DR L EXECUTION EN MATIERE DE TENTATIVE

tème, pour ne voir, dans la distinction de Tacte préparatoire et de Tacte d'exécution, qu'une question de fait. Depuis, elle est revenue à sa première solution \ et celte jurisprudence est approuvée par presque toute la doctrine'. II appartient, sans doute, souverainement, aux juridictions d*inslruction ou dejugement, de constater que l'agent a accompli tel acte, dans l'intention de commettre tel délit ; mais si les faits sont faussement qualifiés d'actes d'exécution on d'actes préparatoires, cette qualiCcation devra être rectiQée par la Cour de cassation, qui a toujours le droit de contrôler les conséquences légales que les juges tirent des faits qu'ils ont d'ailleurs souverainement constatés. La loi, sans doute, n'a pas défini les actes d'exécution constitutifs de la tentative, mais elle exige des actes d'exécution, et c'est la violer que de refuser ou d*attribuer à tort ce caractère aux actes relevés dans le jugement. En un mot, des deux éléments de la tentative, Télément intentionnel et l'élément matériel, le premier seul sera souverainement apprécié par les juges du fait. Seulement, avec le mode de position des questions en cour d'assises adopté en cette matière, nous verrons que le contrôle de la Cour suprême ne peut pas s'exercer sur les déclarations du jury. En effet, dans la pratique, les jurés sont interrogés sur le point de savoir si l'acte incriminé constitue l'exécution de tel crime. L'appréciation du jury étant souveraine échappe, par conséquent, à la Cour de cassation.

IL Si la distinction des actes préparatoires et des actes d'exécution constitue une question de droit, il faut se demander à quel signe reconnaître les uns des autres. Ce problème capital est différemment résolu par les partisans des deux opinions, objective et subjective, sur la nature de la tentative.

Dans le système objectif, un acte ne sera considéré comme

§ XXVII. * Voy. notamment : Cass., 14 ocl. 1854 .S. 54.1.125 : 20 juili. 1861 (S. 61.1.1020); 1" mai 1879(S. 80.1.233); I2avr. 1877 ,5. 77.1.329;; 2 juin. 1886 (S. 87.1.489;. Ce dernier arrêt offre quelque incertitude et on y trouve des motifs contradictoires rappelant à la fois les deux phases opposées de la jurisprudence antérieure. Voy. Molî.nibr, Traité, p. 72.

' Conf. Blancue, op. cit,, t. I, n^ 12. Mais en sens contraire : Chauve.\u et Hélie, op. cit., t. I, n*' 255.

DROIT PENAL GENERAL. — DE L INFRACTION

formant l'élément matériel de la tentative, que s'il réunit le| deux conditions suivanles ; il faut : 1" que cet acte présente u rapport direct et immédiat avec l'infraction que l'agent a i vue; 2° que ce rapport résulte de l'acte lui-mâme. En effet, dit- I on, la différence essentielle entre les actes d'exéculion et les actes préparatoires consiste en ce que ces derniers n'ont pas de signification précise, qu'ils ne révèlent pas l'intention déterminée de l'agent, tandis que les premiers sont si inlîmemenl liés avec le délit que, à leur seule inspection, on doîl, en principe, se rendre compte de l'infraction que l'agent avait entreprise.

Mais on ne peut songer à s'arrêter uniquement à la nature de l'acte pris en lui-même, sans rapprocher extrinsect/x cet acte des circonstances et du but que poursuivait l'agent. Il y a, en effet, deux catégories d'actes d'exécution : ceux qui consistent ■ dans le fait même du délit, et ceux qui consistent dans des faite^ voisins du délit qui en sont le commencement d'exéculion. Les premiers seuls ne laissent aucun doute sur l'intention de l'agent; les seconds ont un caractère moins déterminé et doivent être rapprochés de cette intention, dont la recherche préalable s'impose au juge. N'oublions pas, en effet, que, dans la répression de la lenlalive, c'est, avant tout, la volonté criminelle, manifestée par des actes extérieurs, que la loi pénale veut atteindre. Tel était le point de vue de notre ancien droit; rîcn ne prouve qu'il ait été abandonné par le droit moderne. Sans doute, môme en nialiére de lenlalive, l'intention n'est pas réputée pour le fait; mais ces deux éléments, l'intention et le fait, s'éclairent et su précisent l'un l'autre dans cette forme d'incrimînalion.

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intérieure) est évidemment un acte d'exécution, bien qu'il ne soit pas encore le commencement du fait matériel constitutif du délit. On est d'accord sur ce point. Mais en est-il de même de V effraction extérieure? de \ escalade? de l'usage eEFectif de fausses clefs? Ainsi, un individu est surpris, au moment où il s*efforce de pénétrer, par escalade, dans un appartement, de fracturer une porte d'entrée, soit d'appartement, soit de maison. Quel but poursuivait-il? au premier abord, il est impossible de le dire. Peut-être avait-il formé le dessein de voler; peut-être, celui de tuer; peut-être, si une femme était couchée dans la maison, voulait-il la violer? On peut, suivant les circonstances, se trouver en présence^d'un voleur, d'un assassin, d'un séducteur. Pour résoudre la question de savoir quelle est la signification précise des actes reprochés à l'inculpé, il faudra donc, avant tout, rechercher quelle était son intention. Mais, cette intention constatée, et sous la réserve de circonstances qu'il est difficile de prévoir à l'avance, je crois qu'une distinction est à faire suivant que le délit auquel auront tendu ces actes sera un vol ou tout autre crime. On peut dire, en effet, que l'escalade, TefFraction, Tusage de fausses clefs, sont des actes d'exécution du vol (C. p., art. 391 à 398), et que l'agent, dès qu'il a fait eEFortpour vaincre les obstacles sérieux qui s'opposaient à son dessein, est en pleine exécution du délit. Le reste, la soustraction, n'est qu'un jeu pour lui : le processus ad actum, qui caractérisait, d'après nos anciens auteurs, la tentative, est presque achevé. Mais s'il s'agit d'un autre crime, par exemple d'un meurtre, la solution ne saurait être la même. Ce n'est plus commencer l'exécution du crime que de pénétrer, même par escalade et effraction, dans une maison, avec le dessein de tuer. Ces actes sont trop éloignés de l'homicide pour en être, dans le sens de l'article 2, le commencement. Mais que Ton suppose l'agent, un poignard à la main, pénétrant dans une maison, et renversant d'un coup d'épaule la porte d'entrée, pour y trouver sa victime. Nous n'hésiterons pas à voir, dans cet ensemble de circonstances, le commencement d'exécution du meurtre. C'est qu'en effet, les solutions absolues ne peuvent être données que sous réserve de l'examen des faits, rapproché de

;)80 DROIT rÉXAL (JÉNÉRAL. — DE L'iNFRACTION.

i'iiiteiilion de l'agent^ — S'il s'agit d'un empoisonnement, le passagiî de l'acte préparatoire à l'acte d'exéculioa, soulève éga^lumentde grandes difBcultéB. Uq individu, par exemple, achète des substances vénéneuses, dans le dessein d'empoisonner un de ses parents, et il les remet à un domestique, qui s'engage, moyennant un prix, à faire prendre ces substances à la personne diisigntie ; ce domestique, saisi de remords, avant tout autre acte, dénonce le marché à k justice : y a-t-il, dans ces faits, un commencement d'exécution du crime d'empoisonnement? Nullement; car ces actes : acheter du poison, le remettre à un tiers, s'enttindre avec lui pour le faire prendre, ne sont que des actes préparatoires de l'empoisonnement'; mais si le domestique avait jeté le poison dans les aliments de la victime et avait mis ces aliments à sa disposition, il y aurait, par ce fait seul, coinmeacemunl d'exécution du crime, a plus forte raison s'il les lui avait présentés. Sans doute, le shuI fait de jeter du poison dans les aliments de la personne dont on désire la mort, n'est, en réalité, qu'un acte préparatoire, analogueau fait de charger l'arme destinée au meurtre; mais si ces aliments sont placés, par l'agent, de

^ La dinicullâ a ainsi donné lieu à trois opinions. 1° D'après la première, i]ui s'mspjre du Bystème objectif, l'escalade el l'effraclion eilérieures ne peuvent Jamais âtre des autes d'exécution, puisqu'il n'y a aucun rapport de causalité entre un crime délerminè et ces actes, et qu'on ne peut les qualîlier que par la conuaissance acquise exlrinsecus du projet criminel. Sii\ LaiiuBUK, op. cit., n° 104; Moli.meh, Traitêde droit piinnl, t. II, p. 'jS; Chal'vy.xi- et Hf::LiE, Op. cit., n" 2S6 ; Champcoumu.nal, op. cit., p. 50. S" D'aprèâ la seconde opioion, l'escalade et l'ell'r&ctiou se précisenl par la révélalioD du but poursuivi et peuvent être incriminées comme tentative du crime quel-

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manière que la personne à laquelle ils sont destinés doive normalement les consommer, il y a commencement d^exéculion de l'empoisonnement'. — Pierre a projeté un meurtre : il est venu se placer en embuscade : c'est un acte préparatoire ; au passage de la personne attendue, il Ta couchée en joue, mais il est empêché de tirer parce que son arme est relevée par un tiers : y a-t-il tentative? Je le crois*; elle sera mieux caractérisée si Pierre s'est élancé sur sa victime, l'a saisie ; mieux encore s'il l'a frappée. — S'il s'agit A'incendie ou d'explosion, le fait de s'être procuré des matières inflammables ou explosives ne sera qu'un acte préparatoire et ne pourra être puni que comme délit suigeneris; mais si l'agent les dispose de telle sorte que, sans autre participation de sa part, l'incendie ou l'explosion devait probablement avoir lieu, il y aura tentative; à plus forte raison, s'il y a mis lui-même le feu ou s'il a essayé de produire l'explosion. — Un individu, engagé dans les liens du mariage, fait des démarches, auprès des officiers de l'état civil, pour préparer un second mariage ; il requiert la publication des bans et la fixation du jour de la célébration. Ce sont là des actes préparatoires de la bigamie \ Jusqu'à ces actes, pas de répression, car il n'existe pas encore de corps de délit. J'en dirai autant, s'il avait été procédé aux publications de mariage; si l'inculpé avait même fait dresser et signer un contrat pécuniaire de mariage'. Mais l'inculpé se présente, avec des témoins, à la mairie, pour la célébration du mariage : il y a commencement d'exécution, et la tentative de bigamie existe*. Elle sera certainement mieux caractérisée si l'existence du premier mariage a été fortuitement

5 Comp. Cass., 29 juill. «861 (D. 61.1.403); 17 déc. 1874 (S. 75.1.385), et la DOte; Rossi, t. II, p. 299; Bertauld, p. 210; Calmètes (Gax,, des trib.^ des 24 et 25 ocl. 1831).

» Comp. Paris, 28 juill. 1848 (D. 49.2.166), et ia note.

" Sic, Angers, 29 mai 1829 (D. J. G., vo Bigamie, n» 22) ; Douai, 26 août 1836 {ibid., n<>» 22 et 23); Cass., 30 juin 1840 (D. J. G., v« Tenlalive, n» 67;.

» Sic, Paris, 30 juin 1840 (D. J. G., V Tentative, n" 67). • Sic, Cass., 28 juill. 1826 (D. J, G., v» Bigamie, n° 19). Voy. Bexech, Revue Wolowski, 1841, p. 132.

:i82 DROIT PÉNAL GÉNÉRAL. — DE l'iNFRACTION.

découverte, alors que l'officier de l'état civil avait déjà coi mencij ;i procéder à la célébralion tnême du secood.

En résumé, pour déterminer avec exactitude le point initial âe1 la tentative, le juge recherchera : 1° quelle inTraction l'agent avait Vintention de commettre, ce qui sera une question de pur fuit à examiner et à résoudre d'après les circonstances de la cause el appréciée souverainement par les juges; 2' l'acte accompli est-il un cummencemenl d'exécution de l'infraction voulue par l'agent, ce qui sera une question de droit. Mais, à ce dernier point de vue, la loi n'exige pas qu'il y ait un rapport de causalité, résultant de l'acte lui-même, avec l'infraction que l'agt'dt veut réaliser : ce qui est nécessaire mais suffisant, c'est que l'acte tende directement et immédiatement à l'accomplissement du crime, et qu'on puisse dire de l'agent qu'il est dans la période d'exécution de son dessein criminel. L'idée que les italiens expriment par l'expression intraduisible de Viinivocila des actes d'exécution est un concept tout relatif, car, suivant les circonstances el suivant les crimes, tels actes, l'escalade et l'effraction, par exemple, seront tanliil des actes d'exécution tantôt des actes préparatoires'".

200. De rinlenlion en matière de tentative. — La tentative, comme l'origine étymologique du mol l'indique", suppose que

'' CvHriARA a consacré au crilûre de la distinction entre les actes préparaloirea et les actes d'exécution une de ses meilleures brochures : Sinopit iklk' mie opiiiioni sut conato, composta ad usodei miei scolarî [Lacca., 1878). Comp. LiTcciii.M, Rkista pénale, l. XXII, p. 83.

" Tentative dérive du mol lalin : lenlare, s'efforcer, fréquentalif de tenere. Cflle exptefsioii. suivant Litthk \Diet., V Teiiler), indii|ue un elfort vers un