour arriver à ce but" ».

A) Malgré ces considérations déterminantes, la jurisprudence a constamment jugé que la tentative d'avortement était punissable, comme la tentative de tout autre crime, contre toute personne, autre que la femme. Comme on l'a fait remarquer, pour arriver à cette décision, la Cour de cassation a été obligée de marcher de contradictions en contradictions. Nous n'y insistons pas davantage. Mais, dans le système de la jurisprudence, les deux degrés de la tentative sont punissables en oas d'avortement, comme pour tout autre crime : la tentative simple, c'est-à-dire le commencement de l'exécution qui peut encore être interrompue", et la tentative achevée ou délit manqué,

3* LuCHK, np. et loc. cit., p. ;;03.

»^ Il est bien évident, du reste, qu'une teiîlalive simple d'avortement sera rarement poursuivie.

796 DROIT PÉNAL SPAOUL. -^ CaiMBS CONTU LE8 PA

qui existe quand l'agent a fait tot|t ce qui était aécesMUi^ \ntk amener Tavortement, sans que ce résoUst ait été obteavr Dans Tun comme dans Tautre cas, du reste, la condmmoalioa DO serait régulière qn'aotant que le jury aurait coDstaté q«e la &its retenus comme constitaam la tentative réoiiissent bien toutes les conditions exigées par TaKicie 2 du Code pénal^.

1761. Si nous nous plaçons, pour examiner la question de tentative en matière d'avortement, non plus au point de vue di droft positif, mais au point de vue du droit raâonael, nooi croyons que le législateur doit, sans doute, pqnir la tentativs d'avorlement a laquelle la femme n'a pas consenti. Mais ce o*ast pas la simple tentative, celle qni consiste seulement dsM m commencement d'exécution et qui peut encore être suspw* due ou interrompue, c'est la tentative qui n'a pas produit son effet, Vavoriement mangtêé^ qui seule doit être incriminée par la loi. En cette matière, en effet, il est presque impossible €<fl serait même indiscret de prouver et de rechercher le dessein criminel, tant que l'agent n'a pas fait tout ce qui était en SM pouvoir pour le réaliser ".Vouloiratteiodre la tentative ioaelievée^ oe serait renouveler les constatations scandaleuses que le légit» lateur cherche à éviler en soumettant l'avortemenl à un régime parliculier.

1762. L'application des règles générales de la complicité en malière d'avortement donne lieu à quelques difficultés et à quelques observations.

Lorsque la femme n'a pas consenti à ravorlement, le tiers qui Ta procuré ou tenté de le procurer est évidemment l'auteur principal du crime ou rie la tentative de crime. Mais on s'est

3i Voy. par exemple : Caas., 2o juin 1853 (D. 53.5.44); 10 juin 1853 (D. S3.5.43). Du reste, bien que la jurisprudence Q*adineUe pas que la consommation de l'avortement soit une des conditions nécessaires du crime, elle reconnaît, par application des principes généraux déjà exprimés, qu'il m peut y avoir ni crime d'avortenaent, ni tentative de ce crime, s'il n'y a pu grossesse : Cass , 6 janv. 1859 S. 50.1.362 ;D. 59.1.336). Lecrim? d'avortement serait, en effet, un crime impossible en l'absence d'une grossesse.

^^ C'est le système du Gode pénal belge : Haus, Principes génératix du droit pénal belge, t. I, n» 481.

DE l'avortement. 727

demandé si la coopération d'un tiers à l'avortemenl, s'exerçant du consentement de la femme, peut constituer la corréUc ou la complicité ? Pour nous, la question dépend exclusivement du mode de coopératon^^. Sans doute, celui qui se borne à indiquer à la femme les moyens de se faire avorter ou qui lui fournit sciemment les substances ou les instruments propres ta le faire, mais sans prendre part à Topéralion, n'est qu'un complice et ne peut être puni comme tel que si la femme, autour principal, est punissable, c'est-à-dire en cas d'avoriement consommé. Mais celui qui exerce, sur la femme, des manœuvres abortives, ou bien lui administre des breuvages propres à provoquer l'avorlement, est bien Fauteur ou le coauteur du crime. En effet, ce n'est point, en pareil cas, la femme seule qui se procure Tavortement ; elle reçoit un aide et une assistance qui constitue une participation directe à l'acte criminel : aussi bien que la femme, le tiers commet donc un félicide ou une tentative de féticide; il le commet directement et matériellement, et ne peut, dès lors, être considéré comme un simple complice de ce fait.

Le point de savoir quelle qualiOcation il faut donner à la coopération du tiers à favortement, a, en cette matière, une* double importance. 1" Nous savons que la complicité d'une tentative d'avortement n'est pas punissable, dans le système de la jurisprudence, au cas où c'est la femme enceinte qui l'a commise elle-même. Mais cette indulgence ne s'étend pas aux coauteurs de la tentative. Par conséquent, la sage-femme qui pratique elle-même la manœuvre abortive sur la femme qui y a consenti est punissable, alors même que le procédé employé n'aurait pas produit d'effet. 2"* La distinction présente un second intérêt au point de vue de la forme dans laquelle les questions doivent être posées au jury. Si le tiers est simplement complice de Favortement, il est nécessaire qu'une question soit posée au

^^ On a bien soutenu, il esl vrai, que la coopération de tiers à Tavortement d^uiie femme ne constitue pas autre chose, au moins dans le cas où la femme a consenti à l'avortement, qu'un acte de complicité d'avortement. Mais cette opinion exagérée ne lient aucun compte des principes irt^uéraux en matière de complicité, formulés par r.irticleôO du Code pénai.

^28 DHOITPÉNAL SPÉCIAL. — CBIMES CONTRE LES piatlCTtî

jury, dans le^ termes mêmes du § 2 de l'article 60 du Code péaà sur le point de savoir si l'accusé a procuré les moyena de l'avortoriieiil, sachant r/u'ils devaient y servir. Mais lorsque le tiers, qui, par l'un des moyens prévus au l^ l" de l'article 311, procure l'avorlenaeol d'une Tenime enceinte, avec le consentement du eeile-ci, n'osl pas un simple complice, mais a commis lui-même le crime, son intention criminelle résulte siirSâsmmenl de la réponse affirmative du jury i la question de savoir si l'accusé >:s\. coupable d'avoir, par aliments, breuvages, médicaments, violences ou par tout autre moyen, procuré l'avorlementd'une Femme enceinte'^.

1763. Il résulte, de ce que je viens de dire que le» hommes de Tari, qui participent â un avorlement, peuvent être, suivant l'inleasitô de leur coopération, soil auteurs principaux, soit complices du crime. Mais, dans un cas comme dans l'autre, ils sont punis, lorsque leur participation peut l'-Xre incrîtninée, de Is peine des travaux forcés â temps, lundis tjue la femme, ou les tiers qui n'appartiennent paa il la catégorie des gens de l'arl sont passibles de la réclusion, La combinaison de ces régies présent* donc cette particularité que, par exception au principe géaénl de l'article 59 du Code pénal, les coauteurs ou les complices d'un avorJe;nent soiil i^-galemetU puâsilyJea de peines diirérefiteâ.

Cette constatation nous amène précisément à l'examen d'une difficulté spéciale qui se rencontre dans le cas où l'accusalioD comprend non seulement le médecin, le pharmacien ou la sagefemme qui a procuré l'avortement et la femme qui y a coa^enti, mais encore des tiers ordinaires, complices de ce crime. Doiton se demander et distinguer alors, si la coopération de ces derniers s'est appliquée aux faits imputés à l'homme de l'art, ou à ceux qui ont été pratiqués par la femme enceinte ellemême, de telle sorte que le Jury soit appelé à déterminer, par des questions distinctes, vis-ù-vis de quel accusé principal, \a, complicité s'esi réalisée, ou si elle s'est réalisée vis-à-vis de totif. /es denx'i On comprend l'intérêt de la question, à raison de la dilîérence de pénalité et de la cornbinaison de l'article

•■■ Sic, Ca38., I« octobre 1830(1). 5û.3.3ij.

,-a.'-^ ,.L. ^■^.>AX^-t,.A-,-- . ,

'AJ^

DE l'avortement. 729

59 du Code pénal avec l'article 317 du même Code. On sait que, d'après une jurisprudence discutable sans doute, mais dont nous avons constaté la persistance, le complice, qui participe à un acte dont le degré de criminalité est plus élevé par suite de la qualité personnelle de son auteur, doit subir les conséquences de l'aggravation pénale produite par cette aggravation de culpabilité. S'il en est ainsi, il faut bien distinguer les Faits de complicité, suivant l'auteur principal auquel ils se réfèrent et dont ils empruntent la criminalité subjective, et permettre ainsi au jury de les apprécier isolément". Par suite, l'aggravation de peine encourue par les hommes de l'art qui pratiquent un avorlement est communicable à tous ceux qui peuvent être déclarés complices de leurs agissements. Mais elle ne Test évidemment pas à la femme. Celle-ci, lorsqu'elle consent à se faire avorter et qu'elle s'adresse à un homme de l'art, commet, elle-même et sur elle-même, un crime distinct de celui qui est commis par l'opérateur.

1764. Le jury doit être interrogé sur tous les éléments de fincriminalion, sur ceux qui constituent l'avortement et sur ceux qui l'aggravent. Voici dans quels termes :

Questions sw le fait principal, — N... est-il coupable d'avoir (ici, la date), par aliments , volontairement procuré l'avortement de la femme X , laquelle était enceinte?

i\... eiît-elle coupable de s'être (ici, la date), étant enceinte, procuré volontairement à elle-même un avortement, lequel a eu lieu?

i\... est-elle coupable d'avoir (ici, la date), étant enceinte, consenti à faire usage des moyens à elle indiqués ou administrés pour se procurer un avortement, ledit avortement s'en étant suivi ?

'" 11 a élé jugé par la chambre des mises en accusation de la Cour de Toulouse, le 13 jany. 1881 (D. 81.2.84), que, dans une accusation d'avorlement dirigé cualre la sage-femme qui a procuré ravorlement el la personne qui Ta consenli sur elle-même, la chambre d'accusation, en renvoyant Xas prévenus devant la cour d*assises, doit distinguer, par des qualitications spéciales à l'égard des complices, si les fails de complicité se rapportent aux actes imputés à la femme elle-UK^me. on à ceux qui sont reprochés à la sage- femme. Cl'r. Besançon, 20 févr. 1888, précité.

7S0 DROIT PÉNAL SPÉCIAL. — 'CiUHES CONTRE hRà PABTICCLUt:!

N... esl-U coupable d'avoir rolontairemeot (ira, U daie\ii diqaé on administré des moyeDS propres à procurer riyiirt ment de la femme X..., laquelle était eDceiota* ledit AvorteoUi ayant eu lieu ?

. Queilion sur la circonstance aggraoatUe, — Au motiieaiàv^ avortement, le sus-nommé était-il médeciD, chirargieo, de MDté, sage-femme, pharmacien?

1766. La slatisDque de l'avortemeot, eo France comme é lea autres pays, ne peut dooner qu'une idée très relalÎTs nombre tie ces crimes et de leurs conditions. Pour qo avoi poDrsuivi, il yen apeal-dtre millequi ne leaonlpas **, L'ai tement bbI le crime des milieux urbains, l'infanticide celai milieux ruraux. Ce sont les villes, dans lesquelles se prali<|ll le métier des « faiseurs n et des « faiseuses d'aogea », dans officines louches qui ne s'alimentent pas d'une autre source. proBt. D'après le D' Brochard, le sombre des infanlicidea o^ immense el celui des avortements défle tout calcul**.

I si

** Sur la italis^qDa do l'avortment an FraoM, je ne eontente 4e Hft*: duire les constatations dn rapport relatif aux années 1816 k 1880. ihj^imI < inséré en téie du compte général de l'aiiminisiraiioa de la jusllce crimioeilc en France pendant l'année 1880. «Les accusaiions d'avorienient soumises au jury, de 1831 à 1880. s'élèvent au nombre de 1.032. Ce chiETre est loia de représeater le nombre réel des crimes conimis, nOD seulement parce qo'ua 1res graud nombre, on peut dire le plus grand nombre, échappe aux inveiligtLtious de la Justice, mais encore parse qu'il n'eu est pas en matière d'a^o^ temeiil comme en matière d'inTanticide. Dana celle deraière espèce, on pcul juger du nombre des crimes par celui des accusations, tandis que les affaires d'&vo rie ment, surtout quand la principale accusée est une sage-femoM, concernent de très nombreux crimes. Ainsi, de 1831 à 1639, période iatermédiaire pour laquelle il a été possible de faire ce rcleré, les Siâ aocusatioM jugées contradictoiremenl par les cours d'assises, pendant ces 19 années, préaenlaient, à la cbarge des accusés, 868 crimes d'avorlement. Procédant da connu à l'inconnu, on peut donc conclure que les 1,032 aCTaires de 1831 à 1880 s'appliquaient à 1,300 crimes environ. » Si on examine dans leur en* semble les crimes contre les enfanls nouveaux-nés, on constate que, depuli 1832, le cbilTre a doublé et que les deux cinquièmes des femmes poursuivies le sont pour des crimes de celte nature.

'* D' BnooKAHD, La vérité tur Uf enfant* trouvé», p. 18.

PORT d'armes prohibées. 73!