DE LA TENTATIVE

(C. p., art. 2 et 3.)

212. Des trois problèmes qui se posent. — .213. La nature de llnfraclion peut exclure le concept de la tentative. — 214. Quand la tentative est possible, daoR quels cas est-olle punie? Systèmes divers. Distinction faite fiar la Ibi française. — 215. Lorsque la tentative est incriminée, elle est punie de la m«''me peine que le crime consommé. Examen et critique de cette rèjrle. — 216. De la tentative en matière de crimes. — 217. De la tentative en matière de délits. — 218. De la tentative en matière de contraventions.

212. Trois problèmes se posent, à ce poiat de vue, dans toute législation : 1* L'incrimination de la tentative est-elle toujours juridiquement possible? 2^ quand elle est possible, dans quels cas la tentative est-elle punie? 3"* et, lorsque la tentative est incriminée, est-elle punie de la même peine que le crime consommé?

213. La nature même de Tinfraction peut d'abord exclure le concept de la tentative.

a) De ce que cette forme d'incrimination représente un effort de lagent vers un but déterminé, il en résulte qu'elle ne saurait exister dans les cas où la loi prononce une peine sans tenir compte de la volonté de Tagent, et sur la simple constatation d'une action ou d'une omission. C'est dire que la tentative d'une infraction non intentionnelle constitue une impossibilité juridique. Comment concevoir, par exemple., qu'un individu tente d'allumer un incendie, ou essaie de commettre un homicide, par négligence ou imprudence? L'énoncé seul de cette proposition en démontre l'absurdité. La tentative implique toujours l'intention criminelle. Mais cette intention peut être réfléchie ou irréfléchie, et la tentative ne cesserait pas d'être punissable parce que le coupable aurait agi sous l'empire de la colère. Cet état d'àme, qui exclut la réflexion, ne saurait cependant permettre d'assimiler des actes de violence à des actes d'imprudence, et la tentative ne cesse pas d'être punissable lorsque l'agent se laisse emporter par la passion.

iOi DROIT PÉNAL GÉNÉRAL. — DE l'iNFRACTION.

h) l'arfois, la iléfinition même de l'infraclioLi implique Tim- |itis;^iliililé Ll'incriminer ja leolaLive. Il en est ainsi en matière lie l'aux témoignage. Une peine n'est encourue qu'au moment DU la déposition devient irrévocable. Or, de deux choses l'une : ou li?s débals sont encore ouverts, et alors la déposition peut êit-e complétée ou rétractée; ou les débats sont clos, et alors il n'y a plus simple tentative, rdais crime ou délit consommé. En senu inverse, il ne peut être question de tentative en cas d'atlenlat à la pudeur, car la tentative, dans celle forme d'incriminaliun, se confond avec la consommation du délit.

214. Lorsque la tentative est Juridiquement possible, estelli; incriminée en règle générale? Il existe, à cet égard, trois systèmes bien différents dans les législations positives.

Le premier se caractérise par l'absence d'une dispositioD générale, faisant tomber la tentative sous le coup de la réprea> siun. On trouve seulement des dispositions spéciales punissant la tentative de tel ou tel crime déterminé. C'était, en réalité, le système du droit romain et de notre ancien droit. Il n'est plus rejirésenlé, dans le droit positif moderne, que par quelques législations'.

La lulle sérieuse s'engage entre les deux autres systèmes, celui de la division Iripartite el celui de la division bipartite des in fractions.

En ce qui concerne l'incrimination de la tentative, le Code pénal français n'a pas une régie unique : il distingue suivant que la tentative a été commise en matière de crime, auquel cas lu li^ntalive est punissable, sauf exception; en matière de délil, auquel cas elle reste impunie, sauf exception; en matière de

l'incrimination et la pénalité dk la tentative. 405

D'autres législations', et leur nombre paraît s'accroître, repoussent la division tripartite des infractions, pour y substituer la division bipartite en délits et en contraventions. Elles soumettent les délits à un traitement analogue et déclarent, par conséquent, que leur tentative est punissable, à moins d'une exception formelle, tandis que la tentative des contraventions reste impunie.

De cette comparaison entre les divers systèmes d'incrimination de la tentative, il résulte que les uns et les autres s'inspirent d'une idée commune : la loi ne doit déclarer punissables que les tentatives qui ont pour objet des infractions graves. En effet, l'intérêt social, en ce qui concerne les infractions légères consommées, est déjà si faible, qu'il devient nul quand il ne s'agit plus que de simples tentatives. Lorsqu'un fait n'a causé encore aucun dommage, lorsqu'il n'est pas de nature à troubler la paix publique, la loi aurait tort de le réprimer. Aussi, dans tous les pays, la tentative de contravention échappe aux poursuites \ El de cela il existe une double raison : la première, c'est que la loi ne s'occupe pas de Tinlention criminelle pour punir de semblables faits; la seconde, c'est que les contraventions présentent si peu de gravité que ce serait dépasser toute limite raisonnable que de les punir avant leur consommation effective. Mais quels motifs y a-t-il de distinguer entre les crimes et les délits? Lors de la confection du Code pénal, deux motifs furent donnés à l'Empereur, qui interrogeait les conseillers d'État. La tentative de crime serait d'abord plus facile à constater que celle de délit. Ce motif est peu satisfaisant : les crimes et les délits ne sont pas profondément séparés les uns des autres, puisque le même fait, le vol, par exemple, avec une circonstance de plus ou de moins, peut être un délit ou un crime. Le véritable motif de la différence, c'est que les délits étant

' Code péoa) espagnol, art. 3 et projet de révision, art. 20 et 21 ; Code pénal hollandais, arl. 45 et 78; Code pénal italien, art. 61 et 62.

* Quelques Codes le disent expressément : par exemple, Code pénal hongrois des contraventions, § 26; Code pénal hollandais, § 46; Code pénal espagnol, art. 19. Voy. Marciano, ïnamissibilita del teniativo nelle coniravenzioni [Crilica forense, t. II, p. 45).

DROrT fENAL GËNEHAL.

IiB L INFRACTION.

moins prave* que les crHOes, le légistateur pent plus facilemefil eu néf^liger lu tentalive. Ce qui prouve que telle est bte« b portée de la régie, c'est que towtes les foie que la tentalive (l'un délit est de nature à troubler l'ordre social, elle est, ^r frxciïption, punissable,

215. Les principes de la tentalrve étant rais «n rapport «•« la gravilti relative des infractions, nous Jevous les examiner en inatiiire criminelle, correctionnelle et de police. Maie il «tîsle une règle commune à tous les cas et qui caraclérise, à t'heure où nous écrivon-^, fa législation française, c'est l'assiinilatiori, «u |ioi(tl (le vue de la peine, de la tentative à l'infraction cooso»mèe. Celte règle s'explique dans la théorie subjective dont e^ est i'exlrâme corollaire. Que l'on se place au point de Toe bocieri cl traditionnel de l'expiation due pour toute résolution ch- Rjinelle devenue irrévocable et se réalisant en acte, que l'oo se plane ftu point de vue plus moderne de la défense sociale, poor laquelle il faut atteindre, non pas l'acte lui-même, mais l'agenl dont l'acte a révélé les inslincls pervers, on est naturellement pnniliiil à ne pas se préoccuper de l'imperfection du délit, alor? que i'agenl a fait tous ses efforts pour le consommer. Celui-ci e-1 aussi coiipaô/f, il e-l aussi dawjeri'UJ: qu'il ait réalisé son (li'ssein criminel ou qu'il ait été arrêté en cours d'exécution, par une circonstance indépendante de sa volonté. C'est ainsi qne l'école positiviste moderne et l'école spiritual iele, bien que parlant de points de vue opposés, se rencontrent pour approuver le Code pénal français'. Et cependant, le sentiment populaire et instinctif proteste, à sa manière, contre cette assimilation de la Innlfrtive a» dT'lji consomifcé: «on npposilinr s<^ manifi'ste no-

l'incrimination et la pénalité de la tentative. 407

tamment par les nombreux verdicts du jury qui obtiennent, au moyen des circonstances atténuantes, que l'auteur de la tentative soit puni d'une peine moindre que Tauteur du crime consommé*. L'un et l'autre cependant ont voulu le même crime; mais par un de ces hasards heureux, qui se mêlent à toutes les choses humaines, l'un a manqué son but et l'autre Ta atteint. Cela suffit pour motiver une différence de répression. C'est qu'en effet, il faut tenir compte, dans la mesure de la peine, des deux éléments, objectif et subjectif, qui justifient l'exercice du droit de punir. La loi française, en appliquant la même peine aux trois degrés de l'exécution qui cependant sont d'une gravité inégale, la tentative inachevée, la tentative achevée ou délit manqué, le délit consommé, a méconnu le principe de la proportionnalité de la peine au délit. Examinons, en effet, à ce point de vue spécial, les trois phases du délit.

1"* La tentative inachevée n'est qu'un commencement d'exécution; elle représente seulement un effort de l'agent vers le délit; au double point de vue subjectif et objectif, la criminalité est moindre que dans Tinfraction consommée, puisque, d'une part, l'exécution est incomplète et que l'agent n'a pas parcouru tous les degrés de l'infraction, et que, d'autre part, le préjudice est presque toujours nul. 2"" Le délit est manqué, lorsque les actes d'exécution, bien que suffisants pour le réaliser, n'ont pas produit leur effet, par une circonstance indépendante de la volonté de l'auteur. L'exécution est complète au point de vue des moyens employés, incomplète au point de vue des résultats. Mais si l'agent, dans le crime manqué, est aussi coupable que dans le crime consommé, la criminalité de l'acte est moindre, puisqu'il n'y a pas eu de préjudice. Entre la peine du crime tenté et celle du crime consommé, il y a une place intermédiaire à laisser pour la répression du crime manqué. 3° L'infraction consommée est celle qui est complète, tant au point de vue des moyens employés pour la réaliser que du résultat obtenu : elle seule mérite la répression édictée en vue du crime,

'^ Il est presque sans exemple que Tauteur d'une tentative de crime soii puni aussi sévèrement que Fauteur du crime.

108 DROIT PÉNAL (iBNÉBAl,. — DE l'iNFRACTION.

puisque c'est, en face de cette situation même, que se pli toujours le législateur lorsqu'il punit de telle peine quicooque commis tel crime^.

Au point de vue exclusivement utilitaire, ce système liBienl gradué sera comme autant de barrières qui s'élèveront incessamment devant les pas du coupable*.

216- De In tentative en matière de a-ime". — La tentative de crime est punie comme le crime même. De celte règle générale, applicable, en principe, à tous les crimes', il faut conclure: r i[ue si la tentative a été accompagnée d'une circoastaoce

~ 1,0 projet de révisioD du Code pénal Trançais, rédigé par la Commission, repousse l'assimilât ion de la tentative au délit consommé. Mais il ne distingue pas les deui degrés de la lenlatiTe-

* I, 'article ri2 du Code pénal belge punit la tentative de crime qui n'a été suspendue ou n'a manqué son etfel que par des circonstances IndÉpendanles de la vùlontô de l'auteur « de la peine inimédialenient inférieure à celle du crime même 'i. Même disposition dans le Code pénal genevois (arl. S). Code p^-nal des Pays-Bas, art. 4^ : " Le maximum des peines principales, fixées pour un d^ilt, estdiroinuè d'un tiers pour la tentative. Quand il s'agit d'un délit emportant l'emprisonnement à perpétuité, la peine d'emprisonnement i prononcée pour quinze ans au plus ". f.e g i4 du Code pénal allemand d tingue également, au point de vue de la pénalité, le crime ou le délit tenté crime ou du délit consommé; son système se résume ainsi : U peine dp d Jamais atteindre le mazimum de celle qui est prononcée contre l'infractii et elle peut descendre au quart du minimum de cette même peine. Li's trois peines fines qu'organise la législation allemande, o'esl-à-dire la mort, la maison de force et la forteresse à vie, sont transformées en un emprisonr ment de trois â quinze ans. Le Code pénal allemand jconfond, du resi dans la même dispositioa, le délit tenté e.\. le délit manqué. Dans te groupe des lépi?latinns qui distinguent entre les divers degrés de la tentative, ren-