PLAN DE CE TRAITE

1 . — « Le contrat de mandat, dit Pothier, est un contrat « par lequel l'un des contractants confie la gestion d'une « ou de plusieurs affaires, pour la faire en sa place et à « ses risques, à l'autre contractant, qui s'en charge gratuite tement, et s'oblige de lui en rendre compte. »*

Le but du mandat est donc la représentation d'une personne par une autre, et ce contrat fournit à l'homme le moyen de négocier des affaires là oùil n'est pas ; on l'a comparé d'une façon pittoresque au talisman de Pythagore, qui lui permettait d'être présent à la fois à Crotone et à Métaponte. Cicéron, dans son discours Pro Roscio, montre très bien les services que le mandat est appelé à rendre :

« Non enim possumus omnia per nos agere. Idcirco ami- « citiœ comparantur, ut commune commodum mutuis ofji- « ciis gubvernetur. »2

2. — La nature du mandat indique par elle-même quelles ont dû être les lois de son évolution, dans l'histeire juridique des peuples.

* Pro Roscio Amerino, n° 38.

A l'origine, alors que l'homme ne se déplace pas, que le cercle de ses affaires est limité à son horizon, le mandat est inconnu, parce qu'il est inutile. Mais peu à peu les conditions de la vie se transforment, le cercle dans lequel vit l'homme s'élargit, et un moment vient où il doit songer au soin de ses biens et de ses affaires, que son absence peut mettre en péril. Il charge quelqu'un d'y veiller pour lui, de le représenter tant qu'il sera absent, et ce jour-là le mandat est fondé.

Dans cette période primitive, la personne choisie pour représenter l'absent est un ami : comme le remarque Cicéron dans le passage que nous venons de citer, c'est pour de tels services que l'amitié est faite, et on peut dire que c'est de l'accomplissement des devoirs de l'amitié qu'est né le mandat ; veiller aux intérêts d'un ami qui s'éloigne, ou faire à sa place un voyage qu'il ne peut faire, constitue au premier chef une obligation que l'amitié impose. Aussi le mandat, à raison de cette origine, va-t-il être essentiellement gratuit :

« Mandatum, nisi gratuitum, nullum est, nam originem « ex officio atque amicilià trahit. »*

Aussi le mandat va-t-il se former par une cérémonie symbolique, destinée à montrer à la fois l'affection qui inspire le mandataire et la fidélité qu'il doit apporter à l'accomplissement des devoirs qu'il contracte ; le mandataire et le mandant vont se serrer la main droite, comme Plaute nous les représente dans sa comédie des Captifs :

Tyndarus. « Hœcper dexteram tuam te dexterâ retinens « manu.

« Obsecro : infidelior mihi ne fuas, quam ego sum tibi.

Phylocrates. « Mandavisti satis ?

« Satin habes, mandata quœ sunt, facta si refero ? »*

1 L. 1, § 4, D., Mandati tel contra (XVII, I).

2 Captivi, Act. II, Scen. III. — Compar. Térence, Heauton Timorumenos, Act. III, Scen. I. — Adde Michelet, Origines du droit français, p. 129; Chassan, Symbolique du droit, Liv. I, Chap. XIV.

C'est à cette forme symbolique de la constitution du mandat que l'on rattache l'étymologie la plus vraisemblable du mot mandat, de manu data.

3. — Avec le temps le mandat prend dans la société une place beaucoup plus grande : en matière civile, et surtout en matière commerciale, il devient un moyen aussi précieux que fréquent de multiplier les transactions :

« Il n'y a rien qui maintienne tant le commerce, dit Sa- « vary dans son Parfait Négociant, que les commission- « naires ou correspondants. Car, par leur moyen, les mar- « chands et banquiers peuvent négocier dans tout le monde « sans sortir de leur magasin ou comptoir. »'

Mais, en prenant celte extension, le mandat change de caractère, et le mandataire, au lieu d'être un ami qui rend un service, est le plus souvent un étranger qui fait une affaire. Aussi le mandat cesse-t-il d'être gratuit par essence et devient-il le plus souvent en fait, soit par une convention expresse, soit à raison de la profession du mandataire, un contrat à titre onéreux.

Le mandat revêt alors l'une ou l'autre des deux formes suivantes. Tantôt le mandataire représente le mandant en agissant au nom de celui-ci, de telle manière que les actes faits soient censés faits par le mandant lui-même, qui sera tenu directement des obligations prises et qui profitera des droits stipulés par le mandataire. C'est le mandat proprement dit, celui dont nous avons à nous occuper avec le titre XIII du Livre III du Code civil. Tantôt au contraire le mandataire agit en son propre nom, bien que pour le compte du mandant ; il s'oblige directement vis-à-vis des tiers et il oblige les tiers vis-à-vis de lui, sauf à transférer au mandant les avantages de l'opération qu'il a conclue et à lui en faire supporter les charges : c'est ainsi que les choses se passent d'ordinaire dans le contrat de Commission, organisé dans les articles 91 et suivants du Code de commerce.

1 Le Parfait Négociant, Liv. III, Chap. I.

4. — En droit romain, à l'époque primitive, l'idée du mandat, c'est-à-dire de la représentation d'une personne par un tiers étranger, était absolument inconnue, et les textes répètent à l'envi que nul ne peut figurer dans un acte juridique, si ce n'est par lui-même ou par une personne soumise à sa puissance :

« Quœcumque gerimus, cum ex nostro contractu originem « trahunt, nisi ex nostrâ personâ obligationis initium su- « mant, inanem actum nostrum efficiunt ; et ideo neque stipu- « lari, neque emere, vendere, contrahere, ut aliter suo no- « minerecteagat,possu7nus.»1

Ce principe du droit primitif fut toujours maintenu dans sa rigueur pour les actes qui s'accomplissaient au moyen de paroles et de formalités solennelles : c'est ainsi que l'on n'admit jamais la représentation par un étranger pour les actes qui se faisaient dans les Comices, comme le testament ou l'adrogation, ni pour les actions de la loi 2 ou pour les actes qui n'en étaient qu'une image, comme l'injure cessio, Yadoptio ou la manumissio,3 ni pour ceux qui exigeaient des formalités solennelles, telles que la mancipatio, Vemancipatio, le testament per ces et libram, la stipulatio et X acceptilatio .K

Mais, pour les autres actes, on admit qu'ils pouvaient être faits par un tiers pour le compte d'autrui : sans doute le tiers acquiert ou promet pour lui, mais, au moyen d'actions de compte réciproque et d'actions civiles, le bénéfice de l'opération est finalement attribué au mandant. Telle est, en droit romain, la conception primitive du mandat : le mandataire agit en son propre nom, mais pour le compte

1 L. 11, D., De Oblig. et Ad. (XLIV, VII). — Adde,L. 3,Cod., Ne uxor promarito (IV, XII); et § V, Instit., Per quas personas nobis adquiritur (II, IX).

* L. 123, D., De divers, reg.juris (L, XVII).

5 L. 3, Cod., De Vindict (VII, I).

4 L. 83,0., De Verb. Oblig. (XLV, I); L. 13, § 10, D., De Accepta. (XLVI, IV).

du mandant. Toutefois la représentation directe du mandant par le mandataire, agissant au nomei pour le compte du mandant, fut admise dans certains cas exceptionnels, pour la cognitor, { Vinstitor et Yexercitor. 2

Enfin on admit, dans le dernier état du droit, que du moment où le mandataire était tenu de céder ses actions au mandant on devait tenir la cession pour faite, de telle sorte que le mandant devient directement créancier ou débiteur des tiers avec lesquels le mandataire a traité. 3 Mais, comme le fait très bien remarquer M. Àccarias, 4 il reste encore, entre cette théorie de la représentation d'autrui dans le dernier état du droit romain et la véritable conception du mandat, une différence importante : c'est que les tiers peuvent encore poursuivre le mandataire au lieu du mandant, et que, à l'inverse, le mandataire peut agir contre eux tant que le mandant n'a pas agi, tandis que, dans la notion vraie du mandat. le mandant seul est créancier ou débiteur, et le mandataire ne peut ni être poursuivi ni poursuivre les tiers, vis-à-vis desquels il n'a été qu'un intermédiaire.

o. — Nous diviserons nos explicatoins sur le mandat en cinq parties.

Dans la première partie, nous étudierons La nature, les conditions de validité et les diverses espèces de mandat.

Dans la seconde partie, nous examinerons Les obligations du mandataire vis-à-vis du mandant.

La troisième partie sera consacrée aux Obligations du mandant vis-à-vis du mandataire.

Dans la quatrième partie, nous nous occuperons Des rapports du mandant et du mandataire avec les tiers.

Enfin, la cinquième partie aura pour objet l'étude Des différentes manières dont le mandat finit.

1 Gaius, Comment., IV, § 82 et seq.

8 Instit., Lib. IV, Tit. VII, Quod cum eo qui in alien potest.

5 L. 13, 55, 25, D., De Act. empti (XIX, I).

4 Précis de droit romain, II, n° 637.