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remonte, comme toutes les autres, par son origine, aux mœurs primitives des peuples germains, dans le développement desquels la féodalité n’est qu’un accident, dont le vice tenait aux circonstances, loin d’être un vice inhérent à la source dont elle dérive.

C’est ce qu’avaient compris plusieurs de nos anciens auteurs, et des meilleurs assurément. On en trouve la | preuve presque à chaque page dans La THaumassiÈre. ! Seulement il cite pêle-mèle des passages de César et de Tacite, pour démontrer que nos coutumes sont d’origine gauloise. Mais s’il se trompe sur le nom à donner au peuple dont les mœurs et les institutions contenaient le germede notre Droit coutumier, cela ne prouve rien contre l'antiquité des coutumes et leur antériorité de plusieurs siècles aux abus du régime féodal. Son erreur était l’effet de ce système qui croyait découvrir des Celtes partout, comme aujourd’hui, par réaction, les savants d'Allemagne, tombant dans l’extrême contraire, ne voient partout que des Germains, et citent, sans hésiter, certains passages de César, et les lois et usages de l'Écosse, de l’Irlande, du pays de Galles et de la Basse-Bretagne, comme documents du Droit germanique.

Ce qui est incontestable, c'est que le génie moderne né de l'alliance intime de deux principes qui semblent s'être cherchés pour se compléter l’un lautre, les

1. Voyez ses Commentaires sur les coutumes de Berry et de Lorris.

mœurs germaniques et le christianisme, s’est développé en Europe sous une variété presque infinie de formes diverses, suivant les temps et les lieux. La féodalité en fut une, fort générale, il est vrai, mais accidentelle et temporaire. De ce qu’elle a dû périr, s’ensuit-il que les institutions germaniques n'aient pu survivre en aucune manière? Et si, au contraire, elles ont continué et continuent chaque jour à se développer parmi nous en s’appropriant partout aux besoins dés temps et des localités, s’ensuit-il qu'au fond de cette multiplicité il ne vit pas un principe un et identique, qui ramène toutes les modifications particulières à un grand ensemble P | |

Nous voyons déjà ce qu’il faut penser de l'opinion qui refuse au Droit coutumier l’unité, qu’on ne croit pouvoir trouver que dans l’uniformité. |

C'était autrefois une grande question, et fort controversée entre nos änciens auteurs, comme aujourd’hui parmi les jurisconsultes d'Allemagne, de savoir sil y a un Droit commun coutumier, des maximes coutumières communes. La plupart, faute de savoir en quoi consistait l'unité, ont été amenés à la nier.

Le Droit romain est à la fois un ét uniforme. Il pose ses principes, déduit ses conséquences avec une indépendance parfaite. Il respecte les coutumes locales dans la pratique, quand elles sont prouvées, mais les regarde comme un élément hétérogène, dont le détail et la nature lui sont étrangers et indifférents. Il les reconnaît en dehors de lui; il ne se les assimile point.

Or, que serait-il arrivé, si l’individualité romaine, moins forte, moins dominatrice, n’avait englouti et transformé les autres cités rivales de l'Italie? Le Droit romain serait resté un recueil de coutumes et de statuts locaux, borné à un petit territoire, et mille autres recueils semblables auraient existé à côté et indépendamment de lui. Toutes ces lois et coutumes des cités italiennes auraient présenté assurément entre elles de grandes analogies, sans qu’il y eût eu pour cela uniformité. |

C'est là précisément ce qui est advenu dans notre France. Chaque coutume était une et uniforme en

elle-même; elle dominait exclinsivement dans le res-

sort où elle était reçue : des modifications n’y étaient admises qu’à la charge de prouver une dérogation des coutumes locales. Mais les diverses coutumes générales, dont le nombre était fort considérable, empéchaient qu'il n’y eût un Droit uniforme, et commun en ce sens, de la France entière. On était néanmoins frappé au premier abord d’un air de famille par lequel elles se ressemblaient toutes, d’une analogie si évidente au milieu des différences, qu’on ne peut l'expliquer que par une origine commune et un principe commun, qui produisit dans des situations différentes des conséquences variées. Comment, sans cela, en serait-on venu à l'opinion fort ancienne, souvent combattue, mais presque toujours suivie, d'expliquer les coutumes muelttes, c’est-à-dire, celles qui ne contenaient pas de disposition sur un point en question, par l’autorité des coutumes voisines ?

Quelques divergences que présentassent entre elles certaines coutumes , d’autres se faisaient remarquer par une étonnante conformité; à telles enseignes que les coutumes du Maine et de l’Anjou semblent, pour ainsi dire, la copie l’une de l’autre. Sur chaque question particulière, les divergences des coutumes se réduisaient d’ailleurs à un petit nombre de systèmes, et ce qui avait contribué à les multiplier sur quelques questions, c'était bien moins la diversité du développement indépendant des coutumes que leur altération par les praticiens qui les rédigèrent, et qui, préoccupés du Droit romain qu’ils avaient étudié scientifiquement, s’efforcèrent de le faire prévaloir autant que l'opposition plus ou moins énergique des États des diverses provinces le leur permit.

Toutes les différences nées naturellement du développement divers des mœurs germaniques et franques parmi les populations gallo-romaines, toutes celles que produisit l’interpolation inégale et souvent subreptice du Droit romain, ne purent jamais effacer de la conscience de nos anciens jurisconsultes le sentiment plus ou moins clair, plus ou moins vif de l’unité intrinsèque de notre Droit français. Il était, sans doute, peu logique de construire, comme quelquesuns l’ont fait, au moyen des règles admises par la pluralité des coutumes, une sorte de Droit commun, qu'on prétendait obligatoire partout où il n’y était pas expressément dérogé. Mais il y avait cependant quelques principes vraiment généraux, comme, pour

nous borner à ces deux exemples, la saisine des hériüers et la restriction apportée à la puissance paternelle et maritale par les usages du commerce!. Puis, entre les coutumes en apparence les plus contraires on apercevait toujours cette analogie profonde qui donnait à notre Droit son unité, de même que l’identité des caractères individuels et nationaux porte l'unité au milieu des phases diverses de la biographie d’un homme ou d’un peuple.

Cest sur cette unité, cette identité du Droit coutumier, que se fondait l’espérance que la France se pourrait enfin réduire à la conformité, raison et équité d'une seule loi, coutume, poids et mesure, comme dit Loisez?. C’est cette unité qui a rendu possible la réalisation de cette espérance par le Code civil, qui est devenu le Droit commun de la France.

Ce qui avait manqué au Droit français, ce n’était pas l'unité d’origine ni la similitude incontestable des principes, mais, d’une part, l'étude scientifique, historique, qui en eût fourni la démonstration, de l’autre, le secours de la loi, à qui il appartenait d’en sanctionner les conséquences. Aujourd’hui que la législation a réparé à demi cette injustice, la science ne devrait-elle pas se hâter d’en effacer la dernière trace avec le secours de l’histoire ?

Qu'est-ce, en effet, qui a fait le prodigieux succès

1. Loisez, Institutes coutumières, liv. I, tit. 1.°", règle 39. 2. Institutes coutumières, avant-propos.

du Droit romain chez les peuples modernes? C'est qu’à une époque où leurs propres coutumes n'étaient pas encore rédigées, ni, par conséquent, connues et cultivées dans leur ensemble, le Droit romain leur apparut avec le double avantage d’une loi écrite et d’un vaste recueil de doctrine. Ce qui fera toujours du Corps de Droit un digne objet d’étude et d’admiration, c’est la richesse des décisions de tout genre, fondées sur l'application constante de principes donnés, avec cette sagacité qui distingue subtilement les cas et les espèces, avec cette logique qui jamais ne s'égare. Mais prenez les principes en eux-mêmes, et je vous le demande, sont-ils dignes d’être célébrés . comme la raison écrite? peuvent-ils convenir à nos sociétés modernes ?

La législation romaine ne démentit jamais son origine farouche. L'égoïsme y. était la base de tous les droits.

Voyez la propriété : elle est rigoureuse, exclusive, ne connaît point d’accommodement. Pour elle le bon voisinage n’est rien : point de mitoyenneté; les maisons restent isolées (insulae) pour éviter tout contact qui ne pourrait être qu'hostile. Le citoyen, maître chez lui, n’empiétera point sur son voisin, mais il ne lui rendra point non plus de service, s’il ne lui plaît. L’accroissement du commerce n’a pas encore rendu nécessaire la circulation rapide et sûre des objets mobiliers : le propriétaire les revendique par une action réelle aussi invincible que s'il s'agissait

d’un immeuble, et la bonne foi de l'acquéreur n’y peut rien. On ne connaissait point encore la maxime coutumière qui est la base des transactions commerciales et civiles de l’Europe moderne : en fait de meubles, la possession vaut titre.

Voyez la famille. Le chef de maison, le paterfamilias,. est un petit despote domestique. Il conserva longtemps droit de vie et de mort sur sa femme et sur ses enfants. Point d'égalité dans les rapports des deux sexes, pas le plus léger pressentiment d’un régime de communauté. La puissance paternelle ne cesse point avec le besoin des enfants et ne se borne point à une surveillance, à une direction nécessaire : c’est un droit du père dans l'intérêt du père. Tout ce que le fils acquiert par son industrie, le père en profite : le fils de famille n’a point de biens (pecunia), il n’a tout au plus qu’un pécule (peculium). Si le père, enfin, se décide à lui accorder un peu d’indépendance, son émancipation n’est pas un bienfait, c'est une exhérédation tacite. Pour les successions, c’est la faculté illimitée de disposer, c'est le testament qui est la règle, la succession ab intestat et la légitime ne sont que l’exception. La volonté du père de famille peut tout, car 1l ne saurait avoir d'obligations envers sa famille, 1l n’a sur elle que des droits.

En vain objecterait-on que ces rigueurs ont été successivement abolies ou diminuées. Mais elles subsistèrent toutes ou presque toutes, non-seulement pendant la république, mais mème dans les temps les

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plus brillants de la jurisprudence romaine, au temps des Ulpien et des Papinien. Sans doute, les progrès de la civilisation, de l'humanité, de la philosophie, du christianisme surtout, adoucirent beaucoup la rudesse et l’égoïsme des lois romaines. Mais ces influences nouvelles, qui démolissaient pièce à pièce les institutions et les lois comme les croyances de l’antiquité, ne devinrent point encore la base d’un développement nouveau. Ces améliorations n'étaient à beaucoup d’égards qu’une dégénération, une décadence. Il fallut que le christianisme rencontrât ces populations fraîches et vigoureuses que les Romains méprisaient sous le nom de barbares, mais dont le génie prophétique de Tacite a célébré magnifiquement l’avénement dans l’histoire, pour que les germes de progrès qu’il portait en fui devinssent féconds dans l’ordre des institutions sociales. É

” Il est tellement vrai que le Droit romain, dans son ensemble comme dans celles de ses dispositions qui constituent précisément son caractère particulier, est incompatible avec les mœurs et les besoins des sociétés modernes, que partout où il a été admis, dans les pays de Droit écrit du midi de la France, comme en Allemagne, où il forme encore le Droit commun, il a dû subir de graves modifications. Une foule de coutumes nouvelles s’y sont associées; une partie de ses dispositions ont été torturées, dénaturées, détournées de leur sens primitif et employées à des fins . auxquelles jamais Romain n’eûl pu songer ; une autre

partie, fort considérable, a été unanimement regardée comme abrogée par la désuétude. Enfin, les usages du commerce, nés d’un développement des relations commerciales dont les anciens n’avaient point l’idée, se sont partout introduits en concurrence avec les lois civiles quelles qu’elles fussent.

Après cela’est-il étonnant, qu’en définitive le Droit romain, qui avait dû quelque temps sa prépondérance dans la pratique à l’absence d’une législation et d’une science assez complète, basées sur les principes germaniques et français, soit abandonné peu à peu, et que le Droit coutumier prévale partout dans les législations nouvelles, dans les Codes de la Prusse et de l'Autriche, comme dans notre Code civil? Aussi, malgré ses imperfections de détail, on peut dire que le Code est rentré, en fait de législation civile, dans les seules voies qui puissent convenir désormais aux sociétés modernes, et répondre au génie français.

Qu'il nous soit permis de montrer origine coutumière des dispositions les plus importantes du Code: nous disons les plus importantes, car il serait impossible d'indiquer toutes les traces de Droit coutumier qu’il renferme sans faire un cours complet de Droit ; et, dans cet Essai, il faut nous borner à quelques exemples principaux, qui sufliront, sans doute, pour notre objet. Si l’on se rappelle l'insuffisance des dispositions du Code et ce que nous avons dit, dans notre première partie, sur la nécessité de l’interprétation historique, on ne sera pas en peine d’en con-

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SUR L’ÉTUDE HISTORIQUE DU DROIT, Al

elure quelle carrière semble s'ouvrir pour la science (

du Droit, et quelle direction elle devrait prendre dans

l'étude comme dans l’enseignement.