DES CONDITIONS DE VALIDITÉ* DU MANDAT

35. — Le mandat n'est soumis à aucune condition de forme, et, comme les contrats en général dans le droit français, il peut être donné par acte public, par acte sous seing privé, par lettre, ou même verbalement, sauf dans ce dernier cas à suivre la règle des articles 1341 et 1347 pour l'admissibilité de la preuve testimoniale, ainsi que le déclare expressément l'article 1985.

L'article 2 du Projet, devenu l'article 1985, portait au contraire que « le mandat doit être écrit » : cette exigence, que rien ne justifiait, fut supprimée sur la demande de la section de Législation du Tribunat,1 mais cette rédaction primitive explique pourquoi l'article 1 985 porte que le mandat peut être donné « même par lettre ». Ces expressions se comprenaient lorsque le mandat verbal était prohibé, et elles ne peuvent être expliquées aujourd'hui que par cet historique de la rédaction de notre texte.

Cette observation n'est pas sans importance, car, faute de l'avoir faite, M. Laurent trouve dans ces mots de l'article 1985 un argument à l'appui de sa théorie sur l'inadmissibilité des lettres comme preuve des contrats, sauf en

« Fenet, XIV, p. 568 et 575.

matière de commerce.1 Cette théorie, nous ne Padmetlons ni pour les contrats synallagmatiques, ni à plus forte raison pour les contrats unilatéraux, comme le mandat, et, loin de voir dans l'article 1985 une exception au droit commun, nous y voyons l'application des principes généraux. En effet, s'il s'agit de conventions synallagmatiques, nous croyons que l'article 1325, qui exige que ces actes soient faits en double, ne s'applique qu'au cas où les parties rédigent un acte, mais que, de même qu'il n'empêche pas de faire verbalement des conventions synallagmatiques, sauf la difficulté de la preuve, de même il n'empêche pas de les faire par correspondance. Mais, lorsqu'il s'agit de conventions unilatérales comme le mandat, nous ne voyons même pas bien où peut être l'objection à l'emploi de la correspondance pour constater ces conventions. Ajoutons que, dans l'état de nos mœurs, avec l'habitude, même en matière civile, des contrats faits à distance, on ne comprendrait pas une prohibition légale en cette matière, où le rapprochement de la lettre d'offre et de la lettre d'acceptation fournit un moyen si utile et si précis en même temps de constater les conventions.

Voilà pourquoi il importe, à notre avis, de bien indiquer que l'article 1985. lorsqu'il parle d'un mandat donné par lettre, n'est que l'expression du droit commun des contrats, synallagmatiques ou unilatéraux.2

C'est d'ailleurs ce qui a été formellement déclaré par le tribun Tarrible dans son Rapport au Tribunal :

« Il est de la nature des contrats consensuels, dit-il, que « le consentement puisse être donné dans toute forme pro- « pre à le manifester. La conséquence de ce principe est « que le mandat, qui appartient à cette classe de contrats, « puisse être donné par un acte public ou privé, par une « simple lettre et même verbalement ; que le mandataire « puisse l'accepter de ces diverses manières, qu'il puisse

1 XXVII, n° 448, et XIX, n° 224.

* Cassation, 6 février 1837, Sirey, 37, I, 201.

Guil. Contrats aléat. 23

« même l'accepter tacitement par la simple exécution. »* 3@. — Le mandat peut même être donné par télégramme : sans doute il y a alors une difficulté do plus, car le télégramme peut ne pas être l'œuvre de la personne dont il porte la signature. Mais lorsqu'il est établi que le télégramme émane bien de l'expéditeur apparent, il établira, aussi bien qu'une lettre le ferait, soit l'offre, soit l'acceptation du mandat: le télégramme est en effet, comme la lettre, l'expression de la volonté de celui qui l'a envoyé, et c'est le cas de dire avec le tribun Tarrible dont nous citions tout à l'heure les paroles, que « le consentement peut être « donné dans toute forme propre à le manifester. »2

3?. — Si les parties rédigent un acte sous seing privé pour constater la convention de mandat, cet acte n'a pas besoin d'être fait en double, même lorsque le mandat est salarié. M. Laurent soutient l'opinion contraire,3 mais nous croyons avoir réfuté les motifs sur lesquels il s'appuie, et avoir établi d'abord que le mandat est un contrat unilatéral, puis que la convention d'un salaire ne lui fait pas perdre ce caractère.4 L'article 1325 est donc toujours inapplicable au contrat de mandat.

38. — L'article 1326 n'est pas applicable au mandat, lors même qu'il s'agirait d'un mandat donné à l'effet d'emprunter une somme déterminée. Ce texte ne vise en effet que la promesse par laquelle « une partie s'engage envers « l'autre à lui payer une somme d'argent » et tel n'est pas le caractère du mandat à l'effet d'emprunter ; le mandant ne s'engage pas à payer, mais autorise le mandataire à contracter un engagement en son nom, et c'est le billet contenant cet engagement du mandataire et non la procuration, pour lequel on devra exiger l'écriture en entier, ou le « bon pour ou approuvé » de la main du signataire.8

1 Fenet, XIV, p. 189.

2 Alger, 7 avril 1884, Sirey, 86, II, 92, et Dalloz, 85, II, 189.

5 XXVII, n° 446.

4 Suprà, n08 9 et 14.

6 Cassation, 6 février 1861, Sirey, 62, I, 72, et Dalloz, 61, 1,366.

39. — Le mandat peut être donné en blanc. Il renferme alors, pour le tiers auquel la procuration est remise en cet état matériel, le mandat de choisir la personne qui devra accomplir le fait juridique dont il s'agit ; et la personne désignée par lui. et au nom de laquelle le blanc sera rempli, aura les obligations et aussi les droits d'un mandataire choisi directement par le mandant.1

40. — La règle que le mandat peut être donné en telle forme qu'il plaît aux parties de choisir reçoit exception dans certains cas, où la loi exige un acte authentique, soit pour garantir la liberté du consentement du mandant, soit pour éviter des fraudes ou des abus de blanc seing dans des matières où ces fraudes auraient des conséquences irrémédiables.

C'est ainsi qu'une procuration authentique est exigée de ceux qui doivent comparaître aux actes de l'état civil et qui y figurent par mandataire (art. 36 du Code civil) ; des personnes qui font opposition à un mariage (art. 66) ; des donataires (art. 933); des donateurs (loi du 21 juin 1843, art. 2) ; de celui qui reconnaît un enfant naturel (loi du 21 juin 1843, art. 2) ; et du demandeur et du défendeur dans la procédure d'inscription de faux (art. 216 et 218 du Code de procédure).

Il faut décider aussi, bien qu'il n'y ait pas de texte pour le déclarer expressément, que la procuration doit être authentique lorsqu'elle est donnée pour consentir une hypothèque ou pour en donner main-levée,2 pour céder l'hypothèque légale de la femme, y subroger ou y renoncer, pour représenter l'un des futurs époux dans les contrats de mariage.3 et pour consentir la cession d'un brevet d'inven-

— Pont, Des Petits Contrats, I, n° 863; Laurent, XXVII, n° 447.

1 Troplong, Du Mandat, n° 103; Pont, Des Petits Contrats, I, n° 860; Laurent, XXVII, n° 391.

Troplong, Des privilèges et hypothèques, II, n° 510; Pont, Des Petits Contrats, I, n° 865, et Des privilèges et hypothèques, I, nos 470 et 657.

5 Voir notre Traité du Contrat de Mariage, I, n° 281. — Adde

tion.1 Dans toutes ces hypothèses en effet, l'authenticité n'est pas exigée seulement pour mieux constater le consentement des parties, mais pour éviter les fraudes ou garantir la liberté du contractant.

En dehors même de ces hypothèses, où un texte formel exige l'authenticité de la procuration, ou dans lesquelles les motifs de la loi veulent que l'acte soit authentique dans toutes ses parties, le débiteur qui se libère aux mains d'un mandataire a le droit de demander que la procuration en vertu de laquelle le mandataire agit soit authentique : c'est la seule manière pour lui de se libérer valablement, et de se prémunir contre la possibilité d'une signature fausse du prétendu mandant ou d'un abus de blanc-seing.2

41. — Au contraire nous croyons que la procuration peut n'être pas authentique lorsque l'authenticité n'a été prescrite par la loi que dans le but d'assurer la publicité de 1 acte juridique dont il s'agit. Il suffit alors, pour que le but de la loi soit atteint, que l'acte fait par le mandataire soit authentique, sans que la procuration le soit : les tiers n'en connaîtront pas moins bien cet acte, quoique la procuration pour le faire ail été donnée en la forme sous-seing privé.

Cette solution doit être appliquée à la renonciation à succession, à l'acceptation sous bénéfice d'inventaire et à la renonciation à communauté ; pour ces divers actes, les articles 784, 793 et 1 457 prescrivent une forme solennelle, la déclaration au greffe, dans le but unique de faire connaître facilement à tous les intéressés le parti pris par l'héritier ou la femme commune en biens ; et les tiers sauront à quoi s'en tenir, du moment où le mandataire de l'héritier ou de

Cassation, 29 mai 1854, Sirey, 54, 1,437, et Dalloz, 54, 1, 208; Tribunal de Carcassonne, 13 janvier 1891, Pandectes françaises, 91, II, 228. — Pont, Des Petits Contrats, I, n° 865.

1 Tribunal de Rouen, 15 juin 1867, sous Cassation, 27 avril 1869, Sirey, 69, I, 421, et Dalloz, 70, I, 122.

2 Orléans, 19 novembre 1859, Dalloz, 61 , V, 301.

la femme aura passé au greffe la déclaration prescrite par ces textes.1

Il y a plus, et nous croyons avec M. Pont.2 et contrairement à l'opinion de MM. Aubry et Rau,3 que le mandat donné dans ces diverses hypothèses peut être un mandat verbal, par le motif que la loi n'exige point un mandat écrit, et qu'il y a lieu dès lors d'appliquer le principe que le mandai n'est soumis à aucune forme. MM. Aubry et Rau objectent qu'aux termes de l'article 1988, toutes les fois qu'il s'agit d'un acte de propriété, le mandat doit être exprès. Mais cette exigence de la loi n'a nullement trait à la forme du mandat, et un mandat verbal peut, tout aussi bien qu'un mandat écrit, être donné en termes généraux ou avoir le caractère d'un mandat exprès. On objecte encore que la procuration donnée dans les hypothèses que nous examinons doit être annexée à la renonciation ou à l'acceptation, pour permettre aux tiers de se renseigner sur l'étendue des pouvoirs du mandataire. Nous répondrons que si cela est en effet dans l'usage, la loi ne le dit nulle part, et, si le législateur avait voulu prémunir dans ce cas les tiers contre les dangers d'un abus de mandat, il aurait exigé non pas une procuration écrite, mais une procuration authentique, car la procuration sous seing privé ne garantit ni contre le faux, ni contre l'abus de blanc seing.

42. — Lorsque la procuration doit être donnée par acte notarié, elle est, en principe, reçue en brevet, et n'a pas besoin d'être faite enminute. C'est ce qui résulte de la loi du 25 ventôse an X[ : l'article 20 de cette loi porte que les notaires sont tenus de garder minute de tous les actes qu'ils reçoivent, mais ajoute que certains actes qu'il énumère, et parmi lesquels figurent les procurations, ne sont pas com-

1 Aubry et Rau, VI, §612, texte et note 10, et § 613, texte et note 9, p. 399 et 411 ; Pont, Des Petits Contrats, I, n° 866.

1 Pont, Loc. cit. y n° 867.

3 Aubry et Rau, Loc. cit. - Sic, Demolombe, Cours de Code civil, XV, n° 14.

pris dans cette disposition et peuvent être délivrés en brevet.

N'y a-t-il pas lieu d'apporter une exception dans le cas de donation entre vifs et de reconnaissance d'enfant naturel, et ne faut-il pas dire alors que la procuration doit être reçue en minute ? Oui, d'après une opinion ; ! une autre opinion distingue suivant qu'il s'agit de faire une donation ou de l'accepter, la procuration en minute devant être exigée dans le second cas, mais non dans le premier.2

Pour nous, nous estimons que dans ces deux hypothèses comme dans toutes les autres, il suffit que la procuration soit faite en brevet. Au point de vue des motifs de la loi, qui a voulu garantir la liberté du consentement dans la donation et dans la reconnaissance d'enfant naturel, ce but est atteint aussi bien par la procuration en brevet que par la procuration en minute, puisqu'elles sont reçues par le même officier ministériel. Au point de vue des textes, aucun article, ni de la loi du 25 ventôse an XL ni du Code civil, ni de la loi du 21 juin 1843, ne porte que les procurations données dans ces deux cas doivent être reçues en minute; seul l'article 933, lorsqu'il s'agit de l'acceptation des donations, décide que « l'expédition » de la procuration à l'effet d'accepter devra être annexée à la minute de la donation, mais ce texte, comme Je dit très bien M. Demolombe, « suppose que la procuration a été faite en minute plutôt « qu'il ne l'exige », et, si elle est faite en brevet, on annexera le brevet au lieu d'annexer la minute. D'ailleurs la seule conséquence à tirer de ce texte serait celle qu'en déduit M. Laurent, que la procuration à l'effet d'accepter une donation doit être faite en minute, alors que la loi ne l'exige pas pour la procuration à l'effet de donner ; et cette conséquence illogique est, à notre avis, la condamnation de cette interprétation de l'article 933. 3

1 Troplong, Des Donations entre vifs, II, nu 1 113 ; Girerd, Revue pratique de Droit français, 1860, p. 133 et suiv.

2 Laurent, XII, nos 236 et 242.

3 Demolombe, Cours de Code civil, V, n° 408, et XX, n° 31 ; Pont, Des Petits Contrats, I, n° 864.

43. — De même que le mandat peut être donné n'importe en quelle forme, de même il peut être accepté n'importe en quelle forme. Le tribun Tarrible, dans le passage que nous avons cité plus haut, indique très bien que c'est là une conséquence qui découle de la nature du mandat :

« Il est de la nature des contrats consensuels que le con- « sentement puisse être donné dans toute forme propre à « le manifester. La conséquence de ce principe est que... « le mandataire puisse l'accepter (par un acte public ou « privé, par une simple lettre et même verbalement), qu'il « puisse même l'accepter tacitement par la simple exécu- « tion. »*

De ce principe découle l'article 1985, dont la rédaction n'est pas irréprochable, mais dont la portée est claire. Ce texte dit en effet que le mandat peut être « donné » par acte public, par écrit sous seing privé, par lettre ou même verbalement ; il aurait fallu ajouter, comme le faisait le tribun Tarrible, qu'il peut être « accepté » de ces diverses manières, ou bien encore dire que le mandat peut être « contracté » par ces différents modes.

L'article 1985 ajoute :

« L'acceptation du mandat peut n'être que tacite , et « résulter de l'exécution qui lui a été donnée par le man- « dataire ».

« Celui à qui le pouvoir est donné par la procuration , disait « Pothier, est censé l'accepter tacitement, aussitôt qu'il « commence à faire ce qui est porté par la procuration. »2

L'exécution du mandat par celui auquel la procuration est donnée constitue en effet une preuve de sa volonté d'accepter le mandat, preuve aussi formelle qu'une déclaration écrite ou verbale, et on peut même dire en un certain sens que les actes sont plus formels que les paroles, plus in re quant in verbo.

1 Rapport au Tribunat, XIV, p. 591.

2 Du Contrat de Mandat, n° 31.

44. — Le silence de la personne choisie comme mandataire ne suffit-il pas pour emporter de sa part acceptation, à partir du moment où elle a connu la volonté du mandant, et, par exemple, reçu sa procuration ? D'après Pothier, dont l'opinion est conforme en cela au droit canonique, il faut distinguer suivant que la procuration a été remise au mandataire présent ou envoyée au mandataire absent.

Dans le premier cas, lorsque le tiers choisi reçoit la procuration sans rien dire, sans protester, son silence doit être considéré comme une acceptation : « S'il n'eût pas « voulu s'en charger, dit Pothier, il aurait refusé de rece- « voir la procuration ».

Dans le second cas, Pothier estime que l'on doit laisser aux juges le soin de rechercher, en fait, si le silence du tiers désigné doit s'interpréter dans le sens d'une acceptation de sa part, ou d'une négligence à renvoyer la procuration : « La rétention de la procuration qu'il n'a pas renvoyée, « dit-il, n'est pas une présomption si claire d'un consente- « ment de se charger de l'affaire : cetterétention peut n'être « que l'effet d'une négligence à renvoyer la procuration et « d'un oubli. »1

Nous croyons que cette distinction doit encore être suivie aujourd'hui. Nous ne nous faisons guère l'idée de la remise de la procuration par le mandant au tiers qu'il a choisi sans que celui-ci dise rien, soit pour déclarer qu'il accepte le mandat, soit pour répondre qu'il le refuse ; mais, s'il reçoit la procuration sans rien dire, le mandat a dû croire qu'il acceptait le mandat, il ne s'est pas préoccupé de chercher un autre représentant, et on devra le traiter comme s'il avait accepté.

Au contraire, le silence qu'il garde en recevant la procuration qui lui est envoyée par la poste ou remise par un messager peut, comme le disait Pothier, s'interpréter, suivant les circonstances, soit par une acceptation de sa part,

1 Du Contrat de Mandat, nos 32 et 33.

soit par une négligence à renvoyer la procuration ; et les juges estimeront d'après les circonstances laquelle des deux interprétations doit prévaloir.1

Le Code civil du Bas-Canada donne expressément aux juges ce pouvoir, dans l'article 1701 :

« L'acceptation peut s'inférer des actes du mandataire, « et même de son silence en certains cas. »2

45. — Il y a une circonstance qui devra, dans l'hypothèse que nous venons d'examiner, faire interpréter le silence gardé par le tiers désigné comme une acceptation du mandat ; c'est le cas où la qualité officielle de ce tiers ou ses fonctions habituelles le conduisent à s'occuper d'affaires du genre de celle qui lui est confiée.

L'article 393 du Code fédéral des obligations de Suisse et l'article 587 du projet de Code civil allemand contiennent à ce sujet des dispositions formelles.

L'article 587 du projet de Code civil allemand s'exprime ainsi :

« Lorsque celui qui a été chargé à la suite de demande « publiée, ou qui s'est offert par offre faite de la même « manière à prendre soin de certaines affaires, n'accepte « pas un mandat relatif à des affaires de ce genre, il doit « avertir immédiatement de son refus le mandant. »3

L'article 393 du Code Fédéral exprime mieux l'effet du silence du tiers, qui est de le faire réputer mandataire, en même temps qu'il indique plus complètement les cas dans lesquels existe la présomption d'acceptation :

« A moins d'un refus immédiat, le mandat est réputé « accepté, lorsqu'il se rapporte à des affaires pour la ges- « tion desquelles le mandataire a une qualité officielle, ou « qui rentrent dans l'exercice de sa profession, ou pour « lesquelles il a publiquement offert ses services. »*

1 Troplong, Du Mandat, nos 149 et suiv. ; Pont, Des Petits Con trats, I, n° 870 ; Laurent, XXVII, n° 393.

2 Edition de Bellefeuille, p. 393.

3 Traduction de la Grasserie, p. 123.

4 Edition Soldan, p. 115.

Bien que la loi française ne contienne aucune disposition expresse de ce genre, on n'en doit pas moins suivre la règle qu'a très bien formulée le Code Fédéral de Suisse, et décider que le silence du mandataire équivaut à une acceptation, dans les trois cas indiqués dans cette loi. Dans ces hypothèses en effet, le tiers a accepté par avance les mandats de ce genre qu'on lui offrirait, et les juges doivent, usant du pouvoir d'appréciation que nous venons de leur reconnaître, considérer son silence comme une acceptation.

Il en sera ainsi du notaire, de l'avoué,1 de l'huissier, pour les affaires rentrant dans l'exercice officiel de leur profession, de l'agent d'affaires, pour les affaires dont il s'occupe habituellement ou dont il a annoncé publiquement qu'il s'occuperait, etc....

46. — Nous venons de voir, avec l'article 1985, que le mandat peut être accepté tacitement : mais peut-il être donné tacitement, ou faut-il, pour qu'il y ait mandat, une expression formelle de volonté de la part du mandant ?

L'opinion généralement admise enseigne, avec raison selon nous, que le mandant peut exprimer sa volonté tacitement aussi bien que le mandataire. C'était la théorie romaine2 et celle de notre ancien droit.3 Sous l'empire du Code civil, il n'y a, il est vrai, aucun texte qui prévoie le consentement tacite du mandant, comme l'article 1985 le prévoit pour le consentement du mandataire, mais il n'y a aucun texte non plus qui exige le consentement exprès, et le contrat de mandat reste dès lors placé sous l'empire du droit commun pour la manifestation de la volonté dans les contrats. En se plaçant à ce point de vue, on doit reconnaître que du moment où le consentement des parties contractantes est certain, peu importe la manière dont il se manifeste : le contrat est formé par cela seul que les volontés

1 Cassation, 18 février 1851, Sirey,51, 1, 353, et Dalloz,51, 1,299.

2 L. 60, D., De regulisjuris (L, XVII); L. 6, §2; L. 18; et L. 53, D., Mandati (XVII, I).

3 Polhier, Du Contrat de Mandat, n° 29.

ont concouru. L'unique question à se poser est celle-ci : le consentement des parties contractantes a t-il été donné ? L'article 1 108 n'exige que cela, et le contrat, que! qu'il soit, vente, louage, mandat, etc., se forme au moment où ce concours des volontés s'est produit, en quelque forme qu'il se soit révélé.1

Il y a en effet beaucoup de cas dans lesquels la manifestation du consentement d'une partie, pour être tacite, n'en est pas moins aussi certaine que si elle avait été formellement exprimée, et nous allons en fournir des exemples, précisément à propos du consentement tacite du mandant.

Un agent d'affaires écrit à une personne pour lui proposer de mettre en vente une maison qui appartient à celle-ci, et. sans lui répondre, cette personne lui envoie la désignation de la maison et les titres de propriété. Un huissier écrit à un propriétaire que son locataire est en déconfiture, et qu'il faudrait le faire saisir : le bailleur envoie à l'huissier le bail authentique permettant d'exercer des poursuites contre ce locataire. Un associé fait connaître à son associé qu'il a trouvé une excellente occasion pour vendre un immeuble social, et ce dernier lui envoie le plan et les titres de propriété de cet immeuble. Est-ce que, dans ces différentes hypothèses, la volonté du mandant n'est pas aussi certaine que s'il l'avait exprimée dans un acte écrit ou verbalement0

Aussi notre conclusion est-elle que la volonté du mandant peut être exprimée tacitement, aussi bien que celle du mandataire.*

1 Demolombe, Cours de Code civil, XXIV, n* 51.

2 Cassation, 20 juin 1842, Sirey, 42, I, 833; Cassation, 5 janvier 1863, Sirey, 63, I, 9, et Dalloz, 63, I, 77; Cassation, 15 décembre 1874, Sirey, 75, I, 212, et Dailoz, 75, I, 453 ; Douai, 20 avril 1891, Dalloz, 92, II, 51. — Troplong, Du Mandat, n" 114-136; Demolombe, Reçue de Législation, 1S46, II, p. 443; Larombière, Des Obligations, V, article 1372, n ; 12-13; Labbé, Xote, Sirey, 1876, 1, 401; Aubry et Rau, IV, § 411, texte et note 1, p. 636-637; Pont, Des Petits Contrats, I, n8 845 ; Colmet de Santerre, V, n° 349 bis, III, Laurent, XXVII, n" 3:S-oS3. — Contra, Metz, 10 janvier 1867 j

4?. — Suffît-il toutefois, pour qu'il y ait mandat, du silence du mandant, qui, sachant qu'un tiers gère ses affaires, laisse celui-ci accomplir paisiblement la gestion dont il a pris l'initiative ?

Une opinion soutient que ce silence suffit pour qu'il y ait mandat. On invoque, en ce sens, l'autorité des lois romaines, et spécialement le texte de la loi 60, D.. De regulis juris : « Semper qui non prohibet aliquem pro se intervenire, man- « dare crediîur. »* On ajoute que telle était l'opinion de Pothier, qui l'exprime dans les termes suivants :

« Toutes les fois que je fais, au vu et su de quelqu'un, « quelqu'une de ses affaires, il est censé parcela seul inter- « venir entre nous un contrat de mandat, par lequel il me « charge de cette affaire. »2

Rien dans nos lois modernes ne permet de supposer, diton, que les rédacteurs du Code aient voulu déroger à ces principes traditionnels. On admet généralement, et nous venons nous-même de reconnaître que le mandat peut être donné tacitement sous l'empire du Code comme il pouvait l'être en droit romain et dans notre ancien droit ; on doit décider par suilequ'il peutêtre donné delà même manière qu'en droit romain et dans notre ancien droit, c'est-à-dire par le seul silence du mandant qui laisse faire le mandataire.

On objecte à cette théorie l'article 1372, d'après lequel il y a gestion d'affaires « soit que le propriétaire connaisse « la gestion, soit qu'il l'ignore »; mais elle répond que ce texte ne s'applique qu'au cas où le maître connaît la gestion après quelle est commencée ; alors la gestion ne devient pas un mandat. Mais si une personne apprend que l'on va gérer ses affaires et les laisse gérer, il y a alors un concours de

Sirey,67, II, 313, et Dalloz, 67, II, 14. — Proudhon, De l'usufruit, III, n° 1347.

1 L, XVII. - Compar. L. 6, § 2, et L. 20, § 1, D., Mandati, (XVII, I); L. 1 ; L. 2; L. 6, § 9, et L. 10, § 9, D., De negotiis ges- Us (II, XVIII).

2 Du Contrat de Mandat^ n° 29.

volontés au début même de l'acte juridique, et ce concours constitue le mandat tacitement accepté par le mandant.1

48. — Nous croyons au contraire que ie silence de celui dont l'affaire est administrée ne suffit pas pour constituer un mandat, et qu'il faut de sa part des actes révélant tacitement, mais clairement sa volonté de conférer un mandai : sinon, il y aura gestion d'affaires.

Sans rechercher si toutes les lois romaines invoquées par M. Troplong ont la portée qu'il leur donne.2 nous reconnaissons que la loi 60, D., De regulis juris, prouve que le silence du maître équivaut à un mandat ; et Pothier exprime formellement la même opinion. Mais l'article 1372 a rompu avec cette tradition et transformé ce mandat tacite en gestion d'affaires.

« Lorsque volontairement, dit ce texte, on gère l'affaire « d'autrui, soit que le propriétaire connaisse la gestion, soit « qu'il l'ignore, celui qui gère contracte l'engagement ta- « cite de continuer la gestion. »

Ce texte est formel : il décide d'une manière absolue que celui qui gère l'affaire d'autrui, à la connaissance ou à l'insu du maître, est toujours un gérant d'affaires, et les termes de ce texte ne permettent pas de distinguer entre la connaissance acquise au début de la gestion et celle qui n'est acquise qu'au cours de la gestion commencée.

Cette disposition nouvelle nous paraît mieux en harmonie avec les principes des contrats et des quasi-contrats : pour qu'il y ait contrat, il ne suffit pas que les deux parties consentent, à l'insu l'une de l'autre, à un fait juridique, il faut qu'il y ait entre elles échange de consentements ; il faut en outre qu'elles soient d'accord sur la nature de l'acte juridique qui intervient entre elles. Or aucune de ces deux conditions n'est remplie dans notre hypothèse : le gérant d'affaires n'a pas demandé, et par suite n'a pas obtenu le consentement du

1 Troplong, Du Mandat, n05 129 et suiv., Laurent, XXVII, n°384.

2 Compar. Aubry et Rau, IV, § 411, texte et note 2, p. 637-638.

maître à ce qu'il devienne son mandataire. D'un auti'e côté, le silence du maître ne prouve pas qu'il ait consenti à donner un mandat, mais doit bien plutôt s'interpréter en ce sens que voyant un tiers qui se dispose à gérer son patrimoine, il l'a laissé faire, comptant bien n'être tenu que dans la limite des obligations qui naissent de la gestion d'affaires.

Concluons donc, avec la formule d'un arrêt de la cour de Cassation, que le fait d'administrer la fortune d'aulrui « à « la connaissance évidente du maître » ne suffît, dans aucune hypothèse, pour constituer un mandat, et qu'il faut en outre le consentement, au moins tacite, du maître à donner ce mandat.1

40. — Le mandat tacite, dont nous venons de reconnaître la validité, présente de nombreuses applications, et nous allons en parcourir quelques-unes.

Un premier exemple de mandat tacite existe pendant le mariage, au profit de la femme, pour l'achat, même à crédit, des provisions de ménage, des vêtements nécessaires à la femme et aux enfants, et des menus objets mobiliers indispensables à la vie quoditienne. Nous nous sommes expliqué sur l'origine historique et l'étendue juridique de ce mandat tacite donné à la femme, en traitant des engagements contractés par elle-même pendant la durée de la communauté, et nous n'avons pas à y revenir.2

A l'inverse, le mari peut recevoir de sa femme et recevra souvent d'elle le mandat tacite de la représenter dans les actes juridiques qui la concernent, en dehors du mandat légal qu'il peut tenir des dispositions du Code, ou du mandat conventionnel qu'il reçoit dans le contrat de mariage. Là encore nous n'avons rien à ajouter à l'étude que

1 Cassation, 29 avril 1876, Sirey, 76, I, 215. — Bugnet, sur Pothier, Du Contrat de Mandat^ n° 29, note 2; Larombière, Des Obligations, V, article 1372, n° 13; Aubry et Rau, IV, § 411, texte et note 2, p. 637-638; Demolombe, Cours de Code civil, XXXI, n° 65; Pont, Des Petits Contrats, I, n° 846.

2 Voir notre Traité du Contrat de Mariage, II, nos 865-874.

nous avons faite de ce mandat tacite de la femme au mari, suivant le régime matrimonial adopté par les époux.'

50. — Les domestiques reçoivent de leur maître an mandat tacite pour accomplir les divers actes qui rentrent dans l'exercice de leurs fonctions.

Blakstone, dans ses Commentaires sur les lois anglaises, donne d'excellentes notions sur l'étendue de ce mandat du domestique :

« Tout ce qu'on autorise dans le cours ordinaire des oc- « cupations d'un domestique est considéré comme étant « ordonné en général. Si je paie une somme au domesti- « que d'un banquier, le banquier en est responsable ; si je « paie cet argent au domestique d'un ecclésiastique ou d'un « médecin, lequel n'est pas dans l'usage de recevoir de l'ar- « gent pour son maître, et qu'il le dissipe ou le vole, je dois « payer une seconde fois. Si un intendant donne une ferme « à bail, sans que son propriétaire en ait connaissance, ce « dernier doit tenir ce marché, parce que l'intendant a fait « ce qui était dans ses fonctions. Une épouse, un parent, « un ami, qui sont dans l'usage de faire des affaires pour « un homme, sont regardés comme étant à son service « quoad hoc, et il doit répondre de leur conduite, caria loi « suppose qu'ils agissent d'après un ordre général ; et, sans « une pareille doctrine, les rapports d'homme à homme ne « pourraient subsister d'une manière tolérable. Si je suis « dans l'usage de traiter par moi-même avec un marchand, « ou que je le paie toujours au comptant, je ne suis pas « responsable de ce que mon domestique prend chez lui à « crédit ; car ici, il n'y a pas lieu de supposer un ordre au « marchand de livrer à crédit à mon domestique : mais si « j'ai coutume de faire prendre chez lui à crédit, ou quel- « quefois à crédit et quelquefois au comptant, je deviens « responsable pour tout ce qui est livré à mon domestique ;

1 Voir notre Traite du Contrat de Mariage, Table alphabétique, V° Mandat de la femme au mari.

« car le marchand ne peut pas distinguer quand il vient par « mon ordre, et quand il vient de son chef seulement. »!

« Si je paie une fois ce que mon domestique a acheté à « crédit, ajoute Christian, sans déclarer que je ne veux pas « qu'il achète ainsi, cela équivaut à un ordre de lui faire « crédit à l'avenir, et je deviens responsable de tout ce « qu'il prend à crédit, jusqu'à ce que je défende expressé- « ment au marchand de lui rien livrer de celte manière. »2

Cette théorie nous paraît absolument applicable en droit français, et le domestique doit être présumé avoir un mandat tacite de son maître pour les actes qui rentrent dans l'exercice normal de sa profession, suivant les coutumes ordinaires de la vie et les habitudes spéciales du maître qui l'emploie.

Ainsi, pour les achats, le domestique doit d'ordinaire les faire au comptant, et les fournisseurs ne peuvent invoquer d'une façon absolue un mandat tacite donné aux domestiques pour les faire à crédit.3

Mais, s'il est dans l'usage du maître de faire faire les achats dont il s'agit à crédit, ou, comme le prévoit Blackstone, partie au comptant et partie à crédit, le fournisseur pourra invoquer contre le maître le mandat tacite qu'il a donné à son domestique.4

Ce que nous disons des achats doit être étendu aux autres actes juridiques de la vie; c'est ainsi, par exemple, que le domestique ou préposé du marchand qui serait

1 Traduction Chompré, II, p. 191-192.

2 Op. et Loc citât., note 1.

5 Cassation, 22 janvier 1812, Sirey, c. n., IV, I, 264; Paris, 13 septembre 1828, Sirey, c. n., IX, II, 148; Paris, 18 avril 1838, Sirey, 38, II, 218; Tribunal de Versailles, 22 avril 1886, Pandectes françaises, 86, II, 181 ; Tribunal de la Seine, 4 mars 1893, France Judiciaire, 93, II, 256. — Troplong, Du Mandat, nos 134 et 603; Aubry et Rau, IV, § 411, texte et note 1, p. 637 ; Pont, Des Petits Contrats, I, n° 850.

4 Duranton, XVIII, n° 220; Pont, Des Petits Contrats,}, n° 850; Laurent, XXVII, n° 390.

dans l'usage de recevoir les sommes dues à celui-ci serait réputé son mandataire tacite à cet effet, et les paiements à lui faits libéreraient le débiteur.

C'est ainsi encore que le préposé, qui a l'habitude de régler avec les fournisseurs les comptes de son maître, sera présumé son mandataire pour effectuer ses règlements, et l'arrêté de compte parluifait sera interruptif de prescription à l'égard du maître.1

51 . — Le commis voyageur a-t-il un mandat tacite pour engager la maison qu'il représente dans les achats et les ventes qu'il fait, ou ces actes ne sont-ils valables qu'après qu'ils ont été ratifiés par cette maison ?

La question est controversée. Certains arrêts posent en principe que le commis voyageur trouve dans sa seule qualité un mandat tacite pour engager sa maison, de sorte que les achats et les ventes seraient définitifs du jour où il les aurait conclus.2 D'autres arrêts décident au contraire que le commis voyageur n'a que le mandat de transmettre à sa maison les propositions qu'il reçoit, et, dans cette théorie, les marchés ne deviennent définitifs que par l'approbation du négociant pour lequel le commis voyage.3

Pour nous, nous croyons qu'il est impossible de donner une règle générale en cette matière, où la solution dépend essentiellement des circonstances. Tout ce que l'on peut dire, avec MM. Lyon-Caen et Renault, c'est qu'il est naturel d'interpréter d'une façon plus large les pouvoirs du commis voyageur que ceux du commis sédentaire, à cause de

1 Agen, 5 juillet 1833, Sirey, 34, II, 46.

2 Rouen, 12 mars 1847, Sirey, 48, II, 360, et Dalloz, 49, II, 36; Limoges, 22 janvier 1848, Sirey, 48, II, 360, et Dalloz, 49, II, 37; Cassation, 16 août 1860, Sirey, 61, I, 288, et Dalloz, 60, I, 493; Motifs de Besançon, 4 mai 1880, Sirey, 81, II, 189, et Dalloz, 81, II, 85.

3 Montpellier, 24 décembre 1841, Sirey, 42, II, 145; Bordeaux, 4 avril 1842 et 8 avril 1845, Sirey, 48, II, 360, et Dalloz, 49, II, 236; Aix, 12 avril 1872, Dalloz, 73, V, 314; Paris, 5 août 1875, sous Cassation, Dalloz, 77, I, 176.

la difficulté pour le premier d'en référer sans cesse à la maison pour recevoir des instructions définitives : on doit donc supposer plus facilement pour lui qu'il a reçu, au moment de son départ, des instructions générales lui permettant de conclure seul les achats ou les ventes dont il est chargé. Mais cette idée cessera d'être exacte si les circonstances démontrent que le négociant n'a pas entendu donner le pouvoir de l'engager sans lui en référer, et, en résumé, la question n'est pas une question à résoudre en droit, mais à apprécier en fait, dans chaque affaire, suivant les circonstances particulières qu'elle présente.1

Nous ferons toutefois à ce propos deux observations.

Nous remarquerons d'abord que si au lieu d'un commis voyageur il s'agit d'un simple placier, on devra présumer que cet intermédiaire n'est chargé que de transmettre à sa maison les ordres qu'il reçoit, mais qu'il n'a pas le pouvoir de conclure un marché définitif.*

En second lieu, en admettant même que l'on reconnaisse au commis voyageur, d'après les circonstances de la cause, le mandat tacite d'engager sa maison pour les achats et les ventes, il ne s'en suivra pas qu'il ait le mandat tacite de recevoir le prix des marchés qu'il conclut. Pour encaisser ces prix, il lui faut un mandat exprès, car ce droit accordé au commis voyageur est en dehors des usages.3

52. — Dans le même ordre d'idées, on doit considérer les clercs de notaire, et spécialement le principal clerc et le caissier, comme ayant reçu de leur patron un mandat tacite pour le représenter, dans la gestion des affaires qui

1 Troplong, Du Mandat, n° 327; Pont, Des Petits Contrats, I, n° 851 ; Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial, I, n° 526.

* Tribunal de commerce de Nantes, 30 août 1865, Dalloz, 65, III, 79; Besançon, 4 mai 1880 et 10 janvier 1881, Sirey, 81, III, 189, et Dalloz, 81, II, 85.

3 Tribunal de Ghâteaubriant, 19 novembre 1868, Sirey, 69, II, 216, et Dalloz, 69, III, 30.

leur sont habituellement confiées. C'est ainsi que le caissier, en donnantquittance, libérera les débiteurs del'étudecomme si la quittance émanait du notaire lui-même. Mais il faut pour cela, comme pour les domestiques ou préposés dont nous parlions au numéro précédent, qu'il s'agisse d'actes juridiques dont le notaire a l'habitude de confier la gestion au clerc prétendu mandataire.1

53. — L'officier ministériel, huissier, avoué, notaire, auquel des pièces sont remises par le client, est réputé avoir un mandat tacite d'accomplir les actes juridiques qui se rattachent au but pour lequel son ministère a été requis.

Ainsi l'huissier, auquel des titres exécutoires sont remis pour qu'il poursuive le remboursement des sommes dues au créancier, doit être réputé mandataire de celui-ci pour recevoir le paiement de ces sommes.2

C'est ainsi encore que, suivant les circonstances, on pourra considérer le notaire dans l'étude duquel les intérêts et le capital prêté doivent être remboursés, d'après l'acte de prêt, comme ayant un mandat tacite de recevoir ces intérêts et ce capital. Nous disons « suivant [les circonstances » : nous considérons en effet que la seule clause que les intérêts seront payables et le capital remboursable en l'étude du notaire instrumentaire ne suffit pas pour constituer celui-ci mandataire à l'effet de donner quittance ; les intérêts et le capital sont payables chez lui, soit, mais sur la quittance du créancier.1 Mais les circonstances du fait, pour les inté-

1 Cassation, 2 décembre 1824, Sirey, c. n., VII, 1,576; Cassation, 4 août 1835, Sirey, 36, 1, 388. — Aubry et Rau, IV, § 317, texte et note 8, p. 153-154; TroploDg, Du Mandat, n° 133.

* Cassation, 3 décembre 1838, Sirey, 39, 1, 339; Cassation, 3 août 1840, Sirey, 40, I, 924. — Duranton, XII, n° 50, et XVIII, n° 222 ; Aubry et Rau, IV, § 317, texte et note 6, p. 153; Pont, Des Petits Contrats, I, n° 855.

3 Cassation,23 novembre 1830, Sirey, 31,1, 153; Cassation, 21 novembre 1836, Sirey, 36, I, 892; Douai, 29 novembre 1849, Sirey, 50, II, 223, et Dalloz, 52, II, 161; Bordeaux, 11 juillet 1859, Sirey, 60, II, 92, et Dalloz, 60, II, 78 ; Lyon, 16 février 1800, Sirey, 61, II,

rets, l'usage où est le créancier de les toucher chez le notaire sans jamais donner personnellement de quittance, pour le capital, le fait par le client de laisser le maniement de ses capitaux à son notaire, qui les reçoit d'ordinaire pour les replacer, peuvent démontrer l'existence du mandat allégué par le débiteur ;* et nous croyons que dans ce cas la clause de paiement chez le notaire peut servir de commencement de preuve par écrit, permettant d'établir par témoins et par présomptions les autres faits constitutifs du mandat tacite donné au notaire.8

54. — Une dernière espèce de mandat tacite que nous voulons signaler est celle qui résulte de {'élection de domicile, faite pour l'exécution d'un acte dans un autre lieu que dans celui du domicile réel, en conformité de l'article 111 du Code civil.

Le tiers chez lequel l'une des parties contractantes, ou les deux parties contractantes ont ainsi élu domicile reçoit certainement du fait de cette élection le mandat de conserver les significations qui lui sont faites, et de les tenir à la disposition de la partie à laquelle elles sont adressées ; et il engagerait sa responsabilité en manquant à ces obligations.

Mais faut-il aller plus loin, et dire qu'en recevant ces actes il contracte l'obligation de les faire parvenir à la partie intéressée ? Nous croyons qu'il faut répondre affirmativement, du moins en thèse générale :

« S'il en était autrement, dit très bien M. Demolombe, « l'élection de domicile mériterait certes le reproche qui lui a « étéfait de laisser presque toujours la partie intéressée dans

607, et Dalloz, 60, II, 92; Douai, 29 novembre 1862, Sirey, 64, II, 260. — Duranton, XII, n° 49 bis; Aubry et Rau, IV, § 317, texte et note 7, p. 153-154; Pont, Des Petits Contrats, I, n° 855.

1 Cassation, 12 mars 1844, Sirey, 44, I, 321 ; Douai, 29 décembre 1862, Sirey, 64, II, 260. — Aubry et Rau et Pont, Op. etLoc. cit.

* Metz, 23 février 1864, Sirey, 64, II, 260, et Dalloz, 64, II, 220. — Contra, Rennes, 11 avril 1867, Sirey, 69, II, 45, et Dalloz, 68, II, 215.

« l'ignorance déplorable des poursuites dirigées contre elle ; « telle n'est pas apparemment son intention. »1

L'élection de domicile, dans la pensée de la partie qui la fait, doit lui fournir le moyen de connaître les significations et poursuites dont elle sera l'objet, et ce but ne serait pas atteint par la conservation de ces pièces par le tiers. On doit donc considérer cette élection comme l'offre d'un mandat pour conserver, puis pour envoyer à l'intéressé les actes dont il s'agit, et cette offre est acceptée parle tiers, par cela seul qu'il reçoit sans protestation les actes signifiés chez lui.

Ce système nous paraît d'abord absolument exact, lorsque l'élection de domicile émane de celui-là même chez lequel le domicile est élu, par exemple de l'huissier qui élit domicile chez lui en faisant un acte de poursuite, ou du notaire qui, en prenant inscription pour la garantie d'un prêt hypothécaire fait par lui, élit domicile en son étude dans le bordereau d'inscription. Dans ces différentes hypothèses, le mandat est accepté au moment même où il est conféré.2

Il faut admettre la même solution si le mandat résultant de l'élection de domicile est donné à une personne qui, par sa fonction, est habituée à recevoir des mandats de ce genre, comme un notaire ou avoué ; et nous croyons tout à fait que le notaire, par exemple, qui aurait reçu une notification de contrat pour un créancier hypothécaire et ne la lui aurait pas envoyée engagerait sa responsabilité.3

Enfin nous croyons que toute personne qui reçoit, sans protestation, la signification d'un acte en résultance d'une élection de domicile faite chez elle, accepte le mandat de transmettre cet acte à l'intéressé, ou du moins d'informer l'intéressé que l'acte est chez elle. Si cette personne voulait se soustraire au fardeau d'une obligation de ce genre, elle n'avait qu'à refuser l'acte qu'on veut signifier chez elle,

1 Cours de Code civil, I, n° 372.

1 Cassation, 9 mars 1837, Sirey, 37, I, 301 ; Paris, 15 juin 1850, Dalloz, 51, II, 41.

3 Cassation, 18 février 1851, Dalloz, 51, 1, 299.

ou du moins à déclarer, dans le parlant à, qu'elle n'entendait pas se charger d'en aviser la partie intéressée. Alors il n'y a pas de mandat, puisque ce contrat, comme tous les autres, ne se forme que par le concours des volontés du mandant et du mandataire ; mais nous croyons qu'il y a mandat, et par suite obligation d'aviser le destinataire, dans le cas d'acceptation de la signification sans réserve.1

55. — Quelle capacité faut-il pour conférer un mandat ? L'article 1990, qui s'occupe de la capacité requise chez le mandataire, ne dit rien de celle du mandant, et le tribun Tarrible, dans son Rapport au Tribunat, explique très bien pourquoi la loi n'avait pas à s'en occuper :

« (Le mandat) n'ayant d'autre objet, dit-il, que de con- « fier au mandataire la gestion d'une affaire dont tout l'in- « térêt se rapporte au commettant, il est évident que celui- « là seul qui a la capacité de traiter cette affaire peut en « confier l'exécution à un autre, et qu'ainsi le pouvoir don- « né par le mandat est nécessairement circonscrit dans « celui qu'aurait le commettant lui-même s'il traitait ou « agissait en personne. Les auteurs du projet de loi ont « donc regardé comme surperflu d'exprimer, relativement « aux personnes qui pourraient donner le mandat, un prin- « cipe qui dérivait de la nature de ce contrat. »2

La règle sur la capacité du mandat est donc très simple : elle se détermine par la nature de l'acte juridique qu'il charge le mandataire de faire, et la question que l'on doit se poser est celle-ci : le mandant est-il capable de faire l'acte pour lequel il donne mandata un tiers ? C'est à cette condition, mais à cette condition seulement qu'il est valable.

Ainsi, lorsqu'il s'agit d'un acte d'administration, il suffit que le mandant soit capable d'administrer sa fortune, et un mandat de ce genre donné par un mineur émancipé ou par une personne pourvue d'un conseil judiciaire sera valable.

1 Demolombe, Cours de Code civil, I, n° 372; Aubry et Rau, I, § 146, p. 591-592; Pont, Des Petits Contrats, I, n° 856.

2 Fenet,*XIV, p. 594-595.

Mais, s'il s'agit d'un acte de disposition, le mandant doit être capable de disposer.1

Ajoutons que la capacité du mandant s'apprécie au moment où le mandat est conféré, et que la nullité résultant de son incapacité ne serait pas couverte par ce fait qu'ultérieurement il serait devenu capable.2

De plus, la bonne foi du mandataire et des tiers avec lesquels il a traité ne ferait pas disparaître le vice résultant de l'incapacité du mandant. Les articles 2008 et 2009, il est vrai, le décident ainsi pour le cas où un acte a été fait dans l'ignorance de la cessation du mandat, mais la situation n'est pas la même dans les deux cas : dans notre hypothèse, le mandat a été nul dès le début, et la bonne foi des parties ne peut suppléer aux conditions essentielles à la formation du contrat de mandat, tandis que si le mandat a été valable à l'origine, on peut admettre que ses effets ne cessent pas avant que sa cessation soit connue.3

56. — Relativement à la capacité du mandataire, nous avons un texte qui s'en occupe, l'article 1990 : ce texte est assez mal rédigé, il est vrai, mais les exemples qu'il donne et surtout l'exposé des motifs présenté à propos de ce texte par le tribun Tarrible vont nous permettre d'indiquer les principes qui gouvernent la capacité du mandataire.

M. Tarrible explique très bien en effet que, dans les rapports du mandataire avec les tiers, la capacité du mandataire est chose insignifiante ; elle n'a d'intérêt que pour le mandant, mais c'est à celui-ci à voir s'il veut s'exposer à traiter avec un incapable :

« Il est absolument indifférent, dit-il, à la tierce personne

1 Amiens, 1er mars 1839, Sirey, 40, II, 28. — Aubry et Rau, IV, §411, p. 639; Pont, Des Petits Contrats, I, n° 961; Laurent, XXVII, nos 395-396.

* Pont, Des Petits Contrats, I, n° 962.

5 Cassation, 14 janvier 1862, Sirey, 62, I, 398, et Dailoz, 62, I, 168. — Pont, Des Petits Contrats, I, n° 962; Laurent, XXVII, n° 400.

« avec laquelle on doit traiter que le mandataire ait ou « n'ait pas la capacité de contracter ; tout ce qui importe « à cette personne, c'est d'observer si les intentions du « commettant, manifestées dans le mandat, se raccordent « avec ses propres vues, et de veiller à ce qu'elles soient « ponctuellement exécutées. Que le mandat ait été donné à « un mineur ou à un majeur, aune femme mariée ou à un « homme jouissant de la plénitude de ses droits civils, la « personne du mandataire disparaît comme un échafaudage « devenu inutile après la construction de l'édifice, et la « transaction, relativement au commettant seul intéressé, « a toute la solidité dont elle est susceptible.

« Il n'en est pas de même des rapports établis entre le « commettant et le mandataire. L'exécution du mandat en- « traîne à sa suite une obligation respective dont la soli- « dite est subordonnée à certaine condition. Si le commet- « tant a fixé son choix sur un mineur, sur une femme « mariée, ou sur une autre personne qui n'avait pas la libre « faculté de s'engager, il n'aura de reproches à faire qu'à « sa propre imprudence, et les obligations qui sont à la « charge du mandataire demeureront soumises à la nullité « ou à la restitution inséparable des engagements contrac- « tés par les personnes de cette classe. »*

L'article 1990 applique ces principes à la femme mariée et au mineur émancipé, en décidant, d'une part, que le mandat qui leur est donné est valable, mais, de l'autre, que le mandant n'aura action contre eux que d'après les règles sur les engagements contractés par les mineurs émancipés ou les femmes mariées non autorisées.

Ce texte doit être généralisé et s'applique, suivant les expressions du tribun Tarrible, « à toute autre personne « qui n'a pas la libre faculté de s'engager », mineur non émancipé, interdit, etc...2 Tous ces incapables obligent

1 Rapport au Trlbunat, Fenet, XIV, p. 595 596.

8 Rouen, 27 février 1855, Sirey, 56, II, 22, et Dalloz, 56, II, 275;

valablement les tiers envers le mandant, et celui-ci envers les tiers, dans la limite de leur mandat; mais, dans leurs rapports avec le mandant, ils ne seront obligés que dans la limite de la capacité qui leur est propre, et ils ne seront tenus ni de dommages-intérêts pour l'inexécution du mandat, ni de l'action en reddition de compte qui peut être intentée à tout mandataire capable.

Toutefois le mandataire incapable sera tenu vis-à-vis du mandant dans la limite du profit personnel qu'il aurait retiré de l'exécution du mandat, car il n'est permis à personne de s'enrichir aux dépens d'autrui, et Faction de in rem verso existe même contre les incapables.1 A plus forte raison le mandataire serait-il tenu s'il avait détourné les objets que le mandant lui a confiés, ou que les tiers lui ont remis pour le mandant, l'incapable n'étant point restituable contre les obligations qui naissent de son délit, comme l'article 1310 prend soin de le dire pour le mineur.8

57. — A la règle de l'article 1990, que l'on peut prendre comme mandataire un incapable, l'article 1028 apporte une exception en matière d'exécution testamentaire :

« Celui qui ne peut s'obliger ne peut pas être exécuteur « testamentaire. »

Les articles 1029 et 1030 font application de cette disposition exceptionnelle à la femme mariée, qui ne pourra accepter la fonction d'exécuteur testamentaire qu'avec l'autorisation de son mari, ou, suivant les cas, de justice, et au mineur, qui devra être autorisé de son tuteur ou curateur.

M. Demolombe a très bien donné les motifs de cette exception :

« Cette règle (de l'article 1990) n'a rien d'injuste à l'en-

Cassation, 20 janvier 1892, Dalloz, 92, I, 229. - Troplong, Du Mandat, n° 332; Aubry et Rau, IV, § 411, texte et note 10, p. 639; Laurent, XXVII, n° 397.

1 Aubry et Rau, IV, § 411, p. 639 ; Pont, Des Petits Contrais, I, n° 966.

* Aubry et Rau, Op. et Loc. citât.

« contre du mandant, qui a choisi le mandataire, et qui « pourrait d'ailleurs à tout instant le révoquer. Mais telle « n'est pas la position des héritiers et du légataire, qui n'ont « pas choisi l'exécuteur testamentaire, et qui ne peuvent « ni le révoquer, ni modifier ses pouvoirs. C'est pourquoi « le législateur a voulu que ce mandataire, qui leur est im- « posé, et qui n'est pas à vrai dire le leur, quoiqu'il soit « préposé à leurs affaires, présentât du moins dans leur « intérêt la garantie de sa responsabilité personnelle. »*

58. — Comme nous l'avons dit en étudiant la nature du contrat de mandat,2 l'objet du mandat doit être licite en soi, ce qui est une condition générale pour tous les contrats : ainsi le mandat déjouer, de faire la contrebande,3 de faire la traite des nègres/ et d'une manière générale, tout mandat dont l'objet est illicite en soi est nul et ne peut produire aucun effet.5

Mais il faut en outre que l'objet de ce mandat, fût-il licite en soi, ne soit pas interdit au mandant : il ne faut pas oublier en effet que c'est le mandant qui agit par le mandataire, il ne peut donc faire faire en son nom. et dans tous les cas à son profit, un acte juridique qui lui est personnellement interdit. C'est ainsi, parexemple, que les personnes auxquelles la loi interdit d'acheter dans de certaines circonstances 6 ne pourraient donner mandat d'acheter pour elles dans ces circonstances.7

59. — Du moment où l'objet du mandat est licite en soi et non interdit au mandataire, le mandat peut être donné, en principe, pour tout acte juridique ; la règle, comme nous

1 Cours de Code civil, XXII, n° 24.

8 Suprà, n° 15.

5 Turin, 12 décembre 1807, Sirey, c. n., II, II, 312. * Cassation, 7 novembre 1832, Dalloz, Répert, alphab. , V° Mandat, n° 33.

5 Aubry et Rau, IV, § 411, texte et note 13, p. 640; Laurent, XXVII, n° 402.

6 Voir notre Traité de la Vente, I, n01 113 et suiv.

7 Aubry et Rau, Op. et Loc. citât.

l'avons dit,1 c'est ledroit de faire faire par autrui les actes que nous pouvons faire nous-mêmes.

Pour qu'il y ait exception à cette règle, il faut qu'on trouve dans la loi une dérogation, expresse ou tacite, mais formelle, au droit de se faire représenter.

Il y a des cas où la loi s'en est exprimée d'une façon précise. Ainsi, pour la délation de serment, l'article 121 du Code de procédure déclare que le serment sera fait par la partie « en personne » ; pour la comparution des époux en matière de divorce ou de séparation de corps, l'article 877 du Code de procédure et l'article 238 du Code civil portent que les époux comparaîtront « en personne». Ces textes excluent dans ces hypothèses le mandat, et cette exclusion s'explique par des motifs trop évidents pour que nous ayons besoin de les déduire.

Peut-on contracter mariage par mandataire ? La question est controversée, par la raison qu'il n'y a aucun texte qui le défende, et que, dans notre ancien droit, le mariage par procureur était permis.8 L'opinion la plus accréditée enseigne cependant que l'on doit se marier « en personne », et nous croyons cette solution meilleure. En effet, d'un côté l'article 36 suppose qu'il y a « des cas » où les parties intéressées doivent comparaître en personne dans les actes de l'état civil, et, endehors du cas prévu par l'ancien article294, la comparution des parties pour la prononciation du divorce, il ne reste que l'hypothèse de la célébration du mariage. On ne comprendrait pas d'ailleurs que la loi exigeât la présence des époux pour constater la rupture des liens civils du mariage, etne la rendît pas nécessaire pour la formation de ces liens. D'un autre côté, tous les textes relatifs à la célébration du mariage supposent la présence des parties en personne,notamment les textes relatifs à la lecture du chapitre Des droits et des devoirs respectifs des époux. Ajoutons enfin que la liberté du consentement, si nécessaire dans le ma-

1 Suprà, n° 15.

1 Pothier, Du Contrat de Mariage, n° 367.

riage, serait insuffisamment garantie par l'intervention d'un mandataire, complice peut-être de la violence dirigée contre l'un des futurs époux.1

60. — Le mandat ne peut être donné pour une affaire déjà faite. C'est l'idée qu'exprimait Papinien, dont l'opinion est approuvée par Ulpien :

« Si post creditam pecuniam mandavero creditori creden- « dam, nullumessemandalum rectissime Papinianus ait. »2

Cette solution est évidente, mais il n'est pas sans intérêt de l'indiquer, à raison d'une conséquence que Pothier en déduit très bien : le mandat de prêter de l'argent à un tiers, prévu par Papinien, étant nul si le prêt était déjà fait au moment où le mandat intervient, le prêteur ne peut demander garantie au prétendu mandant, si l'enprunteur devient insolvable. C'est un mandat que cette personne a voulu donner, et non un cautionnement.3

Remarquons toutefois, avec MM. Aubry et Rau, que si, dans l'ignorance que l'acte dont il s'agit est déjà accompli, le mandataire désigné avait fait de bonne foi des dépenses en vue de l'exécution du mandat, ces dépenses devraient lui être remboursées.

61. — Le mandat est soumis, quant à sa preuve, aux règles de droit commun des articles 1341 et 1347 : c'est ce qui résulte de l'article 1985, qui, après avoir posé le principe que le mandat peut être donné dans n'importe quelle forme, même verbalement, ajoute que « la preuve testimo- « niale n'est reçue que conformément au titre Des Contrats « ou des Obligations conventionnelles en général. »

Il suit de là que s'il s'agit de choses ou valeurs excédant

1 Bastia, 2 avril 1849, Sirey, 49, II, 338, et Dalloz, 49, II, 80. — Bugnet, sur Pothier, Op. et Loc. citât, ; Duranton, I, n°287; Demolombe, Cours de Code civil, III, n° 210; Laurent, II, n° 427. — Con*ra,iMerlin,RÉPERT., V° Mariage>Sect. IV, §l,Art.l,Quest.4.

2 L. 12, § 14, D., Mandati, (XVII, I).

* Pothier, Du Contrat de Mandat, n° 6 ; Troplong, Du Mandat, n°29.

la somme de cent cinquante francs, la preuve du mandat ne pourra être rapportée que par écrit, ou tout aumoins à l'aide d'un commencement de preuve par écrit, et la partie qui allègue l'existence du mandat ne pourra être admise à en faire la preuve par témoins ou par simples présomptions.1

Ce principe n'est vrai toutefois qu'en matière civile, et, en matière commerciale, l'existence du mandat invoqué par l'une des parties pourra toujours être établie par les livres des parties, par la preuve testimoniale et par présomptions, quelle que soit l'importance de ce mandat. En effet, comme nous venons de le constater, la preuve du mandat est soumise au droit commun des contrats par l'article 1985, et le droit commun, en matière commerciale, est dans l'article 409 du Code de commerce, qui déroge aux articles 1341 et 1347.2

62. — La règle que le mandat ne peut être prouvé, audessus de cent cinquante francs, qu'au moyen d'une preuve écrite ou d'un commencement de preuve par écrit, ne s'applique pas seulement au mandat exprès, maisaussi au mandat tacite, du moins dans notre opinion.

M. Labbé a très habilement soutenu la thèse contraire, dans une note sur un arrêt de la chambre civile du 29 décembre 1875 :

« Quand le mandat est tacite, dit-il, la preuve à produire « ne porte plus sur un contrat, sur un accord de volontés ; « elle porte sur des faits divers qui supposent, qui impliquent « ce contrat, cet accord des volontés. Ne faut-il pas déter-

1 Cassation, 6 février 1837, Sirey, 37, I, 201; Cassation,, 2 juin 1847, Dalloz, 47, I, 208; Cassation, 19 juillet 1854, Sirey, 54, I, 603, et Dalloz, 55, 1,25; Cassation, 17 novembre 1856, Sirey, 58, 1,64, et Dalloz, 57, 1,58; Cassation, 21 mai 1861, Sirey, 61, I, 606, et Dalloz, 61, I, 389; Cassation, 29 décembre 1875, Sirey, 76, I, 401, et Dalloz, 75, 1, 149; Cassation, 9 juillet 1890, Sirey, 92, I, 557; Douai, 11 novembre 1891, Dalloz, 92, II, 352. — Pont, Des Petits Contrats, I, nos 872-874; Laurent, XXVII, no 454.

* Cassation, 16 mai 1881, Dalloz, 83, I, 24; Bruxelles, 26 mai 1884, Dalloz, 86, II, 185.

« miner la preuve admissible uniquement d'après la nature « des faits à prouver ? Ces .faits, pris en eux-mêmes, abs- « traction faite des conséquences qu'on en tirera, sont-ils « ou non de ceux dont on est tenu de se procurer une « preuve écrite, dont la preuve par témoins n'est pas per- « mise ? Voilà ce qu'il faut rechercher. Si oui, repoussez « les témoins ; sinon, écoutez-les.

« Mais alors, objectera- t-on, un mandat en matière excé- « dant 150 francs sera en fin décompte établi au moyen « de la preuve testimoniale. Les présomptions graves, pré- « cises et concordantes sont dès lors affranchies du cercle « étroit où le législateur les a renfermées.

« Non. La preuve du mandat sera le résultat d'une induc- « tion faite par les juges, en toute liberté, sans aucune res- « triction légale. Cette induction reposera sur des faits qui, « préalablement, auront été légalement établis. Ou il faut « répudier la doctrine des mandats tacites, ou il faut se ré- « signer à cette conséquence. La loi admet la tacite recon- « duction, l'acceptation tacite d'un mandat. Est-ce que la « preuve testimoniale sera exclue toutes les fois que la va- « leur du litige excédera 150 fr. ? Est-ce que le locataire « ne sera pas redevable à prouver par témoins qu'il est « resté en possession au su du locateur ? Est-ce que l'exé- « cution du mandat ne se prouvera pas, d'une façon ou « d'une autre, suivant la nature des faits accomplis sur « l'ordre du mandant ? Décider le contraire, ce serait dire « que la partie intéressée devra se ménager une preuve « écrite du fait impliquant la volonté de l'autre partie ; « c'est, toutes les fois que ce fait émane de celui dont on « veut établir le consentement, réduire presque à néant la « théorie du contrat tacite ; il sera plus simple de consi- <k gner dans l'écrit le contrat que le fait impliquant le con- « trat ; ou bien, toutes les fois que le fait émane d'un tiers, « ou est accompli vis-à-vis d'un tiers, c'est commettre l'in- « térêt de la partie intéressée au hasard de l'existence d'une « preuve écrite parvenant après coup entre ses mains. Nous

« appliquons au mandat donné tacitement une règle que « nous croyons établie et incontestée en ce qui concerne la « tacite reconduction et l'acceptation tacite du mandat.

« Notre doctrine est-elle une violation indirecte de l'arti- « cle 1353 du Code civil sur la faculté d'invoquer les pré- « somptions? Nous ne le croyons pas. L'article 1353 doit « être interprété ainsi : quand la preuve testimoniale est « admise pour établir un fait, les témoins seront écoutés, « soit qu'ils rendent témoignage du fait lui-même, soit « qu'ils déposent de faits différents ne répugnant point par « eux-mêmes à la preuve testimoniale et desquels le fait « litigieux s'induira.

« En résumé, la preuve dépend de la nature du fait à prou- « ver, et non pas de la nature des conséquences qui découle lerontde ce fait. Une preuve recevable eu égard à la nature « du fait à prouver ne doit pas être repoussée à raison de la « gravité des inductions que l'on pourra tirer du fait. Ài-je « intérêt à prouver ce fait ? Je puis le prouver. Ai-je pu me « procurer une preuve écrite de ce fait ? Sinon, je puis pro- « duire des témoins. Ainsi nous comprenons la loi. »1