DEUXIÈME PARTIE

Du Droit coutumier.

Malgré l'importance du point de vue historique, ce n'est point par là, comme chacun sait, que brille chez nous l’enseignement du Droit. Outre les Codes, on n’étudie guère que le Droit romain, et encore sans base fixe et certaine, puisque ce n’est ni le Droit romain, tel qu’il était en vigueur sous la république, ni tel qu'il florissait au temps des grands jurisconsultes des deuxième et troisième siècles, ni tel que les rescrits des empereurs ou les Novelles de Justinien l'ont fait, ni tel, enfin, qu'il était admis jusqu’à la . révolution dans une partie de la France, mais un amalgame confus et un extrait de tout cela. À Paris, où il y a une chaire d'histoire du Droit, c’est l’histoire du Droit romain qu’on enseigne!. Pas un mot des autres sources de notre Droit, ni de l’histoire du Droit

1. Si nous ne parlons pas du cours de M. LermiNiEeR, c’est qu’il donne des aperçus d'histoire politique , de Droit public et de philosophie du Droit, et non une histoire de la législation civile : il est donc étranger à notre objet.

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public et privé de la France, ni du Droit coutumier, qu’il nous importerait surtout de bien eonnaître, puisque non-seulement il dominait dans tout le nord et le centre de la France, mais avait même grandement modifié le Droit romain dans les pays de Droit écrit.

Dès les temps qui précédèrent notre législation nouvelle, on pouvait remarquer, non sans étonnement, un grand abandon et je ne sais quel dédain du Droit coutumier. Tout dans les coutumes paraissait local, particulier, fortuit, arbitraire, et le produit des désordres et des violences qui signalèrent l'établissement et l'empire de la féodalité en Europe. Malgré les belles et intéressantes recherches des Coquizze, des Loisez, des D’ARçeNTRÉ, des La THaumaAssière, des Eusèse ne Lau- RIÈRE, le Droit romain était l’objet d’une préférence marquée et presque générale de la part des savants et même des praticiens. Tout s’y ramenait plus aisément à l’unité. On admirait la logique de ses décisions, la sagacité de ses développements, la forme plus scientifique qui se manifestait dans les détails comme dans l’ensemble, et dans les textes comme daus les travaux des premiers commentateurs. On vénérait le Droit romain comme la raison écrite et presque comme le Droit naturel.

SI telles étaient les dispositions de la majorité des auteurs, des juges, des avocats, à l'égard du Droit coutumier, à une époque où il avait l'autorité de la loi, sommes-nous bien-venu d'en recommander l’é-

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tude, aujourd'hui qu’il a perdu sa force obligatoire? Ce qui nous encourage à le venger d’un injuste oubli, c'est que le peuple, dominé par les besoins nouveaux, les mœurs et les idées modernes, a toujours protesté contre l'invasion du Droit romain, et que, dans la plupart des circonstances décisives, ce sont les cou-

tumes qui l’ont emporté, malgré les préventions qui.

leur étaient contraires : témoin le Code civil modelé en grande partie sur le Droit coutumier, ainsi que nous le démontrerons plus bas.

Freury, dans sa petite Histoire du Droit, après avoir déclaré ingénument qu'il en était réduit aux conjectures et ne pouvait que deviner, devine hardiment que nos coutumes sont nées au milieu des violences et des usurpations des dixième et onzième siècles, et que leur diversité s'explique par les caprices et les intérêts divers des seigneurs qui les imposèrent à leurs sujets. Nulle part, que nous sachions, cette opinion bizarre n’a été développée avec l'étendue, ni appuyée des preuves que semblait réclamer une question de cette importance. Néanmoins cette opinion, qui flattait le préjugé commun, se répandit promptement, et elle état devenue à peu près générale à l'époque de la rédaction du Code, à ce point que ses auteurs se crurent souvent obligés de s’excuser des emprunts qu’ils faisaient au Droit coutumier et de prévenir, par une réfutation anticipée, l'accusation de tendre au rétablissement de l’ancien régime et de la féodalité. Depuis, bien que les sciences historiques en général

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SUR L'ÉTUDE HISTORIQUE DU BROIT. 29 aient fait d'importants progrès, les questions d’histoire du Droit en sont restées au même ja parmi les jurisconsultes.

Cette opinion sur l'origine du Droit coutumier prouve seulement qu'on n'avait pas la moindre idée de la manière dont le Droit s'établit par les mœurs aux époques d'enfance et d’adolescence des peuples. On était préoccupé de la puissance législative exercée par les rois; on savait que la royauté avait peu à peu conquis ou repris ses droits sur les barons, vassaux de la couronne; on trouvait donc naturel de sypposer que ceux-ci avaient été autrefois investis d’un pouvoir semblable de faire des lois civiles, et qu'ils avaient eu à cœur de l’exercer : comme si le seigneur avait pu avoir d'autre intérêt que de déterminer ses droits à lui, les redevances et les corvées qui lui étaient dues, fort indifférent d’ailleurs aux usages que ses sujets suivaient entre eux, lorsqu'ils ne lui étaient point préjudiciables. Si l’on avait su lire Tacite, on eût été dispensé de chercher dans les injustices et la tyrannie des seigneurs et dans la barbarie du moyen âge, l’origine de coutumes, dont le germe existait, à ne pas s’y méprendre, au moins huit siècles auparavant.

Il faut nous borner à quelques exemples, mais qui nous semblent décisifs.

Dotem non uxor marito, sed uxori maritus offert, dit Tacite'. N'est-ce point là le douaire? Et il continue :