DROIT PÉNAL ET DROIT CIVIL

pour nous garantir du préjudice qui nous est causé; l'incendie est un fait qui n'intéresse pas sculemenl la conservation de notre propriété, noais la conservation de la propriété de tous; une société, dans laquelle ce fait ne serait pas énergiquement réprimé, tomberait en dissolution. Le pouvoir social intervient donc, dans l'intérêt, non seulement d'un propriétaire, mais de ious les propriétaires, pour infliger une peine à l'agent coupable de ce fait. Ainsi, le dommage que produit l'action incriminée par la loi pénale, est un dommage social, c'est-à-dire tel qu'on n'ait pas d'autre moyen que de le punir, pour pourvoir à la défense de l'ordre extérieur. Si le dommage est restreint à l'individu, ou réparable par un moyen direct, le législateur excéderait ses pouvoirs en déclarant délit pénal, l'acle qui en a été la cause. C'est dire qu'il ne doit pas punir tout acte dommageable, mais seulement tout acte qui cause un dommage social.

Cette double observation élimine, du domaine de la répression, trois catégories de faits répréhensibles : 1*" ceux qui ne relèvent que de la conscience et de la religion; 2° ceux que l'Etat peut prévenir par des moyens moins coercitifs que la peine; 3* ceux pour lesquels la justice civile donne une réparation suffisante.

32. La distinction des lésions de droit, des « injustices » qui sont ou ne sont pas punissables, ne semble pas s'être dégagée immédiatement à l'origine des sociétés. Le sentiment de la justice brutale, tel que nous le rencontrons encore aujourd'hui chez rhomme du peuple, répugne à cette analyse, qui est le fait d'une civilisation avancée; il voit volontiers, dans toute violation de droit, un délit, et il réclame, par conséquent, non seulement le redressement du tort qui lui est causé, mais l'application d'une peine à celui qui en est l'auteur. Le droit civil emprunte alors au droit pénal sa sanction. C'est ce sentiment brutal que nous trouvons consacré par des législations barbares, qui font, de presque toutes les lésions de droit, des délits, réprimés par une peine privée, qui joue le double rôle de nos dommages-intérêts et de nos amendes. D'un autre côté, dans le commencement de leur évolution, le droit pénal et le droit civil, sont identiques. Nés de la nécessité de protéger le droit, ils se

62 INTHOnUCTION.

confondent d'abord, pour se coordonner ensuite. Mais la séparation absolue dn droit privé el d\i droit pénal, c'est-à-dire de ]sl justice réparatine et de Idijusticf* pénale, est, dans les législations modernes, le terme d'une évolution qui se poursuit depuis bien des siècles*.

L'emploi des deux premiers procédés pour sanctionner le droit, la mise en œuvre de la a justice indemnisante », est certainement légitime de la part du pouvoir social; personne n'a jamais songé à contester la régularité de son intervention, quand il fait exécuter le droit ou qu'il fait réparer le préjudice résultant de sa violation. Mais l'emploi du troisième procédé, l'application d'une peine à l'auteur d'une lésion de droit, est-il également légitime? La «justice punissante » est-elle une création artificielle de la société? Eîi un mot, ce fait, répété depuis tant de siècles, contemporain de la naissance des sociétés primitives, en vertu duquel un individu est privé, par ses semblables, de son patrimoifîe, de sa liberté, de sa vie, de ses droits les plus sacrés, est-il un abus de la force sociale ou l'exercice d'un droit social?

33. Double problème. — 34. Lu droit de punir. — 35. Fondement du droit de punir. Divers systèmes. — 36. Théories contractuelles. — 37. Théories utilitaires. — 38. Théories morales. — 39. Théories éclectiques. — 40. Conclusions. Les divers points de vue, isolés, sont incomplets.

33. Deux problèmes se posent, en effet, au seuil du droit pénal : la société a-t-elle le droit de punir? et si elle a ce droit, quel en est \e fondement? Ces deux problèmes ont été souvent confondus, ils sont cependant bien distincts.

34. Le premier n'a pas la même importance que le second. Tout le monde est d'accord pour reconnaître à la société le droit

9 Celle évolution n'est-elle pas excessive? Sur celte (juestion, on consultera Ihrring, Le combat pour le droit (trad. de Mrydibu, 1875. Paris et Vieone), p. 45.

FONbKMENT DU DROIT DE PUNIR. 63

(le rvprimer certains acles qui nuisent à son existence et à sa conservation. On a pu contester la responsabilité individuelle du criminel *, mais personne n'a contesté sa responsabilité sociale. A toute époque, la société a exercé le magistère pénal; c'est une preuve suffisante que ce magistère est une fonction essentielle de son organisme, c'est-à-dire de la nature humaine elle-même-.

35. Mais tout en reconnaissant le droit de la société, on n'est guère d'accord pour en déterminer le fondement. Cette seconde question est cependant essentielle à résoudre, car, seule, elle pertnettra d'assigner leur véritable but aux incriminations et aux peines, «le dire quelles sont les conditions et les limites qui s'imposent au pouvoir social quand il punit, enfin.

§ VI. * Ceux qui ne voient dans le criminel qu'un anormal, un malade ou un fou contestent, par cela môme, sa responsabilité individuelle ou morale. Kst-ce à dire qu'ils contestent le droit social de punir? Nullement : pour eux, ce droit a un fondement lout autre : la loi naturelle de la lutte pour Texisterice à laquelle la société humaine, comme tout ce qui vil, ne saurait se soustraire; sa justificalion, c'est Tacte d'agression volontaire émanant du criminel; sa sanction, c'est le pouvoir que possède le plus fort d'imposer sa loi au plus fait)le. Il n'y a, a-t-on dit, aucune loi morale à appliquer aux criminels, seulement il y a des lois sociales fondées sur In nécessité. Je n>xamine pas, pour le moment, ces opinions. Qu'il me sufOse de remarquer qu'elles ne vont pas jusqu'à la négation du droit social de punir. Ce qu'elles nient, c'est la responsabilité individuelle elle-même, comme fondement de la responsabilité sociale.

' KmileDE Oirardin, d.ins son livre intéressant, quoique paradoxal, intitulé : « Du droit de punir », est un de ceux qui ont contesté le droit social de punir. Il nie d'abord la légitimité de ce droit, en procédant d'une manière né^Mtive, c'est-à-dire en faisant table rase de tous les systèmes qui ont 6lé essayés pour le soutenir. Mais il ajoute immédiatement qu'il admettrait la peine si elle était utile. Ce qu'il nie, c'est son utilité, en contestant son efficacitô; et son inefficacité, dit-il, est prouvée par la récidive. Mais c'est un pur sophisme : la question est de savoir — et elle parait résolue par son énoncé môme, — si la suppression des peines n'augmenterait pas les crimes. Schopenhauer, avec les déterministes, n'explique môme la peine, dans son Euai sur le libre arbitre (p. 20i), qu'en disant : « La menace de la peine M a pour but d'être un motif contraire destiné à contre-balancer dans V esprit if de l'/winrne la séduction du niai ». Voy. Caro, Les problèmes de morale sociale .2^ éd. 1887), p. 96 et suiv.

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ifilités que l'on doit rechercher dans on sy»-

veux disouler toutes tes théories qui ont été lit (le punir*. Bien qu'innombrables, elles se j groupes principaux ; 1" celui qui ne voit, Hiir. qa'une simple fonction défensive de la ? tbteries utUilaires ou objectives); 2' celui ^■iilioo jurHJique de la faute par le châliinenl • À iwna^fT ou svàJecliDes); 3* celui qui y voit ^:lnmI itcile ^r lequel seraient basés \e?> jTOope ii#s Ih^rieç conlracluet/es ou juridi- !il*fme le droit de punir sur la combinaison : 1a ja$lic« ab&oliie, qui légitime la répres- ,:- lA responsabilité morale de l'homme, et la ..'iiir te bon onjre daoa la société, nécessité i ';i rospoosabilit^ de l'ioftividn vis-à-vi? de sfs I' it's thôories Mi-rles ou éclcclir/ues) '. ■> If^ lluMi-ii's se trouvent une explication Je iiiilili- 1-\ une yu.^fi/iciition 'lu i/roit de j>iiiiii\ ■ ,\«\\\<]>- |ioiiil iii> vu.- ini'il faut t-n eNarniner iriliii,li'> poiivi'iil iMiv friiployoL'S pour résoii- : U 111,-lllodo n,.{Hi-t>r<- ,-{ l;i iiii-lhndo >lé,h,ciiilniirr ,•! rmii li-s cxrlinv. ^aii- iloiite. daiis -■s l'omnic dans les s.-ioiic.'^ naturel!. ■s. T^x- !.■ |i.iinl .li> i[o|iiirl .].■ loule rechiîr.'he et le mil.' viTil.'. M;iis i! n\'sl pas ronh'a.lictoire ilrs liiil- ri f. 11111110 le n.'su[lat li'.'xpOcien.'es

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parmi les hommes une théorie conTorme à leur pratique ». Aussi, les divers systèmes théoriques se sont successivement développés parallèlement aux faits dont ils donnaient, à la fois, l'explication et la justification. A la vengeance individuelle qui, dans les sociétés primitives, sert de frein à l'activité malfaisante, se substituent la notion de la vengeance divine et le principe de Vexpiaiion qui en est Torigine. Et tandis que la conception religieuse du délit se transforme dans la notion du mérite et du démérite et de la sanction, Tidée de vindicte, d'individuelle devenue sociale, s*épure dans la théorie de Yutilité générale et de la défense juridique ou sociale.

36. Systèmes contractuels. — Les systèmes contractuels, qui font dériver le droit de punir d'une convention sociale, ont inspiré la réforme pénale de la fin du xviii* siècle. Développés ou soutenus par Hobbes, Grotius, Jean-Jacques Rousseau, Beccaria, Fichte, etc., ils se présentent sous trois formes principales : a) Dans la première, le droit de punir serait le droit de défense qui appartient à l'individu et qu'il aurait cédé au pouvoir en entrant dans la société, b) Dans la seconde, tout individu possédant, en l'état de nature, le droit d^infliger une peine, aurait transmis ce droit au pouvoir en consentant à vivre en société, c) Dans la troisième, les hommes, comprenant qu'ils oe pouvaient vivre sans lois, et que toute loi devait être sancdonnée, auraient donné au pouvoir, en entrant dans les liens du pacte social, le droit de les punir, s'ils violaient les lois de Tassociation.

Ces systèmes, qui reposent sur la supposition d^un prétendu contrat social, dont on ne trouve aucune trace dans les traditions des peuples, sont, par cela même, en dehors de la vérité historique. Mais démontrer seulement, comme le font beaucoup de publicistes, que le contrat social n*est pas l'origine historique de la société et du droit de punir qui lui appartient, ce n'est point prouver qu'il n'en e:3t pas la forme la plus juste. Il est donc nécessaire d'établir rationnellement et directement l'erreur des systèmes qui font reposer ce droit sur une convention*.

*" Comp.. Fouillée, La science sociale contemporaine, p. 4 et suiv. Dans R. G. — Tome I. 5

&{} INTRODrcTION.

Or, le premier confonci le droit de punir et le »lroiL de déren>e; il oublie que le droit de défense s'exerce et sVpui<e dans Tacle de repousser Taltaque injuste, el qu'il ne peut survivre au danger sans perdre son caractère de légitimité. Le second méconnaît cette idée nécessaire que le droit de punir, supposant le droit de commander, ne peut appartenir à un égal sur un égal. Le troisième enfin, en soutenant que le droit de punir est le droit que chaque individu a sur lui-môme et qu'il transfère à la société pour le cas où il violemit les lois sociales, conduit à renfermer la pénalité dans le cercle restreint des amendes et des confiscations. Dans ce système, en effet, la société n'aurait le droit d'enlever aux individus, pour les punir, que les biens dont ils peuvent disposer; elle devrait, par conséquent, renoncer, non seulement à la peine de mort, mais aux peines privatives de ces droits que l'homme ne peut volontairement abdiquer. Aussi, quand on donne à la peine le caractère d'une sorte de clause pénale , on enlève au système pénal toute efficacité, si l'on respecte la logique; toute justice, si Ton s'en écarte.

Même en prenant le contrat social comme base de la société idéale telle qu'on la voudrait constituée, la notion du contrat ne saurait être acceptée. L'erreur de tous ces systèmes est de ne donner au droit d autre fondement et d'autre raison d'ôtre que la

cet ouvrage, ce philosophe a repris la {\\He du Contrat social, en la dégageant des erreurs historiques de Hocsseau. 11 a essayé de concilier les deux systèmes, du contrat social el de la sociabilité. Il soutient que, loin d*ôtre opposées, les théories de contrat voLonlaire, soutenues par J.-J. Rousseau, Hobbes, etc., et celles de Vévolution organique^ que développent les philosophes anglais, particulièrement Herberf Spencer, sont inséparables, et que, dans la société humaine, les idées d'organisme naturel et de contrat social, loin de s'exclure, doivent, au contraire, être ramenées à Tunité; il adopte eofm, comme base de la science sociale, cette formule : V organisme contracLueL Pour lui, le contrat social n*est pas une réalité primitive, mais plutôt un idéal que tend à réaliser révolution progressive de la société. u La justice pénale doit être elle aussi contractuelle. La peine doit être acceptée d'avance, fixée même indirectement et médiatement par celui qui la subit : tel est l'idéal. C'est au nom du contrat librement accepté qu'on doit juger l'individu qui s'est montré infidèle à ce contrat même ».

volonté commune. Or, la vio sociale n'est pas un fait humaiii. La société, pas plus que la famiiie, ne se constitue et ne se maintient par le seul consentement des imlividiis. Il y a, dans toute collectivité, des condilions d'existence, indépendantes d'un accord : de ce nombre es^t la répression. Ju>tifier ce fait par le consenteroenl, c'est vouloir faire dépendre, de la convention ou du consentement, les condilions substantielles de toute société. Si la loi est Texpression de la volonté générale, elle n'exprime qu'un fait, le fait que tant d'hommes ont voulu cela. Soit, ils l'ont voulu : mais avaient-ils raison de le vouloir? et ce qu'ils ont voulu esl-il juste? Toule théorie qui ne répond pas à cette question éluile le problème et ne le résout pas.

37. Systèmes utilitnirfs. — Les systèmes utilitaires, qui ont inspiré, aucommencement du siècle, ies rédacteurs de notre Code pénal, jusIiKent le droit de punir par sa nécessité même. Ce sont des 8y>lème8 simplistes, en ce sens que la légitimité de la répression résulte de la seule responsabilité du criminel vis-à-vis de la société. Ces systèmes ont élé pré^^enlés particulièrement sous deux formes, sous la l'orme philosophique et sous la forme naturaliste.

I. La peine esi un moyen (Vintimidation ou de réparation dont l'emploi est légilime par cela seul qu'il est nécessaire pour le maintien de Toidre social. Hentham *, que nous pouvons considérer comme l'apôtre principal des doctrines utilitaires, a ainsi résumé ce système : « Par rapf>ort à l'origine du droit de punir, • il n'y a rien de particulier à en dire; elle est la même que « celle des autres droils du gouvornemenl. Ce qui justifie la « peine, c'est son utilité, on, pour mieux dire, sa nécessité i), Li pénalité est une me'^n^e que la société prend pour sa propre dereiise. Pour que le châhment soit légitime, il est nécessaire mais suffisant que le but poursuivi par la société soit légitime".

* Comp. sur la doctrine de Benlliam et sps conséquences, au point de rue df la pénalité : xMolimer, lievne de h g i dation ^ 1b36, t. V, p. 2U0.

' Oci fetl un sophiMne, cui il n'esl pas vrai de dire que lous les moyens Boipril justes pour protéirer le dmil : le l)ut ne lé^iliine pas le moyi^n. Or, 00 ne lions dit pas pourquoi la peine est un nnoyen léf^ilimc de protection juridique. C'est ce quM faudrait cependant expliquer.

i<n ISTUODirCTION.

Si lii ?aciclb: usait de ta conlrainle pénale contre le dr(Ml Aé» |i;u'lii;ulier.-^, \e rhaiimenl serait certainement injnsle. Mais si illi' ^Vn >crL pour proléger ce droit contre les adressions crimiiii-lle^, le chritimenl esl légilime. La société ne peut agir injuelemenl, pas jilun que l'individu en protégeant le droil"*". Donc, ;ivf:c ou san^ libre arbitre, avec ou sans responsabilité inclivii)u':lle, la pûnalitu esl légitime, dans la mesure où elle est nécessaire pouralleimlre le but de toute soci'iléquiest la protection du .iroit.

Les diverses variétés des systèmes utilitaires tiennent aux points de vue dilTiTents auxquels se placent leurs auteurs dans la leciierche do l'effet immédiat et direct que doit produire la pciialiti; pour être un moyen de protection sociale. Parmi ces sv-lémes : 1" li?.i uns — les plus Imrbares — s'attachent â Vmtimiihition : lie là le système de Viiilimidation; 2* les autres, à \'''(îel /Ji'fve/ilif : de là les théories de la prévention, sû\lgifnérrilr, ?oit .yn-ria/f ; celle de la contrainte psychologique '; 3" les .iiitres, à retl'til rrparaleiir : de In le; thf^irifs de la réparation, df l;i ili'/i-u\r snit. socitile soit Jxri'/i'/ue; l" d'autres entin, à l'i-iri.'l rêl'ormatt'ur : de la ia lliOorie de \'uini-liaratioii du coupable. En résumé, tous ces syslènies se noncréteiil dans la formule : Punitur ne peccetttr* .

H. Ue nos jours, la vieille idi'e di! la défense sociale est pré- ^enlée sous une autre forme. La réjjres^iion. pour certains philosophes naturalistes qui empmrilent leurs doctrines à la phy- .-.iiilojrie. re itérait la réiiclioii instiiiclive, nalurelk' et réflexe de

tout organisme vivant, blessé par une cause extérieure, le choc en retour de la société contre le criminel. On suit, dans l'histoire, les diverses phases de l'évolution parcourue par cette réaction défensive des sociétés humaines; on la monlre, successivement exercée, par l'individu, sous forme de vengeance individuelle, par la famille, la tribu, le chef de la tribu, sous forme de vengeance collective. EnGn, la division des pouvoirs conduit à conGer à des magistrats, agissant sous le contrôle de la loi. la défense sociale et à réglementer ses conditions. Mais, même dans cette organisation des sociétés civilisées, on retrouve toujours, comme base de la répression, cette idée simple et primitive de réaction naturelle pour la conservation de l'être, cetlc lutte pour la vie dont la nécessité s'impose à tous les organismes. La société serait, en effet, un organisme vivaiit, dont l'existence se maintiendrait par un double travail d'assimilation et de désagrégation. Le délit ou plutôt V offense, qui menace la vie ou la santé de Têtre social, aurait, pour conséquence nécessaire, une réaction, que l'on qualifierait à tort de /^^tiié*^ mais qui serait bien plutôt une défense de l'être contre l'attaque dont il est l'objet. Le droit de punir ne serait ainsi qu'une manifestation de la loi de nature en vertu de laquelle tout organisme, et en particulier l'organisme social, réagit contre ce qui trouble ses conditions d'existence *°.

Toutes ces théories, qu'elles rajeunissent ou non la vieille doctrine utilitaire, expliquent bien objectivement le fait brutal du châtiment; mais aucune d'elles ne rend compte de sa légitimité, aucune d'elles n'explique pourquoi le châtiment serait juste subjectivement, c'est-à-dire par rapport à l'individu auquel on l'inflige. Or la question n'est pas de savoir si le criminel est responsable vis-à-vis de la société, mais pourquoi il est responsable. Tous ces systèmes présentent le problème sous une forme plus ou moins ingénieuse; aucun ne le résout. La nécessité des peines ne fait pas de doute : mais cette constala-

*^ Il est à remarquer, du reste, que tandis que Técole utilitaire avait pris pour objectif de limiter la réaction sociale, Pécole positiviste voudrait Tencou rager.

lion iTest pas une jnslificalion, puisque le bul ne légitime pas le moyen. D'un autre rôle, ces systèmes manquent de base morale. Ils confondenl Tidée du juste et Tidée de inutile. Ils tendent à introduire, dans Tappiicalion des peines, une excessive sévérité. Ils me-^urenl les châtiments, moins sur la moralité des actions humaines que sur les nécessités extérieures de Tinlimidation. Ils ont enfin pour résultat de sacrifier les droits de l'individu à la protection drs intérêts sociaux.

38. Systèmea moraux. — D'autres systèmes, partaiit d'un point de vue complètement opposé, fondent le droit de punir sur la seule moralité des actions humaines, el sur les nécessités de la justice absolue, qui exige que toute action coupable soit suivie d'un châtiment. L'auteur du délit doit être puni, parce qu'il est juste que celui qui a mal fait soit châtié et expie sa faute". Ces systèmes ont pour base unique le principe (Yexpiation [maium actionis propfer maluin passionis) et ne diffèrent que dnns la manière dont ils le concjoivenl. Ainsi, la théorie <ie la vengeance divine ou de la vengeance publique, sur laquelle l'antiquité et le moyen âge ont fondé le droit de punir, est une des formes grossières de cette idre. Elle inspire encore l'école théocraliqne moderne, dont l'un des plus brillants adeptes définit le droit social de punir : « Une déléyalion divine du droit de punir le mal^* ». Cette théorie se concrète dans la formule : Punit ur quia percatum est,

" Le philosophe Kant a développé ce point de vue, avec une grande force et une véritable éloquence, dans ses « ^AéiiienU métaphysiques de la doctrine du droit », parus en 4797. Cet ouvrage a élé traiuiten français par Barm en 18;>3. Dans le système de Kanl, la peine reste fin à elle-môme. Elle ne doit pas être appliquée comme moyen de produire un résultat (Pintimidation, la défense sociale, la préveiïtion, etc.), mais simplement parce qu'une violation de la loi a élé commise. La loi pénale est un Impératif catégorique, La peine doit ôtre intllKée, non parce que cela est utile, mais parce que la raison commande qu'elle soit intli^ée. — La théorie de Kant a été développée et mise en œuvre sous des formes diverses, en Allemagne, par K. S. Zacha- KiiE. AnjamjsgrUnde des philos. Kriminalr, (Principes philosophiques du droit pénal }f 1805; HeskKj Slreit der Stralrechtstheorien; Heubl, Hechtsphilosophie, etc.

" Lucien Hrij.n, Introduction à l'étude du droit, 1879. p. 254 el 259. Cette

iMais aucun de ces systèmes ne peut rendre compte de Texercice du droit de punir par la société. Assurément, s'il est un principe incontestable pour nous^*, c'est que le châtiment est légitime quand il frappe la violation du devoir, qu*il est infligé au vrai coupable, en proportion du mal dont il est Tauteur. Mais la société n'a pas pour mission, comme on Ta cru dans Tantiquité et le moyen âge, de faire régner, par la force, Tordre moral ou Tordre divin sur la terre; elle a pour mission de garantir la liberté de tous, en protégeant les droits de chacun. Le chàiiment doit donc être un moyen nécessaire de protection et «le défense sociales, non pour être juste en lui-môme, mais pour l'être relativement à la société qui l'inflige. Aussi pensons-nous que le problème du droit social de punir ne peut se résoudre que par une combinaison du point de vue objectif et du point de vue subjectif.

39. Si/stèmes^ éclectiques, — Ces systèmes se présentent sous des formes variées; mais leur caractère essentiel est d'expliquer et de limiter la responsahililé morale par la responsabilité sociale et de distinguer le droit et \q pouvoir de punir.

a) Développés en France, particulièrement par Rossi *^, ils ont

doclrioe de la justice absolue et de la délégation divioe, empruntée par Kant à Platon, et si singulièrement exagérée par Joseph de Maistre, parait être enseignée par les écoles catholiques.

•=* Comp. cependant : Fouillée, La science sociale , p. 289 et 290 : « L'ex- •• piation est une de ces an ligues idées religieuses qui se sont conservées « dans DOS législations pénales et que la science sociale contemporaine ré- « pudie». Mais il est toujours facile de prononcer, au nom de la science, ces sortes d'excommunications. L'idée d'expiation se lie à la vieille notion ou plutôt à Tétemelle notion de la responsabilité morale. Elle en est int^éparable.

•* Le Traité de droit pénal de Hossi, alors professeur de droit romain & l'Académie de Genèvp, a paru en 4d20. M. de Broglie, dans un article célèbre, publié dans la Hevue française du mois de septembre 1828, avait déjà posé les bases du système que Rossi n a fait que développer. Ce système a été adopté, sauf quelques nuances q'ji nous paraissent peu importantes, par Hai's, Principes généraux du droit pénal belge (3® édit., 1879, t. II, ri°» 50 à 91): Ortolan, Éléments de droit pénal (4« édit., 4875, t. I, n«» «H.» et 5uiv. • ; MoLLMER, l^rograuimc du cours de droit criminel (1851, p. tO); CARa.%BA, Programme du cours de. droit criminel fait à l'Université de Pise, irmd. par Bah et, Prolégomènes. Seulement, tandis que Rossi fait dériver.

inspiré les réformes donl la législation criminelle de la France el (le la Belgique a élé Tobjet depuis 1830. Le droit social de punir trouve son principe dans la justice et la mesure de son exercice dans Y utilité générale. La justice exige, avant tout, que la peine soit méritée : c'est à celte seule condition que la société est autorisée à punir. C'est qu'en eGTet, abstraction faite de la responsabilité morale, la vindicte sociale n'est plus que le droit du plus fort. Mais la société qui punit, et réalise ainsi un devoir de justice, ne le fait et ne peut le faire que dans la mesure de futilité. Punitur quia peccatum est et ne peccetur.

b) A ce groupe de systèmes se rattachent indirectement les théories allemandes qui séparent le droit depunir de Vobligation de punir. Le droit de punir naît du crime : mais l'obligation de punir est déterminée par les besoins de la vie juridique. Ce système, dont on trouve l'origine dans les œuvres d'Aristote el de Grotius, a été développé particulièrement par Laitsner". Le criminel, par son fait, entre de force dans une sphère d'activité qui n'est pas la sienne : au lieu d'y devenir maître, il se prend

comme nous, le droit de punir de la justice morale, mais en le limitant par rutililé sociale, quelques-uns, parmi ces auteurs, le font dériver de Tutilitt^ sociale, et lui imposent comme condition la justice morale. Mais Tinterversion des deux facteurs ne peut changer les résultats. Ces systèmes ont trouvé, en Allemagne, de nombreux adhérents, parmi lesquels je citerai : von Preuschen, Môhl, Mittbrmaier, Berner, Gbybr. — M. Bertaulo, dans les Prolégomènes de son Cours de Code pénal, 4* édil., 1873, el son Étude sur le droit de punir, en appendice à ce volume, s'attache à faire ressortir, avec une grande force de logique, que le droit de punir dérive pour la société du droit de commander. Mais, ce criminaliste, dans le problème du fondement du droit de punir, s'arrête à uu effet et ne remonte pas à sa cause : la société a le droit de commander, sans doute : mais ce droit a sa source dans les nécessités de la conservation sociale. Le système de M. Bertauld, quoiqu'il s'en défende, n'est, au fond, qu'une variété des systèmes utilitaires. Ou reste, il n'est pas vrai de dire, d'une manière générale, que le droit de commander implique le droit de punir : car le pouvoir qui commande s'abstient maintes fois de prononcer une peine contre les violations de la loi. La question reste donc entière, avant comme après l'explication de M. Bertauld.

'^ Das Recht in der Sirafe, 1872. — Sur le devoir de punir distinct du droit de punir, on lira : Tarde, La philosophie pénale, chap. i^', § v, p. 29.

lui-même dans la puissance de volonté de celui qu'il a lésé. Celle action de se faire prendre forme Véire de la peine. Mais s'il faut se servir du droit de punir que donne le crime, la question de savoir dans quelle mesure et comment il faut s'en servir est une question d'opportunité pratique. Bindinga présenté la thèse sous Doe autre forme, plus heureuse et plus claire : il dislingue également le droit de punir du pouvoir de punir que possède l'État. Le droit de punir lui paraît un droit d'obéissance réclamé au délinquant et tendant à obtenir une réparation quelconque en retour de l'irréparabilité du délit. Le droit de punir est donc la conséquence nécessaire du délit : mais il n'en est pas de même du devoir de punir. Ce devoir ne s'impose que quand le mal causé par l'impunité serait plus grand pour l'État que le mal causé par la répression : il intervient ainsi quand la nécessité se fidt sentir de sanctionner par la peine l'autorité des lois transgressées. Binding fait de l'idée de la règle « Normen », la pierre angulaire du droit criminel.

40. Il y a deux points de vue qu'il faut distinguer, sans doute, pour résoudre le problème du droit social de punir, mais qu*il faut combiner ensuite pour en déterminer les conditions et en tracer les limites, c'est le point de vue social ou objectif et le point de vue individuel ou subjectif.

Au point de vue social, le droit de punir appartient à la société, parce que la société a, comme l'individu, le droit de se conserver et de se défendre. La pénalité est la manifestation d'une fonclion nécessaire de l'organisme social. C'est la nécessité de cette fonction qui en fait la légitimité. La peine est l'arme indispensable à la société dans sa lutte pour l'ordre public.

Au point de vue individuel, la pénalilé est un acte de justice, parce que le criminel a mérité Iql répression**.

a) Nous avons tous, en effet, un instinct qui nous indique que le mal doit être rétribué par le mal, le bien par le bien;

** Cfr. Haus, Du principe d'expiation considéré comme base de la loi morale, Gand, 1865; pEi^siNx, Dello svolgimento siorico délia doctrina delV exfiaùone corne fondamento del Diritlo Pénale, Naples, 1863; Cllero, Opuse$Ui criminali, Bologne, 1874, p. 131.

que, à l'acte mauvais, il faut une peine; à Tacle bon, une récompense. C'est là une idée primordiale, une indication, pour ainsi dire, spontanée de notre conscience. Nous en reconnaissons l'exactitude, quand nous la soumettons à Texamen de notre raison. L'homme est responsable de ses actes, avons-nous dit : celte responsabilité est une conséquence de ces deux idées primordiales : le principe absolu du devoir qui s'impose à l'homme : et le libre arbitre qui lui permet de l'accomplir. Or, la responsabilité morale de l'homme, appelle une sanction morale*^; et celle sanction ne peut consister que dans une récompense ou dans une peine, suivant que l'homme agit ou n'agit pas en conformité avec la loi de son êlre? Considéré en lui-même , le cluUiment, infligé à un acte coupable, esl juste; il est même , nécessaire, et la conscience ne peut être satisfaite que si toute aclion de l'homme, librement accomplie, a sa conséquence dernière dans un châtiment ou dans une récompense. Aussi, a-t-on pu dire, en se servant d'une formule concise, que la peine était a le rapport nécessaire de la douleur à la faute^^ ».

b) Mais notre démonstration de la légitimité du droit de punir n'est pas complète; car une peine, juste en elle-mùmc, pour rester juste dans son application, doit êlre infligée par une autorité à laquelle on reconnaît le droit de demander compte des actions humaines. Il s'agit d'établir que la société a ce droit, c'esl-à-dire de prouver que Thomme, responsable au point de vue moral, l'est également au point de vue social. Or, Thomme

*^ Il esl à peine utile de faire remarquer que demander quel esl le (ondement du droit de punir, c'est demander quel est le fondement de la responsabiliiô pénale. Ce sont deux questions liées. Or, à cet é^ard, — et nous sommes d'accord avec Ferri, — il n'y a que deux systèmes logiques : « La <• Ihèorie classique, d'après laquelle l'homme est responsable moralement et <i socialement, par cela seul et dans la mesure qu'il a pu choisir de sa libre « volonté entre le crime et Taction normale; et la théorie positiviste, qui, ne « pouvant admettre chez Thonime ni le libre arbitre ni par conséquent la i< culpabilité morale qu'aucune intelligence humaine ne saurait mesurer, « aifirme que tout individu n'a qu'une responsabilité sociale, par le seul fait u qu'il est en société ». Hev, scientifique, i896, p. 582. Mais la responsabilité morale n'est que la base de la responsabilité sociale.

** Cousix, /)u Vrai, du Beau, du liien, 14«? leçon, p. 359 de la 2*^ édit.

vil et ne peut vivre qu'en société; c'esl une nécessité de son être, une loi de sa nature. Les hommes ont le droit de maintenir la société et, par conséquent, ils ont le droit d'employer tous les moyens qu'exige la conservation sociale, du moins tous ceux que ne réprouve pas la morale. I^ pénalité est un de ces moyens. Si donc, la pénalité est nécessaire, elle est en même temps légitime, pourvu qu'elle s'exerce dans les limites de la justice. En effet, la société est Télat naturel de Thomme. Or, toute société suppose des rapports entre les membres dont elle est formée et ces rapports eux-mêmes supposent des lois qui les régissent. Toute loi implique la nécessité d'obéir, et celte nécessité implique une contrainte, une sanction. L'idée de sanction est inhérente à celle de loi et d'obligation : les lois naturelles, physiques et physiologiques, ont une sanction fatale et inévitable comme elles : les lois sociales et positives n'ont pas une sanction oaturelle et fatale, puisqu'elles sont l'œuvre de l'homme : mais la menace d'infliger une peine à celui qui les viole est tellement nécessaire, que les lois sociales qui manquent d'une sanction sont dites lois imparfaites. La peine est la sanction législative par excellence, Vullima ratio leyum.

On le voit, — et j'insiste sur cette idée, — tant que l'on cowAAèv^ in abstracto le droit de punir, sofï fondement unique est la justice absolue; mais, quand on le considère comme un acte social, son fondement est le droit, pour la société , de conserver l'harmonie des rapports sociaux par l'observation des devoirs et des droits de chacun. Ces deux points de vue, isolés l'un de l'autre, conduisent à des conséquences également dangereuses. En donnant à la pénalité, pour base unique, la justice, on confond la morale et le droit, on autorise le pouvoir social à intervenir dans le domaine de la conscience, à ériger en délits des vices el des péc/ies. En lui dorinanl, au contraire, pour base unique, les nécessités de la conservation sociale, on reconnaît au pouvoir social le droit de punir des actes qui ne sont pas injustes, par cela seul qu'ils sont flangereux; on l'autorise à exagérer les peines [)0ur los rendre plus exemplaires; on sacrifie enfin les droits de l'individu, sous prétexte de protéger, par l'application d'une peine, la société tout entière. Au con-

traire, en ratlachanl le droit social de punir à Tidée de la justice, mais en mesurant son exercice sur les nécessités de la défense sociale, on le renferme dans les limites suivantes : i*" La loi pénale, essentiellement déclarative de la moralité des actes humains, ne peut incriminer ceux que la morale honore; elle ne peut frapper que ceux qu'elle réprouve; 2* Tout ce qui est commandé ou défendu par la loi morale, ne doit pas être commandé ou défendu par la loi pénale. Celle-ci ne peut, en effet, incriminer les actes immoraux que s'ils troublent Tordre public qu'elle a pour unique raison de garantir, par les effets préventifs et répressifs de la peine. 3* La pénalité doit être renfermée dans ces deux limites, la justice et l'utilité. Pas plus qu'il n'est juste, pas plus qu'il n'est utile, telle doit être la formule de tout système pénal. 4° Enfin, la loi sociale ne peut punir qu'un coupable, c'est-à-dire un individu socialement et moralement responsable. Or, la culpabilité, impliquant la loi et la liberté, a des degrés, suivant que l'homme connaît plus ou moins clairement son devoir et suivant que son action a été accomplie avec un consentement plus ou moins complet. La mesure de la peine sera donc déterminée, tout à la fois, par la gravité du fait et par la culpabilité du délinquant.

§ VII. - DES GARAGTËRES DE LA PEINE i

41. Caractères de la peine. — 42. Effets de la peine. — 43. Conditions qu'elle

doit remplir. — 44. Mesure de la peine.

41. Dans la position du problème qui consiste à rechercher quels sont les caractères de la pénalité, il importe de distinguer le but et les effets de la répression : a) Le but que poursuit

Î5 VIL * Bibliographie : Binding, Strafgesetzgebung, Strafjustizund Strafrechtswissenschafl im normalen Verhâltniss zu einander (Zeitsckrifl fur die ges. Strafrechtwissenschaft, t. I, p. 4); Merkel, Ueber den Idealismus in der Straf rechtswissenschafl {Zeitschrift, t. ÏI, p. 419); Sontag, Beitràge zur Lehre von der Strafc [Gei^ichtsfiaal, l. XXXIV, p. 29); Tarde, La philosophie pénale, p. 467 à 494.