AVEC LEUR QUALITÉ

'G. p., art. 175 et 176).

Frérbions de la loi i>énalç eu ce qui coocemc Tingéreuce des fonction- ' aaires dans certaines entreprises ou certains commerces. — 1169. Division. — 1110. Elêm^^nls constitutifs du délit prévu par Tarticle 175. — 1171. L'immixîion j.'^rut aTolr lieu, soit dirertement, soit par personnes interposâmes. — 1172. L'intention frauduleuse n'est pas nécessaire pour constituer le délit - prrTu par l'article 175. — 1173. Peinfs prononcées contre l'ingérence déli'turase. — 1174. La disposition de l'article 176. Son caractère.

1168. Dans les dispositions qui vont nous occuper, la loi pé-

nle a voulu prévenir même Tabus des fonctions publiques, en

Inçant, autour du fonctionnaire, un cercle de prohibitions qu'il

peut franchir sans commettre un délit. Les interdictions

lui sont faites de s'ingérer « dans des affaires ou commerces

mpatibles avec sa qualité » ne sont pas nouvelles. Déjà, le

romain défendait aux gouverneurs de province de se

r, dans fétendue de la circonscription où s'exerçait leur

rite, à une acquisition ou à une construction quelconque'.

mêmes prohibitions se retrouvent dans notre ancien droit -;

L.<XLII. * L. 40, § 2, D., De jure fisci. ^ ijt vins ancien document, qui ait prunoncé ce< interdictions, en Franc,

donnent, exercer, sur le cours des marchandises, une influence contraire au libre jeu de la concurrence et parvenir ainsi à se •Téer uo monopole.

1169. Ce derniermotif est le plus puissant; il explique le caractère même des dispositions contenues dans les articles iJS et 176. Le Code pénal prévoit, en effet, deux espèces d'ingérences délictueuses, la première, incontestablement plus grave que la «econde. mais ayant, Tune et l'autre, pour caractère commun, de puiser leur criminalité, non dans le but que se propose le fonctionnaire, mais dans le fait seul de la contravention aux prohibitions de la loi. £n un mot, dans les articles 175 et 176, ce D*est pas seulement l'abus de fonction, ce n'est pas seulement le proGt illicite que le fonctionnaire a pu retirer de l'entreprise ou du commerce auquel il s'est volontairement mêlé, que la loi a voulu punir; c'est la simple immixtion dans ce commerce ou celle entreprise, c'est le seul fait de participation, « parce que ce fait est .contraire à Tindépendance du commerce et de la fonction elle-même' ».

1170. I. L'article 175 est ainsi conçu : « Tout fonctionnaire^ tout officier public^ tout agent du gouvernement, qui, soit par actes simulés, soit par interposition de personnes, aura priy ou rfcu quelque intért^t que ce soit dans les actes, adjudications, entreprises ou régies dont il a ou avait, au temps de tacte, en tout ou en partie, C administration ou la surveillance, sera puni (fun emprisonjiement de six mois au moins et de deux ans au plus, et sera condamné à une amende qui ne pourra excéder le quart des restitutions et des indemnités, ni être au- [ 4es>ous du douzii'me, — // sera, de plus, déclaré à jamais in- \ tapable d'exercer aucune fonction publique. — La présente dis- Lftaition est applicable à tout fonctionnaire ou age?it du gouver- ^ mtrnent qui aura pris un intérêt quelconque dans une affaire* è&nt il était chargé d ordonnancer le paiement ou de faire la lifuidation ».

Les éléments matériels, constitutifs du délit prévu par Tartide 173, sont au nombre de deux.

' BoiTARD, Leçons sur les Codes, elc, n** 287.

I;. 'j- — Tome IV. i

SI

Les expressions dont se sert la loi ont, en effet, le sens le plus large et le plus compréhensif. Il ne faut donc pas restreindre cette qualification d' « agent du gouverneraent », qui n'est pas isolée dans Tarticle 175, mais qui est précédée des mots fonctionnaire et officier public, aux seuls citoyens revêtus, à on degré quelconque, d'une portion de la puissance publique, mais il faut l'étendre à tous ceux qui, investis d'un mandat public^ puisent, dans ce mandat, le droit de concourir à la gestion des affaires de TÉtat, du déparlement, de la commune, ou d'un établissement public quelconque*. La loi, en effet, n'a- [ jonle pas, comme dans d'autres textes, aux mots fonctionnaire ou officier public, ces mots : de tordre administratif et judiciaire^; elle n'exige donc pas que les agents qu'elle a en vue soient encadrés dans l'organisation administrative ou judiciaire, mais simplement qu'ils soient des mandataires publics^.

b) Il faut que le coupable ait pris ou reçu un intérêt dans un icle, une adjudication, une entreprise, une régie, dont il a ou avait, au temps de l'acte, en tout ou en partie, l'administration

diDS Texploitation des coupes de bois d'une forêt dont il a la surveillance Dijon, 15 mars 1894, D. 9f.2.471}.

' «'.V.st ♦.'\idemm«^iil av»^»' celte lar^re étt'ndue (rappjicatinn rjm' rexj^ression • ''.■rKti«.»iinnin*, ortieicr public, a^Mit. <hi g«)uveruem»Mil » est prise par la jiiri-'[irMil'*iice. Vi)y. l«*s «leux anvts pr«''cil<''S du 4 f»'vri«'r 1S.*J2 et du 29 no- TrmiTM 1S73.

' C'>inin»' dans l'article 177 par ♦'xemple. Voir «'fialemeut rarlich* 114 : - i'TMprun fonctiunnainf public, uu aireiit ou un pn'*pos(" du liouvcrnemeul aun MrdMun*'* ou l'ait «pud<|U<^ acte arbitraire... ». Hu'il s'agissr sculcun^ul ■i"? jt-r^onnes encadrées dans ror;j:anisation administrative »«u judiciaire, f'iîî ir qui r»'sultc du second alinéa de Partiel»' IIV : « Si néanmoins il justtV quil a \v/\ par ordre de ses su])érieurs, pour des objets du ressort de tt»jx-ci, sur lesquels il leur était <lil obé-issance bié^nircbicpie •). Nous savons qu- .1 junsf»rudence m.' tient pas cnniple de ces dillV-rences de qualificatirui fl i^iiVll»' 'li>nne aux ex[>ressions ** ronctinmiaire on oriicier public >•, dans tWï«"'»'s lext«'S, un sens Irès^^tinéTal et très larire.

' Du reste, U qualité* d«? mandataire public est essentielle, et l'article 17*» Il p^'int ajouté h la dési'^nation i\k^> l'onctinnnaire*;, nrtioiers f>ublics rt ap^nls ^ L'vuv».-rnenienl, celle d<* K-urs commi> nu pré'pi>>és, cnrume «die l'a lait daiis ^irt.«-'»* 174. Mais les commis ou pn-pn^és peuvent éire personnes irder]K>-

"^. ^.\ t.'nmplioes, àce titre, de rimmixtion prérvue et purén- par Tarticle 17îj.

'M) DROIT PKSAI, ^i-y ^.^tL. — canM»CO.\TRE LA CHOSE Pl'BLigUB,

<i) Il Taul. ih'/. ' ^ Lg dentier alinéa de l'arlicle 173 étend la Ocier piihli*-. 'V .jcUooMires et agents du goaveroemenl' qui i|uo dans un •' . ,uuiiaucer an paiement ou de faire une liqui- Icvi.T r=l '!■■ "■'

Le lr>£:i='- ' -aiiére .-oniiitionSpour que le délit existe, c'est

daiili'-. . j,L uns un inur^t quelconque dans l'affaire*,

du '^f^^" ; yj,t 'jousommê. sans qu'il y ail à se préoccuper

\\<y.:'- .opixiioii. îoit au point de vue de la pour::uile,

L'- -■ .^ vue de la prescription. C'est ainsi que celui qui

l,; j jicaïairn te :a ferme de terres appartenant à la

lu !i «1 riiaire ou receveur municipal, commet et .-.-lit 'iu our ief l'adjudication et par l'adjudication

... ..L.iie cocdtlt'.'::. c'est que le prévenu ail eu. au

i.vi. '■latnini-'Cralio» ou ]& surveillance de l'aff'aire

, ,, , j, -jci t: ;".lérét. Mais que faut-il entendre par

\i;!'i5i*'J'"'?-''i'"'*'^ surveillance administrative? ou

,;,.,■ jiieuMH ;je sur l'affaire? La question s'est posée

1 l'iaii-^ q«^ prend un intérêt dans une opération

^ ..idii;^ i':' -tresser l'acte. Il esl bien évident d'abord

,,.,t ' i iU.'Uîio autorité et aucune .■■urveil lance dans

..^..■.is t'i ■■ reçoit et auxquellesil imprime le caracli>re

u ,.iCùv ^l.l:s lorsqu'il procède, en vertu d'une délé-

. , lutiir, 1 ■-::(■ adju.lii'ation ou à tout autre acte, il agit

,^,u:jl>j.i'v v.Mw. et :Jon intervention n'est ordonnée

■ .■.-. inirivi. Kii .-nv-l, iiti iiilvri-t, si fiiili!,. .]ij'il

>tS ,«, ,-r.. Il- 120^BnN.:iiE,f. III. ti" 401. C.-sl ■,vli.:.- i:;; un p;is l.- iMrini.-.tv ,ru]i .l.lii con-

que pour garantir les parties et surveiller l'opération. Je crois donc que, s'il se rend adjudicataire de tout ou partie des objets dont il est chargé de consommer la vente, l'article 175 lui devient applicable *^

1171. L'immixtion peut avoir lieu, soit ouvertement, soit par acte simulé, soit par interposition de personnes.

Dans ce dernier cas, une double remarque s'impose. Les personnes interposées seront complices du délit, dans les f conditions de l'article 60 du Code pénal, c'est-à-dire si elles i Mit su qu'elles se prêtaient à une fraude, si elles ont eu pour ; but d'aider ou d'assister l'auteur de l'action dans les faits qui l'ont préparée ou facilitée, ou dans ceux qui l'ont consommée *'. Les présomptions d'interposition de personnes de l'article 911 da Code civil n'ont, ici, aucune application, en ce double sens : i' que d'autres personnes que celles énumérées par ce texte peuvent être déclarées personnes interposées; 2° et que les personnes énumérées par l'article 911 ne peuvent, de plein droit, .être considérées comme ayant prêté leur nom au mandataire public. La question d'interposition de personnes devra donc être posée et résolue, en fait, dans chaque espèce.

1172. L'immixtion prohibée est délictueuse, par cela même et par cela seul que le fonctionnaire con{vQ\\eï\\, volontairement aux prohibitions de l'article 173; il n'est pas nécessaire qu'il lit agi dans une intention frauduleuse. Ce n'est pas seulement on abu:? de pouvoir, servant un intérêt personnel, que la loi a ▼oulu atteindre, son but a été de soustraire les fonctionnaires i la tentation même d'une ingérence dangereuse. Le caractère prohibitif de la mesure indique qu'il s'agit ici d'un délit, dans la

f " >i>. Ojiss., 28 .léc. J816 (D. J. G., v^ Forfaiture, n^ 94 .

" '!hvi:veac et Hklie [op.cit., t. Il, n*' 82fi) n'admett<înt pas celle propKLiiyn : •♦ Tout le «lelil du ruiiclionnaire, discnl ces auteurs, est dans l'akis d»' *•-? foriclioiis : le m«''nie l'ait commis par tnute auln* personne est tt^ Hclk-n parfailemenl licite >». Kvidemment, il y a ici une contusion. Ce fû »'<l incriminé, ce n'est pas 1»^ l'ait de la personne interposée de s'èlre ■niisc»''»^ elle-même dans Topération que 1 on reproche au mandataire pul&c, mai* d'avoir aidé sciemmenty par son interposition, le mandataire pu- Ific à c^'Himeltre un délit. V. du reste : Blanche, t. III, n*» 399. La même •ofusiori est faite par Morin, Répert,, v* Forfaiture, ti« :î3.

constltutioD duquel le mobile frauduleux n'entre pas comme élément nécessaire. C'est la position du fonctionnaire gui fait incriminer ce qui serait permis à un autre, suivant les expressions significatives des travaux préparatoires du Code pénal; et il devient coupable, lorsqu'il a pris un intérêt dans les affaires dont il a reçu Tadministration , qu'il ait agi par fraude ou qu*il ail agi par négligence**.

1173. Les peines prononcées contre le délit d'ingérence sont : l"" un emprisonnement de six mois à deux ans; 2"" une amende qui ne peut excéder le quart des restitutions et des indemnités, ni être au-dessous du douzième; 3** l'interdiction perpétuelle d'exercer une fonction publique quelconque. Ces trois peines sont obligatoires, non alternatives ou facultatives. La dernière incapacité étant attachée à la nature même du délit, le but de la loi ne permet pas d'en exempter le condamné, même en cas de déclaration de circonstances atténuantes.

1174. H. La seconde [disposition, édictée par larticle 176, n'a jamais reçu d*appIication jusqu'ici. Elle porte la trace des préoccupations qui hantaient les esprits au commencement de ce siècle. Le fait réprimé n'est pas un acte frauduleux : c'est un commerce qui présente des dangers, en ce qu'il peut facilement dégénérer en monopole. 11 me suffira de reproduire le texte, sans autres observations : a Tout commandant des divisions militaires, des départements ou des places et villes, tout préfet ou sous-préfet qui aura, dans l'étendue des lieux où il a le droit d'exercer son autorité, fait ouvertement, ou par des actes simulés, ou par interposition de personnes, le commerce de grains, grenailles, farines, substances farineuses, vins ou

'^ La question est, du reste, controversée. En sens contraire : Chauyeau et HÉLiK, t. II, n^ 823. Mais l'opinion que nous exprimons nous paraît ressortir, et du texte môme des articles 175 et 176, et des travaux préparatoires cités par les auteurs dont nous ne partageons pas la manière de voir. Voy. notamment ce que dit sur ce point le conseiller d*État Berlier, dans LocHt^, Légis. cii\ et crim,, t. XXX, p. 244. Cette solution n'a pas été admise dans un arr(>t fortement motivé de la Cour de Rouen du 18 juill. 1896 (D. 96.2. 509, S. 98.2.273). On lira, dans les deux recueils précités, les notes de MM. Roux et Jean Appleton, qui approuvent la solution de l'arrêt.

boissons, autres que ceux provenant de ses propriétés, sera puDÎ d^une amende de cinq à six cents francs au moins, de dix mille francs au plus, et de la confiscation des denrées appartenant à ce commerce ».