DE LA NATURE DU MANDAT

7. — L'article 1984 du Code civil définit Je mandat dans les termes suivants :

« Le mandat ou procuration est un acte par lequel une « personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque « chose pour le mandant et en son nom.

« Le contrat ne se forme que par l'acceptation du man- « dataire. »

Cette définition a été, avec raison, l'objet de critiques.

En premier lieu, elle confond le mandat, c'est-à-dire la convention par laquelle deux personnes conviennent que l'une sera représentée par l'autre dans certains actes, avec la procuration, qui est l'acte instrumentale par lequel le mandant exprime sa volonté d'être représenté par un tiers. !

En second lieu, elle suppose que le mandataire, sous notre droit moderne, agit toujours au nom du mandant: or, si telle est bien la forme ordinaire du mandat, ce n'est pas la seule forme qu'il puisse prendre, et les parties peuvent convenir que le mandataire agira en son nom pour le compte du mandant.

C'est ce qui arrive d'ordinaire dans le contrat de Commis-

1 Aubry et Rau, IV, § 410, texte et note 2, p. 634; Pont, Des Petits Contrats, I, n° 798; Laurent, XXVII, n° 332.

sion, si fréquent dans le commerce. On a dit. il est vrai, que le Code civil ne s'occupait pas des matières commerciales, et que la définition du Code ne devait pas s'appliquer à cette forme du mandat commercial : 1

« Il ne faut pas, dit M. Laurent, critiquer les auteurs du « Code civil de n'avoir pas compris dans leur définition un « contrat qui appartient au droit commercial ».

Si cette forme du mandat n'appartenait en effet qu'au droit commercial, la réponse pourrait être acceptée, mais on l'emploie aussi en matière civile, et nous allons en fournir des exemples. Ainsi, dans la vente avec déclaration de command. l'acheteur primitif n'est qu'un mandataire, dont le mandat consiste à acheter en son nom pour le compte du mandant, pour lequel il vient ensuite déclarer command. Ainsi encore, sachant que telle personne, avec laquelle je suis en mauvais termes, veut vendre ou donner à bail un bien qui lui appartient, et craignant qu'elle ne veuille pas traiter avec moi, je puis charger un tiers d'acheter ou de louer en son nom. pour me transférer ensuite le bénéfice de l'opération : ce tiers que l'on désigne sous le nom de prête-nom, sera vis-à-vis de moi un mandatatre, tenu envers moi de toutes les obligations du mandataire, de même que je suis obligé envers lui comme un mandant ordinaire.*

La définition que l'article 1984 donne du mandant est donc incomplète, à ce point de vue, mais cette lacune s'explique par ce fait que le plus souvent dans le droit civil, c'est au nom du mandant que le mandataire doit agir.

8. — Le mandat peut, à notre avis, être défini dans les termes suivants :

C'est un contrat unilatéral, gratuit par sa nature, dans lequel l'une des parties donne à l'autre le pouvoir, accepté par celle-ci, d'accomplir un acte ou une série d'actes juri-

1 Pont, Des Petits Contrats, I, nos 798 et 823; Laurent, XXVII, n° 332.

8 Duranton, XVIII, n° 198; Troplong, Du Mandat, n° 8.

diques licites pour le compte de celui qui donne le pouvoir, en agissant soit au nom de ce dernier, soit même au nom de celui qui fait l'acte, et à la charge de rendre compte.

9. — Le mandai est un contrat, disons-nous : il ne se forme donc que par le concours des volontés de celui pour le compte duquel l'acte doit être fait et de celui qui se charge de l'accomplir. De là nous déduisons cette conséquence que les tribunaux ne peuvent nommer un mandataire à une collectivité de plaideurs sans le consentement unanime de ceux-ci. par exemple charger un huissier de faire les recouvrements des créances dépendant d'une succession :

« Aucun texte de loi, dit très bien un arrêt de Riom, ne « permet aux tribunaux d'imposer aux parties un manda- « taire forcé pour l'exercice de leurs droits. »l

Il faut toutefois combiner cette solution avec celle que nous avons donnée dans notre traité Du Dépôt et du Séquestre, en étudiant l'article 1961, 2° ; nous avons dit en effet que les tribunaux pourraient, par application de ce texte, ordonner le séquestre d'un bien dont la propriété ou la possession est litigieuse, et nous avons ajouté que la personne ainsi chargée du séquestre n'était pas un simple dépositaire, mais qu'elle avait des pouvoirs d'administration qui, dans une certaine mesure, la rapprochent du mandataire. Mais, comme nous l'avons indiqué, ces pouvoirs d'administration sont très restreints et ne sont donnés que dans la mesure nécessaire pour conserver le bien séquestré ; de sorte que la personne nommée par les tribunaux en vertu de l'article 1961, 2°, n'est pas un mandataire judiciaire, mais un dépositaire judiciaire.2

ÎO. — Le mandat est, selon nous, un contrat unilatéral, par lequel le mandataire seul s'oblige vis-à-vis du mandant à accomplir l'acte ou les actes dont il s'est char-

1 Riom, 11 avril 1856, Sirey, 56, II, 602, et Dalloz, 57, II, 22. — Sic, Pont, Des Petits Contrats, I, n° 806. 8 Compar. notre Traité du Dépôt et du Séquestre, n° 177.

gé, et à rendre compte de son mandat : quant au mandant, il n'est obligé ni nécessairement, ni immédiatement, par le seul effet du contrat, mais seulement pour le cas où, par l'exécution du mandat qui est confié, le mandataire l'aurait obligé soit vis-à-vis de lui-même, soit vis-à-vis des tiers. Le contrat ne renferme donc pas, au moment où il se forme, les obligations réciproques exigées par l'article 4102 pour que le contrat soit synallagmatique. Nous en concluons que l'article 1325 n'est pas applicable au contrat de mandat, et que l'acte qui contient l'offre du mandant et l'acceptation du mandataire peut être fait en un seul original.

Nous rencontrons à ce propos la même controverse que nous avons trouvée à propos du Prêt à usage et du Dépôt,1 et des auteurs éminents soutiennent que le mandat est, comme le prêt à usage et le dépôt, un contrat imparfaitement synallagmatique.2 Nous nous sommes expliqué, dans notre traité Du Prêt, sur cette théorie des contrats imparfaitement synallagmatiques, que nous croyons tout à fait étrangère au Code, et nous n'y reviendrons pas.

ÎO i. — Le mandat est gratuit par sa nature, sous l'empire du Code civil, mais il ne l'est par son essence, et les parties peuvent convenir que le mandataire recevra un salaire ; c'est ce qui résulte de l'article 1986, aux termes duquel le mandat est gratuit, « s il n'y a convention con- « traire ».

Cette disposition du Code constitue sinon une innovation absolue, au moins un certain changement dans les principes jusque-là admis sur la gratuité du mandat.

En droit Romain, le mandat était gratuit par son essence :

« Mandatum, nisi gratuitum. nullum est : nam originem « ex officio alque amicitiâ trahit, Contrarium ergo est o//i-

1 Voir notre Traité du Prêt, n°10,et notre Traité du Dépôt, n° 13.

2 Troplong, Du Mandat, n° 11 ; Pont, Des Petits Contrats, I, n° 801.

« cio merces: inlerveniente enim pecuniâ, res ad locationem « et conductionem potius respicit. »*

Toutefois, àJ'époque classique, on admit que les services du mandataire pouvaient être rétribués : la somme promise fut désignée non pas sous le nom de merces, mais sous celui de salarium ou honor, et tandis que le remboursement des impenses faites par le mandataire donnait lieu à son profit à ïactio mandati, le paiement du salarium ne pouvait être poursuivi que par voie de persecutio extraordinaria*

Mais, malgré ce changement, nous croyons, avec M. Accarias,3 que la gratuité n'en resta pas moins une condition essentielle du mandat à Rome, et que l'honoraire ne fut toléré qu'à la condition de n'être pas l'équivalent du service rendu, mais une rémunération inférieure à la valeur de ce service, une sorte de don offert par le mandant plutôt que le prix d'un contrat intéressé.

Notre ancien droit avait admis la théorie romaine, dans son dernier état, et Pothier expose dans les termes suivants les principes alors en vigueur :

« Il est de V essence du mandat qu'il soit gratuit, c'est-à- « dire que le mandataire se charge par un pur office d'a- « mitié de l'affaire qui fait la matière du mandat, et que le « mandant ne s'oblige point à lui payer une somme d'ar- « gent, ou quelque autre chose qui soit le prix de la ges- « tion de cette affaire ; autrement le contrat n'est pas un « contrat de mandat, c'est une autre espèce de contrat, « c'est un contrat de louage...

« Néanmoins si, pour vous témoigner ma reconnaissance « du service que vous me rendez en voulant bien vous « charger de l'affaire qui fait l'objet du mandat, je vous ai

1 L. 1, §4, D., Mandati (XVII, I).— Adde, L. 6 et7, Eod. TU. ; et § XIII, Instit., De Mandat. (III, XXVII).

8 L. 1, Cod., Mandati (IV, XXXV) ; et L. 6 et 7, D., Mandati (XVII, I).

* Précis de droit romain, II, a0 630.

« promis par le contrat de vous donner quelque chose, « soit une somme d'argent ou quelque autre chose, le con- « trat ne laissera pas d'être un contrat de mandat, pourvu « que ce qui est promis ne soit pas le prix du service que « le mandataire se charge de rendre, ce service n'étant « pas quelque chose d'appréciable. Ce qui est promis de « cette manière s'appelle honoraire, en latin honor, hono- « rarium, salarium. »l

Tels sont les précédents historiques sur la gratuité du mandat : comme on le voit, le développement du contrat de mandat dans la société romaine d'abord, puis dans notre ancienne société française, avait déjà amené une dérogation importante à la règle de la gratuité. On disait bien encore que le contrat de mandat était gratuit par essence, mais, en réalité, il ne l'était plus, puisque le mandant pouvait s'engager valablement à donner une rétribution au mandataire.

L'article 1986 n'a donc fait en réalité qu'accentuer un changement qui s'était déjà en partie produit,2 et nous croyons que c'est à bon droit que les rédacteurs du Code ont proclamé que l'on pouvait convenir d'un salaire dans le mandat. L'époque n'est plus en effet où le mandataire était toujours un ami, guidé par l'unique désir de rendre service à son ami, et, en fait, la plupart des mandats, et les plus importants, sont donnés à des tiers qui n'acceptent qu'avec le désir légitime d'y trouver la rémunération de leurs peines et de leurs soins : le salaire dans le mandat, au lieu d'être l'exception, devient le fait le plus fréquent.3

tf . — Le mandat est gratuit, dit l'article 1986, s'il n'y

1 Du Contrat de Mandat, n0' 22-23. — Compar. Domat, Lois civiles, Des Procurations, Liv. III, Tit. XV, Sect. II, n° 1.

8 Voir Bertrand de Greuille, Discours au Corps législatif, F enel, XIV, p. 606.

3 Compar. Troplong, Du Mandat, nos 154 et suiv. ; Aubry et Rau, IV, §410, texte et note 7, p. 635; Pont, Des Petits Contrats, I, n03 880-881 ; Laurent, XXVII, nu 339.

a « convention contraire ». Ce texte paraît supposer la nécessité d'une clause expresse pour faire du mandat un contrat salarié, et c'est aussi ce qu'indiquait M. Berlier dans Y Exposé des motifs au Corps législatif :

« ... Cette règle (de la gratuité) tournerait souvent au « détriment de la société si elle était tellement absolue qu'on « ne pût y déroger par une stipulation expresse. »1

Mais l'on s'accorde à reconnaître que cette clause expresse n'est pas nécessaire, et que les parties peuvent convenir tacitement que le mandat sera salarié, sauf à déterminer ensuite le montant du salaire par l'usage et par les circonstances particulières du mandat dont il s'agit.

Ainsi le mandat donné en matière commerciale, la commission, est un contrat à titre onéreux, en dehors de toute stipulation:

« En général, disent très bien MM. Lyon-Caen et Renault, « rien ne se fait gratuitement dans le commerce. »*

De même le mandat donné aux personnes qui font profession de faire les affaires d'autrui est salarié de plein droit, sans qu'il en ait été question entre les parties. Il en est ainsi du mandat donné à l'agent d'affaires,3 à l'arbitre.4 à l'huissier,5 à l'avoué.6

12. — Nous ajoutons qu'il en est de même, sauf exception, du mandat donné au notaire : cette question, qui s'est présentée récemment devant la chambre des requêtes, a

1 Fenet, XIV, p. 584.

2 Traité de droit commercial, II, n° 412. Sic, Bravard-Veyrières et Démangeât, Traité de droit commercial, II, p. 250 et suiv. Troplong, Du Mandat, n° 229 ; Pou t, Des Petits Contrats, I, n° 885.

5 Cassation, 18 mars 1818, Sirey,c. n., V, I, 453; Rennes, 9 avril 1827, Sirey, c. n., VIII, II, 355.

4 Bordeaux, 14 janvier 1826, Sirey, c. n., VIII, II, 179.

5 Nec obstat, Bordeaux, 3 juin 1879, Sirey, 81, 11,154.

6 Lyon, 8 novembre 1860, Sirey, 61,11, 15; Bordeaux, 18 août 1864, Sirey, 65, II, 46; Cassation, 5 janvier 1869, Sirey, 69, 1, 81 ; Cassation, 1er février 1870, Sirey, 70, I, 152, et Dalloz, 70, I, 307 ; Bordeaux, 18 janvier 1872, Sirey, 72, II, 50, et Dalloz, 73, II, 98.

article 4986. 329

donné lieu à deux savantes dissertations, l'une de M. le conseiller Babinet, dans son Rapport à la chambre des requêtes, l'autre de notre honorable collègue M. Cohendy, professeur à la Faculté de droit de Lyon, dans une Note sur l'arrêt : mais, malgré la grande autorit é qui s'attache à ces deux documents, nous ne pouvons accepter la conclusion ni de l'un ni de l'autre.

M. le conseiller Babinet assimile le notaire à un mandataire ordinaire, et pose en principe que le mandat qui lui est confié est gratuit, à moins de convention contraire, expresse ou tacite ; l'arrêt, qui se justifie pleinement par les circonstances du fait, ne donne pas une formule aussi absolue, mais telle est bien la portée du rapport.

M. Cohendy propose une doctrine intermédiaire entre celle que nous défendons et la doctrine qui assimile le notaire à un mandataire ordinaire, et voici la formule qu'il donne : « Le principe, ici comme ailleurs, c'est la gratuité « du mandat ; mais l'exception, cette convention contraire « expresse ou tacite dont parle l'article 1986 du Code civil, « doit être présumée beaucoup plus facilement, beaucoup « plus largement en faveur des notaires qu'en faveur de « tout autre mandataire. »

Voici les motifs qui nous déterminent à repousser aussi bienla théorie absolue de la gratuité du mandat donné aux notaires, sauf convention contraire, que la théorie éclectique proposée par M. Cohendy.

Tout le monde reconnaît, ainsi que nous venons de l'indiquer,1 que la « convention contraire » dont parle l'article 1986 peut être tacite aussi bien qu'expresse : il ne s'agit donc pas, comme on l'a dit à tort, de « renverser pour « les notaires le principe de la gratuité du mandat, » mais de rechercher si, à raison de la nature de leurs fonctions et des rapports qui existent entre eux et leurs clients, on ne doit pas présumer que les notaires ont entendu recevoir

4 Suprày n° 11.

une rétribution pour leurs services, et que leurs clients ont entendu leur en donner une. Or M. Cohendy va nous fournir lui-même, dans des termes excellents, la démonstration que telle a été la pensée commune du notaire et du client :

« Le mandat est gratuit, dit-il, parce qu'il constitue un « office de l'amitié, une sorte de désintéressement et de « générosité. Voilà quelle est la raison d'être de la gratuité « du mandat. Or peut-on soutenir que les notaires se pla- « cent à ce point de vue généreux et désintéressé lorsqu'ils « acceptent le mandat d'administrer la fortune plus ou « moins considérable de tel ou tel de leurs clients ? Cela « pourra arriver si, par exemple, il existe entre eux des « liens de parenté ou de longue amitié. Mais, en gé- « néral et en dehors de ces hypothèses tout exceptionnelles, « les parties et le notaire auront obéi à des mobiles moins « élevés ; ce n'est pas à un ami que les parties se sont « adressées, mais à l'homme de loi, à l'officier ministériel « dont l'expérience et la situation leur présentent des ga- « ranties et qui administrera leur patrimoine mieux qu'el- « les ne pourraient le faire elles-mêmes : et le notaire, de « son côté, a accepté ce mandat, non pas à titre de pur ser- « vice, mais dans le but de retirer une juste rémunération « de son travail et de ses peines. »

Nous ne fdisons pas autre chose, et c'est précisément cette pensée réciproque de recevoir et de donner un salaire qui constitue la convention tacite détruisant le caractère de gratuité du mandat : et il ne nous est pas donné de voir comment on peut admettre une solution différente pour l'agent d'affaires et l'avoué, par exemple, pour lesquels on admet sans difficulté la convention tacite du salaire, et pour le notaire. Le notaire, comme l'avoué, lorsqu'il s'agit des actes rentrant dans ses fonctions, trouve sa rémunération complète dans le tarif légal de ses actes ; et, lorsqu'il s'agit d'actes en dehors de ses fonctions, par exemple de location de biens, de réception de fermages, etc., il n'est qu'un agent d'affaires d'un ordre plus élevé, choisi

comme tel à raison de ses connaissances ou de la confiance qu'il inspire, mais qui, à moins de circonstances exceptionnelles de parenté ou d'amitié, doit recevoir le légitime salaire de ses peines.1

13. — Yoici, en résumé, comment nous comprenons aujourd'hui le caractère de gratuité du mandat, tel qu'il résulte de l'article 1986.

Le mandat est gratuit par sa nature, et le mandant qui se refuse à payer un salaire au mandataire n'a rien à prouver; il lui suffit d'invoquer la règle de l'article 1986, et c'est au mandataire à faire la preuve que l'on a dérogé à cette règle.

Le mandataire peut faire cette preuve soit en établissant l'existence d'une stipulation expresse de salaire, soiten prouvant qu'il y a eu entre lui et le mandant une convention tacite que le mandat serait salarié ; et cette convention, que les juges du fait apprécieront souverainement,2 peut s'induire soit des circonstances particulières de l'affaire confiée au mandataire, des difficultés qu'elle présente, des rapports du mandant et du mandataire, etc., soit de la profession du mandataire, et de l'usage constaté que l'on a de rétribuer les soins des personnes de cette profession.

Le Code civil du Bas-Canada, dans son article 1 702, donne une bonne formule, qui nous paraît un commentaire heureux de ces mots de l'article 1 986, « convention contraire » :

« Le mandat est gratuit, s'il n'y a une convention ou un « usage reconnu au contraire ».3

Cet usage reconnu suffit à prouver, à notre avis, la convention contraire admise par notre article 1986, à moins que le mandant n'établisse des circonstances particulières

1 Compar. Cassation, 1er décembre 1891, et Rapport de M. le conseiller Babinet, Dalloz,92, I, 209. — Cohendy, Note, Dalloz, Loc. citât. ; Pont, Des Petits Contrats, I, n° 886.

* Cassation, 23 novembre 1858, Sirey, 59, 1,597, et Dalloz, 59,1,

5 Édition de Bellefeuille, p. 373.

qui doivent faire écarter cet usage dans l'affaire dont il s'agit.1

14. — Lorsque le mandat est salarié, il ne cesse pas pour cela, à notre avis, d'être un contrat unilatéral.

M. Laurent soutient l'opinion contraire, en invoquant les termes de l'article 1102 : il y a alors, dit-il, deux obligations réciproques, celle du mandataire de gérer l'affaire qui lui est confiée, et celle du mandant de payer le salaire promis.'

Nous croyons au contraire que dans le mandat, même salarié, il n'y a immédiatement, et par l'effet du contrat, qu'une seule obligation, celle du mandataire de gérer l'affaire à lui confiée, et si cette gestion n'a pas lieu, soit par l'impossibilité où le mandataire s'est trouvé de faire ce qu'il avait promis, soit par la révocation du mandat, jamais l'obligation de payer le salaire n'aura pris naissance : le contrat ne donne lieu, immédiatement et nécessairement, qu'à une seule obligation, il est donc unilatéral.3 Puis, et c'est là surtout le motif qui nous détermine, le salaire convenu dans le mandat n'est pas l'équivalent du service rendu, pas plus que la charge dans la donation avec charge n'est l'équivalent de la chose donnée et n'a pour effet de transformer la libéralité en contrat à titre onéreux : le mandataire, même salarié, rend toujours un service, que le salaire ne rémunère que d'une manière incomplète, et les deux obligations, celle du mandataire et celle du mandant, ne peuvent pas être absolument considérées comme la cause l'une de l'autre. L'obligation principale, essentielle, autour de laquelle tout gravite dans le contrat de mandat, c'est l'obligation du mandataire.

15. — En principe, le mandat peut être donné pour tout acte juridique : la règle de notre droit moderne, c'est le droit de se faire représenter par autrui dans les différents

1 Compar. Aubry et Rau, IV, § 410, texte et note 8, p. 635; Pont, I, nM 884-886 ; Laurent, XXVII, nos 341-345. * XXVII, n° 340.

3 Pont, Des Petits Contrats, I, n° 882.

actes juridiques de la vie, à l'inverse de la règle du droit Romain primitif, qui prohibait d'une manière générale, comme nous l'avons rappelé,1 la représentation par une personne étrangère au représenté.

A ce principe il faut apporter deux exceptions, que nous étudierons au chapitre suivant, Des conditions de validité du Mandat*

En premier lieu, le mandat ne peut être donné pour un objet illicite, et c'est ainsi, par exemple, que le mandat donné pour jouer ou pour faire la contrebande serait nul : mais c'est là une exception qui n'a rien de spécial au contrat de mandat, et qui n'est que l'application des principes généraux sur l'objet illicite dans les contrats.

En second lieu, il y a des hypothèses dans lesquelles la loi défend de se faire représenter par un mandataire, soit par une prohibition directe écrite dans un texte, soit par une prohibition virtuelle : il en est ainsi, comme nous le dirons au chapitre II, pour la prestation de serment, pour la comparution des époux préalable à l'action en divorce ou en séparation de corps, etc.

16. — Le mandat donne au mandataire, disons-nous, le pouvoir d'accomplir un acte ou une série d'actes juridiques pour le compte du mandant. Ce pouvoir donné au mandataire d'agir au nom du mandant, d'obliger les tiers envers lui et de l'obliger envers les tiers, constitue un caractère essentiel du mandat, et va nous permettre de le distinguer d'autres contrats du droit civil.

17. — Le mandat peut être donné dans l'intérêt exclusif du mandant : c'est ce qui arrive le plus souvent.

Il peut être donné aussi dans l'intérêt du mandant et d'un tiers, pour lequel le mandant stipule en même temps qu'il stipule dans son intérêt propre. Tel serait le mandat donné par un cohéritier, avant le partage, pour la gestion des biens indivis entre lui et son cohéritier.

* Suprà, n° 4.

* Infrà, n° 58.

Il peut être conféré dans l'intérêt du mandant et du mandataire : c'est ce qui arriverait, dans l'hypothèse que nous venons d'indiquer d'une indivision entre cohéritiers, si l'un d'eux recevait de l'autre ou des autres le mandat de gérer la succession indivise. C'est ce qui arriverait encore si un débiteur donnait mandat à son créancier de vendre des marchandises pour en imputer le prix sur la créance.1

Mais nous croyons, bien que la question soit controversée, que le mandat ne peut pas être donné dans l'intérêt exclusif d'un tiers, par la raison qui nous semble décisive que l'intérêt est la mesure des droits, et que nous ne pouvons pas créer de droits sur notre tête sans intérêt pour nous, nemo stipulari potest nisi quod sua interest. En vain, pour soutenir l'opinion contraire, que Gaius avait adoptée,2 on dit qu'en chargeant un mandataire de faire quelque chose dans l'intérêt d'un tiers, celui qui prend cette initiative se constitue par là même le gérant d'affaires du tiers, et que c'est comme gérant d'affaires qu'il donne ce mandat.3 Nous répondrons que si le constituant était antérieurement le gérant d'affaires de celui dans l'intérêt duquel il stipule, le mandat est valable, car le mandant y est personnellement intéressé, pour l'accomplissement de la gestion qu'il a entreprise et dont il est responsable ; mais, s'il n'était pas déjà gérant d'affaires du tiers, la stipulation du manda't est tout simplement un acte qui ne peut ni nuire ni profiter au mandant, et qui dès lors est nul faute d'intérêt pour le stipulant/

Il en serait de même, à plus forte raison, du mandat donné dans l'intérêt exclusif du mandataire, et dont le mandant n'a aucune qualité pour réclamer l'exécution.

1 Douai, 20 février 1847, Sirey, 48, II, 180, et Dalloz, 48, II, 93.

2 L. 2, D., Mandati (XVII, I).

3 Pothier, Du Contrat de Mandat, n° 17 ; Troplong, Du Mandat, n° 36.

4 Duranton, XVIII, n° 201 ; Aubry et Rau, IV, § 410, texte et note 5, p. 635 ; Pont, Des Petits Contrats, I, n° 819; Laurent, XXVII, n° 405.

18. — Le mandataire agit, avons-nous dit en défr sant Je mandat, soit au nom du mandant, soit en son nom propre ; et nous avons ajouté que cette seconde forme du mandat se manifestait dans le droit civil notamment par l'institution du prête-nom, sur laquelle nous devons donner quelques explications.

Le prête-nom, à la différence du mandataire ordinaire et comme l'indique sa dénomination, agit en son nom pour le compte du mandant. Il suit de là que vis-à-vis des tiers avec lesquels il traite, il est le véritable maître de l'affaire, débiteur personnel des dettes qu'il contracte,1 et créancier personnel des obligations qu'il crée :2 entre le mandant et les tiers, il n'y a aucun lien direct, et le mandant, qui a voulu rester étranger en apparence aux actes qu'il a chargé le prête-nom de faire pour lui. n'est pas lié vis-à-vis des tiers pas plus qu'ils ne sont liés vis-à-vis de lui. Le lien de droit créé par le contrat commence et finit à la personne des contractants, c'est-à-dire du prête-nom et des tiers avec lesquels il a traité.

Il suit de là que le mandant ne peut, vis-à-vis des tiers, critiquer les actes faits par le prête-nom qu'il a choisi, comme dépassant les pouvoirs qu'il lui a donnés : le prête-nom est le maître apparent de l'affaire, il a donc le droit absolu de la gérer comme il veut, et, en lui donnant celte qualité apparente, le maître s'est interdit, au respect des tiers, toute critique de ses actes : les tiers répondront victorieusement qu'ils devaient voir en lui la qualité absolue dont il était revêtu, celle de créancier ou de propriétaire.

Il en serait différemment toutefois si les tiers ont connu non seulement la qualité de prête-nom du mandataire, mais aussi la limitation que le mandant a donnée à ses pouvoirs. Dans cette situation, si les tiers traitent avec lui pour un acte qu'ils savent dépasser son mandat, ils se rendent com-

1 Toulouse, 18 janvier 1887, Dalloz, 87, II, 131. 8 Cassation, 6 juillet 1842, Sirey, 42, I, 803.

plices d'une fraude, et ils ne peuvent invoquer contre le mandant un acte dont ils ont connu le vice au moment où ils le faisaient.

Par la même raison, les tiers qui auraient traité sciemment avec le prête-nom après le décès du mandant ne pourraient se prévaloir de cet acte à rencontre des héritiers de celui-ci, et il y a lieu d'appliquer le principe que le mandat finit par la mort du mandant.1

19. — Si les tiers ont connu la qualité du prête-nom lorsqu'ils ont traité avec lui, dans les limites de ses pouvoirs, la situation juridique du tiers vis-à-vis du mandant reste la même, et il n'existe aucun lien direct entre eux et le mandant. Comme le dit très bien un arrêt de la chambre des requêtes, « l'acte s'étant accompli hors de la présence « du mandant, qui a voulu y demeurer étranger, celui-ci ne « peut pas plus s'en prévaloir qu'il ne pourrait être invoqué « contre lui. »2

20. — Cette faculté de constituer un mandataire sous la forme de prête-nom produit une conséquence que nous avons critiquée dans notre Traité de la Vente, mais qu'une étude plus approfondie de la théorie du prête-nom nous conduit à approuver: c'est que nous pouvons, malgré la règle que nul en France ne plaide par procureur, constituer un prête-nom pour soutenir un procès dans notre intérêt et en son nom, pourvu que cette manière de procéder n'ait pour but ni de faire fraude à la loi ni de causer préjudice à un tiers.

Nous avons rencontré cette pratique, consacrée par la jurisprudence, relativement aux vices rédhibitoires dans la vente d'animaux domestiques, et nous avons dit à ce pro-

1 Cassation, 9 février 1848,, Sirey, 48, 1, 481, et Dalloz, 48, 1, 97. — Aubry et Rau, IV, § 410, texte et note 11, p. 636. — Contra, TroploDg, Du Mandat, n" 43 et 738.

2 Cassation, 25 janvier 1864, Sirey, 64, 1, 105, et Dalloz, 64, I, 282. — Aubry et Rau, IV, § 410, texte et note 12, p. 636. — Voir toutefois Pont, Des Petits Contrats, I, n° 1080.

pos les doutes qu'elle nous inspirait, à un double point de vue: d'abord parce qu'elle nous paraissait contraire à la règle que nul en France ne plaide par procureur, puis parce qu'elle permettait de laisser la responsabilité morale du procès et des moyens à employer à un homme souvent peu scrupuleux, qui figurerait seul en nom dans l'instance.1

L'examen plus complet que nous venons de faire de cette question nous amène à approuvera jurisprudence que nous avons critiquée. ïl n'y a pas, dans ce procédé, violation de la règle que nul en France ne plaide par procureur, car celui qui plaide plaide en réalité pour lui, vis-à-vis des tiers, puisqu'il est devenu par rapport à eux propriétaire de la chose ou créancier du droit à l'occasion duquel l'instance a lieu, et il n'est mandataire que dans ses rapports avec le mandant. Quant à l'inconvénient résultant de la substitution d'une personne à une autre pour le procès, il est suffisamment atténué par la double restriction admise par la jurisprudence, que l'emploi d'un prête-nom en vue d'un procès à faire ou à soutenir cesse d'être licite, s'il a pour but une fraude à la loi ou un préjudice à la personne avec laquelle on plaide.2

21 . — Dans les rapports du mandant et du mandataire, le mandat constitué sous la forme de prête-nom redevient un mandai ordinaire, et il oblige le mandant et le mandataire réciproquement à toutes les suites du mandat. C'est ainsi que le mandataire pourra exercer contre le mandant une action pour se faire indemniser des dépenses qu'il a faites, ou se faire payer du salaire convenu ;8 de même le

1 Voir notre Traité de la Vente, II, nos 524-525.

* Cassation, 7 avril 1813, Sirey, c. n., IV, I, 327 ; Cassation, 2 janvier 1828, Sirey, c. n., IX, I, 3; Toulouse, 22 février 1828, Sirey, c. n., IX, II, 15G ; Cassation, 27 avril 1831, Sirey, 31, I, 194 ; Cassation, 8 juillet 1856, Sirey, 56, I, 878, et Dalloz, 56, I, 278; Caen,24 mars 1862, Sirey, 63, II, 44; Cassation, 28 juillet 1869, Sirey, 69, I, 427.

5 Cassation, 8 mai 1872, Sirey, 73, I, 366, et Dalloz, 72, 1, 348.

mandant pourra agir contre le mandataire pour se faire attribuer le bénéfice des opérations faites pour son compte sous le nom du mandataire.

22. — La commission est une forme du mandat particulière au droit commercial, et nous croyons, avec MM. Lyon- Caen et Renault,1 que le contrat de commission se reconnaît à deux caractères : la commercialité de l'acte qu'il s'agit de faire ,et l'habitude chez le commissionnaire de faire des actes pour le compte d'autrui, soit qu'il en fasse sa profession exclusive, soit qu'il fasse à la fois des actes pour son propre compte et des actes pour le compte d'autres personnes.

Mais nous ne pouvons admettre que la différence entre le mandat et la commission consiste en ce que, dans le mandat, le mandataire agirait toujours au nom du mandant, tandis que dans la commission, le commissionnaire agirait toujours en son nom. Nous croyons avoir démontré que si le mandataire agit le plus souvent au nom du mandant, il peut agir en son nom pour le compte du mandant,2 et, à l'inverse, MM. Lyon-Caen et Renault établissent très bien que, dans le contrat de commission, le commissionnaire peut agir au nom du commettant.3

Il faut donc s'en tenir uniquement à ces deux signes distinctifs, la commercialité de l'acte et l'habitude de faire des actes de commission, qui existent dans le contrat de commission et ne se rencontrent pas dans le mandat.

Ajoutons que cette différence entre la commission et le mandat a une réelle importance pratique, surtout aux deux points de vue suivants. Le mandat est par sa nature un contrat à titre gratuit, la commission est par sa nature un contrat à titre onéreux, puisque, suivant les expressions de MM. Lyon-Caen et Renault que nous avons citées, « en « général rien ne se fait gratuitement dans le commerce. »

1 Traité de droit commercial, III, nos 412-415.

3 Traité de droit commercial, n° 414.

En second lieu, tandis que le mandataire n'a pas de privilège pour le paiement des sommes que le mandant peut lui devoir, sauf le cas où il a fait des dépenses pour la conservation de la chose, et qu'il jouit seulement, suivant les cas, d'un droit de rétention, le commissionnaire a, aux termes de l'article 95 du Code de commerce, un privilège pour ses créances contre le commettant.

23. — Le mandat doit être soigneusement distingué du conseil ou de la recommandation, dans lesquels une personne donne à une autre un avis sur une affaire intéressant celle-ci. Tandis que le mandat crée toujours une obligation contre le mandataire, le conseil donné de bonne foi n'oblige pas en principe celui qui le donne, quelque préjudice qu'il cause à celui qui l'a reçu et suivi.

Cette solution était celle de la loi Romaine et de notre ancien droit.

« Yeluti si mandem tibi ut pecunias tuas potius in emp- « tiones prœdiorum colloces, quam fœneres, vel ex diverso « ut fœneres, potius. quam in emptiones prœdiorum colloces ; « cujus generis mandatum, magis consilium est, quam man- « datum, et ob id non est obligatorium, quia nemo ex con- « silio obligatur, etiamsi non expédiât, cui dabatur, quia « liberum est cuique, apud se explorare, an expédiât sibi « consilium. »'

« Consilii non fraudulenti nulla obligatio est. Cœlerum « si dolus et calliditas intercessil, de dolo actio competit »2

Domat s'exprime à ce propos dans les termes suivants :

« Il faut distinguer les procurations, mandements et « commissions où l'on donne une charge expresse, avec des- « sein de former une convention qui oblige, et les maniè- « res d'engager par un conseil, par une recommandation « ou par d'autres voies qui ne renferment aucun dessein de « former une convention, mais qui regardent seulement

1 L. 2, § 6, D., Mandati (XVII, I).

2 L. 47, D., De Regulis Juris (L^XVII).

« l'intérêt de la personne à qui le conseil est donné, ou « celui d'une personne qu'on recommande ; et qui laissent « la liberté entière de faire ou de ne pas faire ce qui est « conseillé ou ce qui est recommandé, car dans ce cas il « ne se forme point d'engagement, et celui qui suituncon- « seil, ou qui accorde quelque chose à une recommanda- « tion, ne s'attend pas qu'on lui réponde de l'événement ; « mais s'il y avait du dol de la part de celui qui conseille « ou qui recommande, ou s'il engage à quelque perte « qu'on puisse lui imputer, comme s'il fait prêter de l'ar- « gent à un inconnu à qui on ne prête que sur l'assurance « qu'il donne qu'on sera bien payé, il en répondra. »*

Ces principes doivent être suivis aujourd'hui encore : celui qui donne un simple conseil, le conseil d'acheter une terre ou de prêter de l'argent à quelqu'un, n'entend ni se faire le mandataire de la personne à laquelle il donne ce conseil, ni contracter l'obligation de rendre compte ; et, de son côté, cette personne, soit qu'elle ait sollicité ce conseil, soit qu'il lui ait été donné spontanément, était toujours libre de réfléchir et d'en peser la valeur ; puis, après ce conseil donné, c'est elle-même qui a agi, qui a prêté ou donné, et si elle souffre un préjudice, c'est à elle qu'incombe la responsabilité.2

24. — La théorie que nous exposons est vraie non pas seulement du conseil donné par une personne étrangère aux affaires, mais aussi de celui donné par une personne dont la profession est de s'occuper d'affaires, comme les notaires, par exemple, à propos desquels la question s'est souvent élevée.

Le notaire qui donne à un de ses clients le conseil de faire un placement hypothécaire et qui borne là son rôle n'est pas, en principe, responsable de ce conseil ; sans

1 Les lois civiles, Des Procurations, Liv. I, Tit. XV, Sect. II, n° 13.

2 Aubry et Rau, IV, § 410, texte et note 9, p. 635 ; Pont, Des Petits Contrats, I, n°834; Laurent, XXVII, n° 357.

doute, son devoir professionnel est de donner des conseils à ses clients et de les éclairer sur la portée des actes qu'ils vont faire, mais il n'a pas l'obligation de ne pas se tromper dans les conseils qu'il leur donne, il n'est pas tenu, à peine d'engager sa responsabilité, d'évaluer d'une manière infaillible la valeur des biens donnés en hypothèque. C'est au client à contrôler le mérite du conseil donné, et à ne prêter qu'à bon escient :

« En droit, dit très bien un arrêt de la cour de Caen, « les conseils donnés de bonne foi, même par un officier « ministériel, ne sauraient engendrer aucune obligation « ni donner ouverture à aucune action contre lui. »t

25. — Mais, pour que celui qui donne le conseil, simple particulier et surtout officier ministériel, soit irresponsable, il faut qu'il se soit borné à donner des conseils et qu'il les ait donnés de bonne foi. S'il a dépassé ce rôle, s'il s'en fait le mandataire ou le gérant d'affaires du client qui a sollicité son concours, ou si, tout en ne donnant que des conseils, il a commis une faute inexcusable, soit parce qu'il a été de mauvaise foi, soit parce qu'il a commis une erreur grossière, même de bonne foi, sa responsabilité sera engagée.

« II faut, disait Pothier, faire beaucoup d'attention aux « termes dont les parties se sont servies, pour connaître « s'ils renferment un mandat ou un simple conseil. »*

Ainsi un client charge un notaire du placement de ses fonds, et, après des négociations en vue de ce placement, le notaire conseille au client de prêter ses fonds à telle personne : le notaire ne se borne plus alors à donner un conseil, il devient un véritable mandataire, et il sera responsable s'il a commis une faute dans l'accomplissement de son

1 Caen, 2 février 1857, Dalloz, 57, II, 151. - Sic, Aubry et Rau, IV, § 410, p. 635 ; Pont, Des Petits Contrats, I, nos 834-836 ; Laurent, XXVll, nos 357, et 361 et suiv. ; Eloy, De la responsabilité des notaires y II, n,s 736-713.

8 Du Contrat dé mandat, no 20.

mandat, si par exemple il n'a pas examiné avec soin la valeur du gage hypothécaire en vue duquel il a conseillé le prêt.1

Il en sera de même, si. au lieu de recevoir un mandat du client, le notaire se constitue le gérant d'affaires de ce client : il naît alors entre eux un lien de droit dont l'article 1372 précise la portée, en décidant que le gérant contracte l'engagement tacite de continuer la gestion qu'il a commencée, de l'achever jusqu'à ce que le propriétaire soit en état d'y pourvoir lui-même, et de se charger de toutes les dépendances de l'affaire ; et l'article ajoute qu'il se soumet à toutes les obligations qui résulteraient d'un mandat exprès. C'est ainsi, par exemple, que le notaire devant lequel un immeuble a été vendu et qui, après avoir reçu le prix de la vente, le distribue aux créanciers, se fait le gérant d'affaires de l'acheteur et est responsable, s'il paie un créancier inscrit postérieurement au mépris des droits d'un créancier antérieur, ou un créancier chirographaire au détriment d'un créancier hypothécaire.2

Enfin la personne, l'ofticier ministériel notamment, qui se borne à donner un simple conseil, peut être responsable, si le conseil a été donné de mauvaise foi, ou dans des conditions de légèreté telle que la faute commise équivaut à un dol : ce n'est pas alors en vertu du contrat de mandat ou du quasi contrat de gestion d'affaires que celui qui a donné le conseil peut être poursuivi, mais par application de l'article 1382 du Code civil.3

La jurisprudence fournit de très nombreuses applications de ces principes, en matière de responsabilité notariale, surtout dans ces dernières années, à raison de la diminution de la valeur des terres ; mais, comme nous n'écrivons pas un traité De la responsabilité des notaires, mais un

1 Etoy, De la responsabilité des notaires, II, n05 720-735.

2 Eloy, De la responsabilité des notaires, II, nos 744-757.

3 Duranton, XVIII, n°202;Aubry et Rau,IV,§ 410, texte et note 9, p.Q'âb-yPontyDesPetits Contrats, I, n°837; Laurent, XXVII, n° 360.

traité Du mandat, nous n'avons ni à entrer dans l'examen de cette jurisprudence, ni même à indiquer les arrêts rendus, et il nous suffît de montrer, en thèse générale, en quoi le conseil se rapproche, et en quoi il diffère du mandat.

26. — Le mandat de vendre un objet ou de liquider des droits incertains peut être quelquefois donne sous la forme d'une vente, et il est important, sous plusieurs aspects, de savoir si l'acte qualifié vente ou cession de créance n'est pas en réalité un mandat.

Cette distinction est intéressante notamment au point de vue du prix stipulé dans Je contrat, qui pourra être réduit. si c'est le salaire d'un mandat, tandis qu'il est à l'abri de toute attaque, si c'est un prix de vente. En second lieu, si c'est une vente, l'acquéreur devra payer un droit de mutation pour la transmission à son profit du meuble ou de l'immeuble vendu, tandis que. si c'est un mandat., il n'y a aucune transmission de propriété du mandant au mandataire, et par suite aucun droit de mutation n'est dû. Enfin, en cas de faillite du tiers, les objets qui lui ont été remis pourront être revendiqués, si c'est un mandat qui lui a été donné, tandis que, si c'est une vente, le propriétaire sera seulement créancier du prix, prix qui lui sera payé en monnaie de faillite.

Il y aura vente et non mandat, si le propriétaire d'un bien corporel ou incorporel a roula transférer à un liera immédiatement, la propriété du bien à propos duquel le contrat intervient. En vain, dans ce cas. les parties auraientelles pris le soin de qualifier leur convention de mandat : les juges, après avoir constaté que la translation de propriété au profit du prétendu mandant a été le but réel du contrat, devront décider que l'acte est une vente. C'est ce qui arrive fréquemment en matière d'aliénation d'immeubles au profit de marchands de biens, qui achètent un domaine pour le revendre en détail : | ieroenl des deux droits de mutation qu'entraîneraient la vente en bloc et la vente en détail qui la suit, l'acquéreur se fait don-

ner une procuration par le vendeur, et vend au nom de celui-ci aux acheteurs en détail. Si la convention réelle peut être prouvée, elle produira tous les effets d'une vente au prétendu mandataire.1

Au contraire, il y aura mandat et non vente, si l'opération consiste à charger quelqu'un de poursuivre la liquidation d'un droit indivis, ou le recouvrement d'un droit incertain ou ligitieux, moyennant une somme fixée à forfait ou l'abandon d'une juste part du droit à recouvrer. Le but de cette convention n'est pas de transférer au tiers choisi la propriété du droit dont il s'agit, mais de lui donner la charge de revendiquer le bien ou de faire payer la créance, sauf à partager ensuite l'émolument du droit. Le prétendu acquéreur peut avoir intérêt à qualifier la convention de vente et non de mandat, pour éviter la réduction que les tribunaux prononcent en cas d'exagération dans le salaire du mandataire, mais, une fois le caractère de mandat restitué à la convention, le prix, qui n'est qu'un salaire de mandat, devra être réduit.2

27. — Le mandat et le louage de services présentent entre eux de grandes analogies, et la question de savoir si un contrat est un louage de services ou un mandat est parfois très délicate à résoudre.

Dans les deux contrats en effet, il y a toujours un élément commun, l'obligation prise par l'une des parties d'accomplir un acte ou une série d'actes dans l'intérêt de l'autre partie ; en outre, comme le louage de services est un contrat à titre onéreux, et que, dans l'état de nos mœurs, il en est le plus souvent de même du mandat, on rencontre

1 Cassation, 11 décembre 1855, Sirey, 56, 1, 542, et Dalloz, 56,, I, 305. — Compar. Cassation, 29 mai 1876, Sirey, 76, I, 351, et Dalloz, 76, I, 361 ; Cassation, 22 mai 1879, Sirey, 81, I, 347.

* Cassation, 7 février et 18 avril 1855, Sirey, 55, I, 527, et Dalloz, 55, 1, 206 ; Cassation, 12 janvier 1863, Sirey, 63, I, 249, et Dalloz, 63, I, 302 ; Cassation, 28 février 1877, Sirey, 78, 1, 467, et Dalloz, 78, I, 78.

fréquemment un second élément identique dans les deux contrats, un prix ou un salaire stipulé en échange de l'acte à accomplir.

Il est cependant nécessaire de déterminer si le contrat est un louage de services ou un mandat, car les effets de ces deux contrats sont loin d'être les mêmes.

Le louage de services est un contrat à titre onéreux par essence, tandis que dans le mandat il n'y a lieu à salaire que s'il existe entre les parties une convention expresse ou tacite.1 Le prix, dans le contrat de louage de services, ne peut être réduit, en vertu de la règle de l'article 1134, d'après laquelle les conventions font la loi des parties, tandis que la jurisprudence décide que le salaire est réductible dans le contrat de mandat.2 Au point de vue de la forme, le louage de services est un contrat synallagmatique, soumis à l'application de la règle de l'article 1325. tandis que le mandat est un contrat unilatéral.3 Le mandat finit par la révocation du mandant ou la renonciation du mandataire, aux termes des articles 2003 et 2007, tandis que, si le louage de services est fait pour une durée limitée, il doit être exécuté de part et d'autre jusqu'à l'époque fixée.4 Ces différences, qui sont loin d'être les seules, suffisent à montrer l'importance qu'il y a à distinguer ces deux contrats.

Or nous croyons que le caractère essentiel du mandat, c'est le droit pour le mandataire de représenter le mandant et de l'engager par ses actes, du moins dans l'hypothèse ordinaire du mandat, où le mandataire doit agir au nom du mandant :

« Attendu, dit un arrêt de la chambre des requêtes du « 14 avril 1886, que le caractère essentiel du mandat con-

1 Suprà, n° 10 i.

2 Infrà, n° 166.

3 Suprà, n° 10.

4 Voir ootre Traité du Louage, II, n° 727.

« siste dans le pouvoir donné au mandataire de représente ter le mandant. »*

Même dans l'hypothèse exceptionnelle où le mandataire doit agir en son nom propre, comme dans le cas du prêtenom, il n'en engage pas moins le mandant par ses actes, soit vis-à-vis des tiers, soit tout au moins vis-à-vis de luimême, puisque celui-ci devra l'indemniser de toutes les obligations qu'il aura contractées en exécution de son mandat.

Dans le mandat, le mandataire doit se mettre en rapport avec les tiers, faire avec eux des actes juridiques pour le compte du mandant, et le plus souvent au nom de celui-ci.

Dans le louage de services au contraire, celui qui loue ses services s'engage à faire un acte ou des actes déterminés, mais il ne représente personne, il n'a pas le pouvoir d'engager celui avec lequel il a traité, et doit seulement accomplir les services qu'il a promis. Il ne contracte pas avec les tiers pour le compte de celui auquel il a promis ses services.

Le louage de services a pour but ['accomplissement de services par le promettant, le mandat la représentation du mandant par le mandataire, et les services que Je mandataire doit accomplir n'ont d'autre but que d'arriver à cette représentation.2

28. — La jurisprudence récente fournit quelques exemples intéressants pour l'application de cette distinction.

Ainsi un arrêt de la cour de Paris a jugé que l'architecte, en tant qu'il est chargé de suivre et de surveiller l'exécution des travaux dont il a dressé les plans et devis, est un mandataire salarié, et cet arrêt en déduit la conséquence qu'il est révocable ad nutnm.3

Nous ne pouvons accepter cette théorie : l'architecte in-

1 Dalloz, 86, 1, 220.

* Duvergier, Du Louage, IL, nos 267 et suiv. ; Aubry et Rau, IV, § 371 bis, p. 512 ; Pont, Des Petits Contrats, I, n° 831 ; Laurent, XXVII, nos 337 et suiv. — Voir toutefois Duranton, XVIII, n° 196 ; Troplong, Du Mandat, nos 171 et suiv.

3 Paris, 7 novembre 1891, Pandectes françaises, 92, II, 238.

vesti de ce prétendu mandat n'a point pour mission de représenter le mandant ni d'accomplir pour son compte des actes juridiques avec des tiers, il se borne à promettre ses services personnels, et, au lieu d'être un mandat, le contrat qui intervient entre lui et le client est un louage de services, qui ne pourra être résilié ad nutum sans indemnité, ou sans motifs graves.1

La cour d'Amiens nous paraît au contraire avoir très bien appliqué les principes de la matière, en décidant qu'il y a mandat salarié et non louage d'industrie dans la convention par laquelle une personne se charge de vendre, pendant une période déterminée, les alcools fabriqués par une société, moyennant une commission de tant pour cent ; et, comme conséquence de ce caractère du contrat, elle a jugé qu'il prenait fin par la faillite ou la déconfiture du mandant.'

En effet, le rôle de la personne désignée dans ce contrat consiste à représenter la société et à vendre pour elle les alcools qu'elle fabrique, c'est-à-dire à passer des actes juridiques avec les tiers pour le compte de la société : une telle convention est un mandat salarié ordinaire ou un contrat de commission, ce n'est pas un louage de services.

29. — Il semble que l'on devrait décider, par application des principes que nous exposons, que l'agent d'une compagnie d'assurances, qui est chargé moyennant certaines remises sur les primes de faire souscrire des contrats d'assurances au profit de la compagnie, et de toucher les primes que doivent payer les assurés, est un mandataire salarié ; il représente en effet la compagnie, et il traite ou négocie pour elle des traités avec les assurés.3

Cependant nous avons pensé et nous croyons encore que l'agent de la compagnie d'assurances, agent divisionnaire ou

1 Voir notre Traité du Louage, II, n° 720.

* 21 mars 1891, Dalloz, 92, II, 305.

3 Sic Cassation, 2G octobre 1891, Dalloz, 92, I, 411. — Adde, Golraar, 31 juillet 1856, Dalloz, 56, II, 265 ; Rouen, 17 mai 1871, Dalloz, 73, II, 176.

agent général, n'est pas un mandataire, mais un commis ou préposé, et qu'à ce titre, s'il est congédié brusquement, sans motifs, il aura droit à une indemnité, par application des principes généraux sur le louage de services, et aujourd'hui par application de la loi du 27 décembre 1890 modifiant l'article 1780 du Code civil :

« Les préposés, disent très bien MM . Lyon-Caen et Renault, « sont le plus souvent chargés à la fois de faire des opéra- « tions commerciales et des actes n'ayant aucun caractère « juridique. Il semble par suite juste de dire que le contrat « qui intervient entre le patron et le préposé tient à la fois « du mandai et du louage de services. Quand les règles de « ces deux contrats diffèrent, le seul moyen de résoudre le « conflit consiste à rechercher, d'après les circonstances et « les usages du commerce, lesquelles doivent prévaloir. »l

Telle est, selon nous, la situation de l'agent d'assurances : il représente sans doute la compagnie dont il est l'agent, mais il la représente comme le fait un préposé, et ce qui domine dans ce contrat, c'est la location par l'agent de ses services.2

30. — L'exercice d'une profession libérale, de la profession d'avocat, de médecin, etc., constitue-t-il un louage de services ou un mandat, ou bien s'agit-il d'actes d'une nature spéciale, qui ne rentrent ni dans le louage de services ni dans le mandat, et qui ne peuvent donner lieu à un engagement civilement obligatoire ?

Il y a bien longtemps que la question est discutée, et nous l'avons examinée avec les développements qu'elle comporte dans notre Traité du Louage: nous y avons adopté, avec MM. Aubry et Rau, la théorie qui voit dans les actes accomplis dans l'exercice de ces professions des actes à part, qui ne sont ni du domaine du mandat ni du domaine du louage de services.3

1 Traité de droit commercial, III, n° 520.

2 Voir notre Traité du Louage, II, n° 722, et les autorités qui y sont citées.

3 Voir notre Traité du Louage, II, nos 692 et suiv., et les autori-

31. — Le mandat offre parfois des ressemblancesavec le contrat de Société: mais nous les avons examinées dans notre Traité de la Société,* et nous n'avons pas à y revenir ici.

Nous ferons la même observation à propos des analogies qui existent entre le mandat et le Dépôt ou le Séquestre, que nous avons étudiées dans notre Traité du Dépôt et du Séquestre.*

32. — Le mandat doit aussi être rapproché du Cautionnement, qui présente quelquefois toutes les apparences d'un mandat. C'est ce qui arrive dans le cas où une personne, en accréditant un tiers auprès d'un banquier ou d'un capitaliste, prie celui-ci d'ouvrir au tiers qu'il désigne un crédit ou de lui remettre une somme d'argent.

Cette désignation constituera tantôt un mandat, tantôt un cautionnement, suivant ce que les parties ont entendu faire : ont-elles entendu que le tiers désigné n'aurait d'autre rôle que de recevoir l'argent, lequel était réellement prêté à celui qui faisait cette désignation, celui-ci sera un mandant ; si au contraire elles ont voulu que le tiers désigné fût l'emprunteur réel, sous la garantie de la personne qui le désigne, cette dernière ne sera que caution.

Cette distinction présente surtout de l'intérêt, comme le fait remarquer M. Troplong,3 au point de vue du bénéfice de discussion, auquel la caution a droit, tandis que le mandant est directement et immédiatement obligé envers le prêteur.

33. — Un dernier parallèle nous reste à faire pour bien dégager la nature du contrat de mandat : c'est le parallèle du mandat et de la gestion d'affaires, qui se restés en sens divers qui y sont citées. — Adde aux autorités indiquées dans la troisième édition de notre Traité; Agen, 4 mars 1889, Dalloz, 90, II, 281, et Glasson, Note, Dalloz, Loc. citât. La cour d'Agen adopte la théorie du mandat, et M. Glasson celle du louage de services.

1 Nos 16-17.

2 NOÏ25etl68.

5 Du Mandat, n° 52.

semblent par certains côtés, mais qui diffèrent par leur nature juridique et par leurs effets principaux.

Comme le mandat, la gestion d'affaires suppose qu'une personne fait un acte ou des actes juridiques pour le compte d'autrui, mais, tandis que le mandataire accomplit ces actes par l'ordre du mandant, le gérant d'affaires agit spontanément, sans le consentement ni exprès ni tacite de celui pour le compte duquel il agit. Le mandataire, en agissant, accomplit l'obligation que le contrat de mandat lui impose, tandis que le gérant d'affaires, lorsqu'il commence sa gestion, agit sans qu'aucun lien de droit soit formé entre lui et la personne dont il va gérer l'affaire ; ce n'est que par les actes qu'il va accomplir qu'un lien de droit naîtra entre eux, quasi ex contractu.

L'article 1372 dit que le gérant d'affaires se soumet à toutes les obligations qui naîtraient « d'un mandat exprès » que lui aurait donné le propriétaire, mais, s'il est obligé envers le propriétaire comme le serait un mandataire, ce dernier est loin d'être obligé envers lui aussi étroitement que le serait un mandant.

Ainsi le mandant est tenu, aux termes de l'article 1998, « d'exécuter les engagements » contractés par le mandataire, et cela que l'affaire ait réussi ou n'ait pas réussi, comme prend soin de le dire l'article 1999. Au contraire, le gérant et les tiers n'ont d'action contre le maître que si l'affaire a été « bien administrée », d'après l'article 1375, c'est-à-dire si la gestion a été utile au maître.

Ainsi encore, s'il y a plusieurs maîtres dont l'affaire commune ait été gérée, le gérant n'a point d'action solidaire contre eux, tandis que l'article 2002 accorde au mandataire une action solidaire, lorsqu'il y a plusieurs mandants.

Nous croyons aussi, avec M. Troplong,1 que la responsabilité du gérant d'affaires qui commet quelque faute devra être appréciée plus sévèrement que celle du mandataire,

1 Du Mandat, n° 91.

car Je gérant d'affaires a commis la faute de s'immiscer dans une opération dont il était incapable, tandis que le mandataire a été choisi par le mandant, et que celui-ci peut s'imputer dans une certaine mesure de n'avoir pas choisi un mandataire plus capable.

34. — Lorsqu'un contrat de mandat intervient dans un pays pour être exécuté dans un autre pays, on doit admettre qu'il sera régi par la loi du lieu où les consentements ont été échangés, le mandat dût-il être accompli ailleurs.1

Ce n'est pas là une règle spéciale au mandat, mais l'application d'une règle générale sur l'effet des contrats dans le droit international privé. La jurisprudence française notamment admet, avec raison selon nous, que les effets des contrats sont régis par la loi du lieu où ils sont passés.2 La raison de décider est que l'on doit supposer que les parties, en traitant dans un lieu, ont entendu se soumettre à la loi du pays où elles contractent, qu'elles doivent être réputées mieux connaître, et sur laquelle dans tous les cas elles se renseigneront plus facilement que sur la loi du lieu où le contrat doit être exécuté :

« Cette proposition, disent MM. Aubry et Rau, est fondée « sur la présomption que, sauf stipulation contraire, les « parties entendent se soumettre, pour l'interprétation et « le règlement des effets de leur convention, à la loi et aux « usages du lieu où elles contractent ; présomption à la- « quelle on est forcé de s'arrêter pour ne pas faire tort à « l'une ou à l'autre d'entre elles, alors du moins qu'il s'a- « git de conventions conclues entre personnes qui n'ap- « partiennent pas au même pays. »3

1 Cour de Rome, 17 juillet 1886, Pandectes françaises ,87, V, 5. — Compar. Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial, III, n- 547.

* Cassation, 13 fructidor an IX, Sirey, c. n. ,1,1,517; Cassation,

23 février 1864, Sirey, 64, I, 385,, et Dalloz, 64, I, 106 ; Cassation,

24 août 1880, Sirey, 80, I, 413 ; Dalloz, 80, I, 447; et France judiciaire, 80-81, II, 13.

3 I,§ 31, texte et note 63, p. 106-107. — Sic Demolombe, Cours de Code civily I, n° 105.