ORDRE DE LA LOI

produit, sur ce point, la doctrine que formulait ainsi un jurisconsulte romain : Is damnum dat qui jubet dare; ejus vero nulla culpa est cui parère necesse est. Le Code pénal italien, par exemple, dans le dernier alinéa de Tarticle i9, dit que « si le fait commis en exécution de Tordre d'un officier public constitue une infraction, la peine établie relativement à cette infraction est appliquée à Tofficier public qui a donné l'ordre' ». Le Code pénal français est plus réservé. D'une part, il n'accorde pas, dans une disposition générale, l'impunité à tout fonctionnaire qui se réfugie derrière un ordre de son supérieur. Et, d'autre part, dans les textes spéciaux où il s'occupe de cette situation, il reconnaît une excuse absolutoire et non un fait justificatif au profit des fonctionnaires qui ont agi par ordre de leurs supérieurs hiérarchiques. Deux textes du Code pénal ont cet objet, les articles 111 et 190. Le premier frappe de la dégradation civique tout fonctionnaire public, agent ou préposé du gouvernement, qui aura ordonné ou fait quelque acte arbitraire, ou attentatoire soit à la liberté individuelle, soit aux droits civiques d'un ou plusieurs citoyens, soit à la constitution; mais il ajoute : « Si néanmoins il (le fonctionnaire) justifie qu'il a agi jwar ordre de ses supérieurs, pour des objets du ressort de ceux-ci, sur lesquels il était dfi obéissance hiérarchique, il sera exempt de la peine, laquelle sera, dans ce cas, appliquée seulement aux supérieurs qui auront donné Tordre ». L'agent inférieur est donc absous dans le cas prévu : 1** s'il prouve qu'il a reçu un ordre du supérieur hiérarchique auquel il devait obéissance; 2" s'il prouve que cet ordre concernait quelque objet du ressort de ce supérieur. L'article 190, qui est conçu dans les mêmes termes, déclare que les peines des abus d'autorité contre la chose publique cesseront d'être applicables aux fonctionnaires ou préposés qui auraient

^ A rapprocher le § 43 du Code pénal des Pays-Bas : « N'est pas punissable celui qui commet un fait en exécution d'un ordre officiel donné par une autorité compétente. Un ordre officiel donné par une autorité incompétente ne supprime pas la criminalité, à moins que le subordonné n'ait de bonne foi considéré cet ordre comme étant donné par une autorité compétente et que l'accomplissement de cet ordre ne rentrait dans ses devoirs de subordonné ».

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agi par ordre de leurs supérieurs. II s'agit, dans ces textes, de délits politiques ou inspirés par des mobiles politiques : la loi a voulu que le subordonné s'en rapportât à son supérieur, dont la responsabilité doit le couvrir, au naoins au point de vue de la pénalité'.

Mais, dans les autres cas qui n*ont pas été prévus par la loi, la question de savoir si le délit commis par un inférieur, sur Tordre de son supérieur, lui est imputable, est, avant tout, une question d'intenlion, qui ne peut être résolue a priori ni dans un sens ni dans l'autre. Dire que le subordonné n'est jamais coupable, c'est proclamer qu'il doit toujours Tobéissance passive, c'est mettre la loi à la disposition des chefs du gouvernement et ouvrir ainsi la porte aux coups de force '• Mais dire que le subordonné est toujours coupable, c'est le faire toujours juge de la légalité des ordres qu'il reçoit, c'est détruire la subordination hiérarchique et rendre impossible l'exercice du pouvoir. L'ordre du chef civil ou militaire sera, pour le subordonné, une cause de non culpabilité quand il aura conduit l'agent à la croyance raisonnée qu'il ne commettait pas de délit*". Cet état d'esprit pourra se rencontrer à une double condition : il faudra : 1** que l'illégalité de l'ordre n'ait pas été évidente; 2"" que l'ordre ait concerné quelque objet du ressort du supérieur. Dans ce cas, toutes les circonstances concourent à faire naître une erreur qui est exclusive de toute intention coupable. Mais si, malgré l'ordre qu'il a reçu, le subordonné a eu conscience qu'il servait d'instrument à un acte délictueux, il est difficile de ne pas l'en déclarer responsable. Au reste, là où la responsabilité sera encourue, la peine, du moins, pourra être dinninuée par l'admission de circonstances atténuantes, car le juge devra tenir

^ Certains auteurs ont prétendu qu'il y avait là une application d'un principe général sous-entendu par la loi. Mais c*est évidemment une erreur. Le principe général se trouve u contrario dans Tarticle 327.

^ Le serment militaire exclut cette obéissance passive, puisque le soldat n'est tenu à Tobéissaoce envers son supérieur hiérarchique qu*en tout ceqai lui est commandé pour le bien du service et pour l'exécution des règlemeDts militaires (Ord. du 2 nov. 1833, chap. 25, art. 202 et 203).

»« Dans ce sens : Bourges, 30 déc. «870 (D. 71,2.226;.