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faire disparaitre les titres qui établiraient la libération du pupille ou serviraient à sa défense.

« Si le tuteur pouvait se porter cessionnaire d'une créance contre le mineur, il se trouverait placé entre son intérêt et son devoir : le marché est-il avantageux, le tuteur doit le faire pour le compte de son pupille ; s'agit-il, au contraire, d'une créance douteuse, qu'il achète à bas prix pour la recouvrer toute entière contre le mineur, il manque à son devoir d'administrateur, il doit contester les droits litigieux, au lieu de spéculer au préjudice de celui dont il est le défenseur. Ces spéculations favoriseraient mème la fraude ; le tuteur pourrait s'entendre avec le prétendu créancier pour faire revivre une créance déjà éteinte. » "

340.— La prohibition au tuteur est conçue dans les termes les plus généraux : il ne peut accepter la cession d'aucun droit ou d'aucune créance contre son pupille. Ce mot cession comprend-il l'acquisition à titre gratuit d'un droit ou d'une créance contre le pupille ? Les commentateurs admettent, pour la plupart, que ce mot signifie simplement vente ou transport à litre onéreux. Ainsi, si le tuteur trouve dans une succession, qui lui échoit, un droit contre son pupille, ou encore, si un semblable droit lui est légué, ou enfin, si la créance est donnée entre vifs, il y a bien cession mais non transport dans le sens de cet article. L'esprit de la loi lève tout doute. Ce que la loi a craint, c'est que le tuteur ne spécule au préjudice de son pupille; or, le titre gratuit exclut l'idée de spéculation.

Cette opinion, quant à la donation, est néanmoins contestée par certains auteurs, et la Novelle 72, prohibait spécialement la cession par donation: mais les meilleurs auteurs s'accordent à dire que cette défense n'existe plus pour la cession par donation. ?

Si le tuteur devenait l'acquéreur d'un immeuble jouissant d'un droit de servitude sur celui du mineur, il acquerrait ce droit valablement, comme accessoire de l'héritage dominant.

Cette prohibition n'empêche pas que le tuteur intéressé dans un partage ne recoive valablement dans son lot la totalité d'une créance due par le mineur."

(1) 24 Laurent, N° 51; 5 Baudry-Lacantinerie, N° 622.

(2) 7 Demolombe, No 759 et 761; 1 Aubry et Rau, p. 472; 3 Duranton, No 600 ; 24 Laurent, N° 52; 5 Baudry-Lacantinerie, No 622,

(3) 1 Aubry et Rau, p. 472, note 4.

(4) 1 Aubry et Rau, p. 473; 7 Demolombe, Nos 754 à 762; C. C. 746.

Mais si le tuteur accepte une semblable cession en paiement d'une créance à lui due, cette cession ne serait pas valable vis-àvis du mineur,

341.— L'article 290 défend au tuteur d'accepter toute cession contre son pupille. Le tuteur, payant de ses deniers une dette personnelle du mineur, peut-il réclamer de ce dernier ce qu'il a ainsi payé ? Nous le pensons, et cela, « soit que le tuteur, dit Demolombe, ® ait payé comme caution ou co-débiteur solidaire, ou dans toute autre circonstance où il était obligé, ou du moins intéressé, à l'acquittement de la dette : circonstances dans lesquelles il serait légalement subrogé aux droits du créancier: soit qu'il l'ait payée sans être obligé ou intéressé personnellement à le faire, dans le seul but d'être utile au mineur, qui n'avait pas alors de fonds «lisponibles ; comme, pai exemple, afin de le garantir des Poursuites imminentes d'un créancier menaçant. Et, dans cette dernière hypothèse, je ne ferai non plus aucune diiférence, aucune distinction, entre le cas où le tuteur aurait payé, sans stipuler à Son profit la subrogation conventionnelle et le cas où il aurait stipulé cette subrogation. »

Quelques auteurs ne voient dans le paiement avec subrogation conventionnelle que l'achat de la dette. «Mais, ajoute Demolombe, autre chose est la cession, autre chose est le paiement même avec subrogation.

«Le paiement avec subrogation n'en est pas moins un paiement qui éteint la dette, et qui fait naître, seulement au prolit de celui qui paye, une nouvelle créance, jusqu'à concurrence du montant de ses avances, contre le débiteur qu'il a libéré.

«Ce recours, ce n’est pas la subrogation qui le crée, il existe sans elle, indépendamment d'elle; il est l'effet même du paiement ; la subrogation n’a pour but et pour résultat que d'en garantir l'efficacité. Or, le tuteur, qui paye sans subrogation, a son recours contre le pupille ; c'est un point convenu et accordé par les partisans de l'opinion que je combats : donc le tuteur qui paye, même avec subrogation, doit avoir également son recours contre le pupille ; car, dans l’un et l’autre cas, il n'a fait que payer la dette de celui-ci.

(1) 1 Aubry et Rau, P. 473; 7 Demolombe, Ne 762; 3 Duranton, N° 600.

(2) Vol. 7, No 770.

(3) Dans ce sens : 1 Aubry et Rau, p: 472; 5 Laurent, Ne 51,5 Baudry- Lacantinerie, N° 622. 18

«Et maintenant, pourquoi donc refuseriez-vous au tuteur le bénéfice de la subrogation conventionnelle ? La subrogation, mais c'est l'équité même ! Elle profite au subrogé, sans jamais nuire, ni aux autres créanciers dont la position reste la même, ni au débiteur, dans l'intérêt duquel le paieinent a été fait. »

Et nous ajouterons, avec Laurent, ® «que l'esprit de la loi ne laisse aucun doute. Elle veut empècher le tuteur de spéculer aux dépens de son pupille. Or, la subrogation, loin d'être une spéculation dangereuse pour le mineur, est une opération qui lui est favorable. C'est un paiement qui se fait dans l'intérêt du débiteur; si le créancier consent à recevoir en paiement une somme moindre que le montant nominal de la créance, le tuteur subrogé ne pearra répéter contre la pupille que la somme qu'il a déboursée ; il ne peut donc pas spéculer à son préjrdice. »

342.— Notre article dit que le tuteur ne peut accepter aucune cession contre son pupille. Mais, si le tuteur a accepté une telle cession, quelles seront les conséquences de son acceptation? Les auteurs sont bien divisés sur ce point ; et, de leurs discussions, il est résulté trois systèmes distincts.

Les uns, se basant sur la Novelle 72, disent que la créance ainsi cédée est complètement éteinte, c'est-à-dire, que le pupille

ne peut plus être poursuivi, ni par le cédant, qui n'est plus son créancier, ni par le tuteur cessionnaire, quin’'a pu le devenir.

Le tuteur, qui a acquis la créance, est le seul qui perd, mais c'est sa faute : il a fait un acte qui lui était défendu. *

D'autres sont d'opinion que la cession seule est nulle, d’une nullité absolue, et que le cédant conserve tous les droits qu'il avait contre le pupille. ® Il est vrai, disent ces derniers auteurs, que la Novelle 72, déclarait le pupille libéré envers le cédant et envers le cessionnaire, mais cette déchéance, dont elle frappait le tuteur, devait être prononcée par un texte formel, et la Novelle la prononçait expressément. Or, notre article ne renferme aucune disposition semblable.

Enfin, les auteurs de la dernière cawgorie affirment que le mineur seul peut se prévaloir de cette prohibition, et, qu'en

(1) Dans ce sens: 1 Aubry et Rau, p. 473; 2 Marcadé, sur art 450; 2 Valette sur Proudhon, p. 400 ; 2 Mignault, p. 237.

(2) Vol. 24, No 53.

(3) Dans ce sens: Delvincourt, p. 125, cité par les codificateurs sous l'article 290, $ 3 ; 2 Marcadé, sur art. 450.

(4) Dans ce sens : 2 Taulier, p. 69 ; 2 Fréminville, No 794.

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conséquence, il a le choix, soit de demander la nullité de la cession, soit de ne point l'attaquer, et d'accepter par là son tuteur pour son C,éancier. (!

Cette dernière opinion nous parait la meilleure, car, en principe général, ce n'est qu'à celui en faveur de qui une prohibition est introduite, qu'il appartient de s'en prévaloir, Or, cette prohibition n'est établie que dars l'intérêt du mineur ; lui seul peut donc l'invoquer.

Assimilant la cession d'un droit à la vente, il faut lui appliquer la règle du dernier alinéa de l'article 1 181 et, pur conséquent, décider que le mineur seul peut demander la nullité de la cession, comme il peut seul demander la nullité de la vente faite au tuteur.

343.—Si le mineur n'invoquait pas cette nullité et que le tuteur eûl payé au cédant une somme moindre que celle cédée, pourrait-il ne payer au tuteur que la somme réellement déboursée par ce dernier ?

Il s'agit encore ici d'une question controversée, Nos codifi- Cateurs citent, au bas de ce paragraphe 3 de l'article 290, entre autres: Meslé, Louet et Brodeau et Cochin.

Que disent ces auteurs? Les arrêts, rapportés par Louet et Brodeau, accordent au tuteur ce qui lui en a coûté pour le prix du transport. Il en est de mème de Meslé.

Un tuteur avait acquis, pour quatre cents livres, une créance de huit cents livres due par son pupille; un arrêt, du 22 avril 1595, réduisit la dette à quatre cents livres, montant pour lequel elle avait été cédée.

«Le tuteur ne peut accepter un transport sur son mineur, même après la tutelle finie, En conséquence, s’il y a eu une remise faite par le cédant, ce bon marché tourne au profit du

sineur. »

Il est évident que l’ancien droit, lorsque le mineur maintenait la cession d'un créance faite au tuteur, ne permettait au tuteur de réclamer que le montant payé par lui.

«Le tuteur, dit Demolombe, aurait dû s'abstenir de cette acquisition, ou ne la faire, si elle était bonne, qu'au nom et dans

(1) Dans ce sens : 1 Aubry et Rau, p: 472 ; 7 Demolombe, No 767; 24 Laurent, No 54; 5 Baudry-Lacantinerie, No 622 ; 2 Mignault, p. 239. (2) Vol. 1, p. 321

(3) Bibliothèque du code civil, vol. 2, p. p. 712 et 714. (4) Vol. 7, p. 768.

l'intérêt de son pupille ; or, ce dernier en prenant l'opération pour son compte plare le tuteur dans la position même que son devoir l'obligeait de prendre. Donc, le tuteur n'est pas recevable à se prévaloir lui-même de sa faute et à se faire, contre le pupille, un titre de son infraction à ses devoirs envers lui.»

«Le mineur, d’après Aubry et Rau ‘, est autorisé à se faire tenir quitte par le tuteur, en lui remboursant les sommes qu'il a réellement déboursées pour obtenir la cession. Le bénéfice que peut avoir fait le tuteur en obtenant une remise du cédant, n'est pas légitime au regard du mineur. Celui-ci est autorisé à réclamer ce bénéfice, par cela même que le tuteur aurait dû, pour remplir complètement les devoirs que ses fonctions lui imposaient, faire l'affaire pour le compte de son pupille. »

D'un autre côté, répond-on, le mineur est absolument protégé. 11 a le choix : il peut demander la nullité de la cession ou la maintenir. S'il la maintient, il doit l'exécuter en payant la dette intégralement. La loi ne lui donne aucun autre privilège. Lorsqu'une vente de droits litigieux a lieu, dit l'article 1582, celui de qui ils sont réclamés est entièrement déchargé, en remboursant à l'acheteur le prix de vente avec les frais et loyaux coûts et les intérêts. Voilà un texte clair, lorsqu'il s'agit de vente de droits litigieux, mais la loi n’a aucune disposition semblable pour le pupille. Il nous semble que cela est décisif. Le pupille ne peut donc pas invoquer ce privilège, s'il maintient la cession, et il doit rembourser au tuteur tout ce que celui-ci a payé.

Quelle est la meilleure de ces deux opinions? Si nous n'avions pas l'autorité de l’ancien droit, nou: accepterions la dernière que nous trouvons plus juridique ; mais il est difficile de mettre de côté l'opinion des anciens auteurs cités au bas de cet article, d’après laquelle le tuteur ne peut se faire payer que ce qu'il a déboursé.

C'est bien notre ancien droit, et nous ne voyons aucune disposition qui ait pour effet de l'abroger et d'établir une règle nouvelle.

Si le mineur demande la nullité de la cession, toutes les parties sont remises dans la position qu'elles avaient auparavant: le mineur reste le débiteur du cédant, et le tuteur cessionnaire

(1) Vol. 1, p. 473.

(2) Dans ce sens : 2 Colmet de Santerre, No 206 bis ; 2 Mignault, p. 239.

(2) Dans ce sens : 24 Laurent, N° 54 ; 2 Fréminville, N° 795; 5 Baudry-Lacantinerie, No 622 ; 3 Huc, N° 386.

peut réclamer du cédant la somme par lui payée, et c'est tout-àfait juste.

344. Devons-nous appliquer au subrogé-tutenr les prohibilions du dernier alinéa de l'article 290? Le subrogé-tuteur n'a pas l'administration des biens du mineur, il ne peut pas même, comme sous le code Napoléon, remplacer le tuteur. (C. C. 268) Par conséquent, nous ne pensons pas que ces prohibitions puissent être appliquées au subrogé-tuteur. Cet article 290 contient une dérogation au croit commun, «et les principes du droit commun, disent Aubry et Rau, ® sont, en général, applicables aux rapports qui peuvent s'établir entre le mineur et le subrogétuteur, en dehors des fonctions de ce dernier. Les incapacités qui, par dérogation à ces principes, pèsent sur le tuteur, ne sont point applicables au subrogé-tuteur. »

Ainsi done, le subrogé-tuteur peut se rendre cessionnaire des droits et actions du mineur et prendre ses biens à loyer et à ferme, sans qu'au préalable, le tuteus ait été autorisé à les jui vendre ou louer ; il peut même, en théorie, devenir acquéreur des biens du mineur sur vente volontaire. *

Cependant, nous croyons que, dans les ventes où la présence du subrogé-tuteur est requise, celui-ci ne ‘ut devenir l'acquéreur des biens du mineur, car, dans ce cas, il se trouve l'un des vendeurs, et il ne peut pas se vendre une chose à lui-même.

On peut objecter que le subrogé-tuteur n'est pas l’un des vendeurs, mais qu'il n'intervient à la vente que pour surveiller le tuteur. Supposons que cette objection soit fondée : qui surveillera le tuteur, si le subrogé-tuteur acquiert lui-mêine la propriété vendue ?

Baudry-Lacantinerie 4 déclare le subrogé-tuteur incapable d'acquérir lorsque, n'étant pas remplacé par un subrogé-tuteur ad hoc, il est appelé à surveiller la vente. Comme, dans notre droit, la vente des biens c'es mineurs doit se faire en présence du subrogétuteur, cette opinion doit être suivie, d'après nous.

() 1 Aubry et Rau, p. 473; 7 Demolombe, No 769 ; 24 Laurent, No 54; 5 Baudry-Lacantinerie, Ne 622.

@) Vol. 1, p. 479.

(3) Dans ce sens : Laurent, vol. 5, No 107, et vol. 24, No 46; 5 Baudry- Lacantinerie, N° 389. Contia: 7 Demolombe, No 375.

(4) Vente, No 237.

4°—Doncation

346.—I1 est interdit au tuteur de donner les biens de son pupille. (C. C. 763) Le tuteur ne le pourrait même pas avec l'autorisation du juge, sur avis du’ conseil de famille, en supposant qu'une semblable autorisation eût été obtenue. Cependant il peut, même sans l'autorisation de la justice, faire sur les biens du mineur, ces petites libéralités qu'il est d'habitude de faire, qui sont, pour ainsi dire, d’une nécessité sociale: comme Îles gratilications aux domestiques, les cadeaux de noces aux proches parents du pupille. L'article 763 permet ces petites libéralités, qui sont

plutôt des dépenses obligatoires.

Il n'était pas même nécessaire par une disposition spéciale de faire cette défense au tuteur de disposer à litre gratuit des biens de son pupille. Cette défense n'est qu'une conséquence naturelle et évidente du principe que pose la loi sur les pouvoirs du tuteur, Il n’est qu'administrateur et, comme tel, il ne peut aliéner que dans les cas spécialement prévus par la loi.

346.—De cette règle, l'on doit tirer les conséquences suivantes : le tuteur ne peut faire la remise d'aucune dette de son pupille, renoncer à aucune garani*: assurant la créance du mineur, par exemple, donner main-levée d’une hypothèque appartenant au pupille, sans recevoir le paiement de la créance garantie par cette hypothèque ; ni décharger aucune saution, si la dette garantie par ce cautionnement n'est pas éteinte. Il ne peut non plus cautionner, au nom du mineur, la dette d'un tiers. Il n'a aucun pouvoir pour renoncer à la prescription acquise au mineur, puisqu'il ne peut aliéner les biens de son pupille. (C. C. 2186) Cela est aussi fondé en raison. On renonce à la prescription pour des motifs de conscience ; ce qui suppose que la renonciation se fait par celui qui est le débiteur. Le tuteur ne peut pas mettre sa conscience à la place de celle du mineur. Il doit donc opposer la nrescription, sauf au mineur, devenu majeur, à payer la dette prescrite, si sa conscience lui en fait un devoir. ‘!

(1) 5 Laurent, N° 174; 5 Baudry-Lacantinerie, N° 606.

ACTES INTERDITS AU TUTEUR 5°—T'estament

347. Le tuteur ne peut tester pour son pupille, ni seul, ni conjointement avec lui. (C. C. 834) Le testament est un acte essentiellement personnel qui ne doit être fait que par celui qui a la libre disposition de ses biens.

6—Compromis

348.— II est encore interdit au tuteur de faire des compromis Pour son mineur, même avec l'autorisation du juge sur avis du conseil de famille, « Jl n'y à que ceux qui ont la capacité légale de disposer des objets Compris dans le compromis qui puissent s'y soumeltre, » (CC. P. 1432)

« Le compromis est un acle par lequel les parties, pour éviter un lilige on y mettre lin, promettent de s'en rapporter à la décision d'un où de plusieurs arbitres dont elles conviennent.» (C. P, 1131)

Le compromis entraine une véritable disposition, au moins conditionnelle, puisqu'il oblige celui qui y a recours à abandonner le droit litigieux, si les arbitres l'y condamnent.

Cette prohibition existait dans le droit romain ‘, ainsi que dans l'ancienne jurisprudence. Meslé ? croyait, cependant, que le luleur pouvait compromettre avec l'autorisation du juge, sur l'avis du conseil de famille.

I y à une grande différence entre le compromis et la transaction.

Dans la transaction, les parties elles-mêmes consentent, en Connaissance de cause, aux sacrifices qu'elles croient devoir faire, tandis que dans le compromis, elles s'en rapportent absolument à la décision future et incertaine des arbitres, décision qui souvent peut être très regrettable. Les meilleurs auteurs s'accordent à d'#e que le Compromis ne peut se faire par le tuteur, même avec l'autorisation du juge, sur avis des parents,

Cette défense doit s'appliquer aussi bien au compromis sur les droits mobiliers qu'à celui sur les droits immobiliers. La

(1) Inst. loi 34, de minoribus.

(2) C. 8, No 22.

(3) 1 Aubry et Rau, P. 455; 3 Daranton, No 996; 7 Demolombe, No 779 ; 5 Laurent, No 100.

prohibition est absolue et ne comporte pas d'exception; l'esprit de la loi est aussi évident que le texte.‘

M. Langelier‘? croit que le tuteur pourrait faire un comipromis au sujet des biens mobiliers dont il peut disposer et non de ceux énumérés dans l'article 297. Nous croyons, cependant, qne le tuteur, ne pouvant disposer, même des biens meubles, ne peut faire un tel compromis. 11 peut bien vendre les meubles de son pupille, il peut aussi vendre ses imineubles avec l'autorisation judiciaire, mais le droit de compromettre est plus étendu, il emporte le droit de donner, ce que le tuteur n'a pas."

7°—Partage d'immeubles

349.—« Le tuteur ne peut provoquer le partage définitif des immeubles du mineur. (C. C, 305) Cette défense est repétée à l'article 691 du code civil. L'autorisation d'un juge, donnée sur avis du conseil de famille, ne pourrait pas même le soustraire à cette pro ribition.

Dans la cause de Bérard v. Letendre,'* la cour supérieure, présidée par le juge Loranger, parait avoir décidé, en 1876, qu'un tuteur peut poursuivre et obtenir un partage des propriétés de la succession, même lorsqu'il y a des immeubles dans la succession. Le juge n'a donné aucun motif, d'après le r. port de la cause. Cet arrêt nous paraît contraire à la probibition des articles 305 et 691 du code civil.

Le partage n'est pas un acte G'administration, il n'est pas même, à proprement parler, un acte d'aliénation ; il est plutôt un acte déclaratif des droits des copartageants. «La véritable raison de cette prohibition est que la loi n'a pas voulu laisser au tuteur le droit de décider de l'opportunité d'un partage, car des motifs de convenance et d'intérêt peuvent exiger que l'indivision soit maintenue. »

Suivant l'article 465 du code Napoléon, le tuteur peut demander le partage définitit des immeubles, avec l'autorisation du

(1) 5 Laurent, No 106; 7 Demolombe, Ne 779.

(2 Vol. 1, p. 497.

(3) 2 Mignault, p. 235, note a ; 5 Baudry-Lacantinerie, *\o 604. 4) 7 R. L. p. 391 et 27 R. J. R. p. 369.

(5) 7 Demslomhe. No 720 : 5 Laurent, Ne 74.

conseil de famille, Les codificateurs n'ont pas cru devoir accep

ter cette règle, « vù qu'elle leur paraissait contraire à nos notions sur l'aliénation des biens des mineurs, » *

En droit romain, une lo. du Code ? délendait au mineur, même avec l'autorisation de son tuteur où curateur, de provoquer le partage définilif des immeubles : et, dans l'ancien droit, le partage d'immeubles demandé par le mineur ou son tuteur n'était que provisionnel, ‘*

Un partage d'immeubles, comportant être définitif, a été fait, entre les héritiers majeurs et le tuteur pour des héritiers mineurs. Quelle sera la nature de ce partage? sera définitif pour les héritiers majeurs qui ne pourront en demander la nullité. Les mineurs seuls pourront se prévaloir de cette nullité,

Supposons que les auteurs du mineur aient intenté une action en partage. Le tuteur autorisé par le conseil de famille peut-il reprendre l'instance et continuer cette action ” La cour d'appel a décidé l'affirmative, en 1875, dans la cause de Cutting et Jordan, et déclaré que ies articles 305 et 691 ne s'appliquent qu'à l'action elle-même, et non à une reprise d'instance,

8—Cession de biens pour le bénéfice des créanciers

360.—Un tuteur peut-il faire, pour ses pupilles, une cession de biens aux termes de l'article 853 du code de procédure #ivile : Il est certain que le tuteur n'a pas ce pouvoir; aussi a-til ét jugé” qu'une cession de biens fai e par nn luteur, és-qualité, pour ses enfants mineurs insolvables, à la demande d'un ercxncier, est illégaie et doit être mise de côté,

Mais le tuteur ne pourrait-il pas, au moins, faire cette cession avec l'autorisation du juge sur avis du conseil de famille? En l'absence d'un texte formel, nous hésitons à reconnaître ce pouvoi! au tuteur. Le tuteur ne peut disposer des biens de son pupille

() 1 Rapports, p. 218.

(2) De praediüis ninoribus.

(3) Lamoignon, arrêtés, tit. 4, art. 3; Pothier, Communauté, Ne 695. Lebrun, Successions, liv. 4, c. 1, art. 24, semb!: croire que !e tuteur pourrait provoquer le partage définitif des immeubles, au nom de son pupille, en cas d'une très gr:nde nécessité.

(4) C. C. 987, 1009 ; 6 Aubry et Rau, p. 541; 15 Demolombe, No 692,

(6) 19 L, C.J. p. 139 et 27R. J. R. p. 6.

(6) Fournier v. Dufresne, Mathieu JUIN 30, CT p. 134.

que dans les formes presrrites par la loi. Et le cas de cession de biens n'est prévu nulle part. Il ne pourrait faire cette cession, que si elle avait le caractère de la transaction. Il est cependant certain que le tribunal, saisi d'une demande de cession faite contre un tuteur, peut ordonner cette cession et, alors, le tuteur devra se conformer à ce jugement.