CHAPITRE PREMIER

Le risque, avons-nous dit, doit être au point de vue juridique un événement incertain et susceptible de se réaliser ; d'autre part, il ne doit pas dépendre exclusivement de la volonté des parties. Deux sections montreront l’application de ces principes à l'Assurance Litiges.

SECTION I

Evénement incertain et susceptible de se réaliser

Aucune branche d'assurance, même celles dont l’orthodoxie est au-dessus de toute discussion, comme les branches incendie, accidents ou vie, ne s'applique à des risques parfaitement identiques et dont la réalisation est soumise aux mêmes influences économiques, morales, matérielles ou sociales : leur compensation ne peut pas être régie uniquement par la loi des grands nombres et le calcul des probabilités. La réalisation du risque en assurances-litiges résultera non pas d’un facteur déterminé et relativement facile à prévoir : incendie, probabilité de survie ou de décès, mais d’un certain nombre d'événements divers et successifs qui sont :

1° La non-conciliation des parties, qui oblige l’assu-

reur à poursuivre ses démarches (obligation de faire) et à exposer des frais dont il risque de supporter la charge en cas d’insuccès final. C’est dans cette partie préliminaire à la réalisation du risque que l’assureur remplit le mandat de prévention qui est, comme nous le montrerons plus loin, inhérent à la plupart des contrats modernes d’assurance.

2° L’insuccès total ou partiel de l’arbitrage ou de l'instance judiciaire, qui oblige l’assureur à conserver à sa charge, totalement ou partiellement, les frais exposés et à payer à l’adversaire tout ou partie des frais et dépens auxquels l’assuré est condamné.

Ces événements constituent une incertitude double : incertitude sur leur réalisation, incertitude sur Je moment de leur réalisation. Le procès peut être perdu peu de temps après sa prise en charge par l’assureur ; au contraire, il peut l’être après une longue période de temps pendant laquelle l’assuré aurait été exposé à des formalités et des démarches qui auraient pu lui coûter du temps et de l’argent.

L’incertitude suppose la possibilité de réalisation de l'événement, et par là même, élimine de l’assurance tout événement impossible. Dès lors, une question se pose tout naturellement : si la réalisation du risque est impossible, c’est-à-dire si le procès n’a aucune chance d’être perdu, tous les torts étant visiblement du côté de l’adversaire, peut-il y avoir assurance ? Nous avons vu que l'assureur propose à l’assuré une cotation des risques d’insuccès de l'instance et détermine la prime en conséquence. Si son dossier lui est incontestablement favorable, la prime sera réduite au minimum ; mais un plai-

deur ne peut jamais être certain de gagner son procëés ; il ne peut prévoir — et son assureur le peut encore moins — les témoignages et les documents qui lui seront opposés, au dernier moment, par son adversaire. Si faible qu’il soit, il y a toujours un risque pour l’assureur, ne fût-ce que celui de consacrer à l'affaire des peines et des soins insuffisamment rémunérés par la prime extrêmement faible qu'il aura demandée à son assuré pour son assistance personnelle. Sa situation est alors celle qui se présente dans une Assurance de Responsabilité civile assortie d’une clause de direction du procès ; nous reviendrons d’ailleurs sur ce point (1).

SECTION II

Evénement indépendant de la volonté des parties

On a reproché à l'Assurance Litiges — et de fait, l'argument était souvent retenu par les tribunaux pour les Assurances de Frais de procès — de présenter un caractère potestatif à l'égard de l’une et l’autre des deux parties. L’assuré, disait-on, peut provoquer le sinistre ea faisant preuve d’une intransigeance excessive à l'égard des propositions de transaction jugées acceptables par son assureur ; et la Compagnie peut se départir de son contrat si son client n’accepte pas des offres transactionnelles qu’elle estime raisonnables.

Supposons, par exemple, qu’un automobiliste écrase un animal sur la route. Sur les conseils de son assureurlitiges, il se déclare prêt à verser une indemnité de

(1) Voir infra, p. 112.

10.000 francs. Le propriétaire de l’animal se refuse à accepter une offre inférieure à 12.000 francs. L’assureur, qui veut éviter le procès, insiste auprès de son assuré pour être autorisé à offrir au moins 11.000 francs. L’assuré s’y oppose ; par son obstination, il cause un procès ; il exerce ainsi une influence sur le commencement de réalisation du risque. Par contre, c’est l’assureur qui aurait porté atteinte aux intérêts de son assuré si, en présence d’une demande de 50.000 francs formulée par le tiers lésé, il avait pu obliger son client à porter son offre à ce chiffre excessif, sous peine de perdre le bénéfice de son assurance.

Examinons la portée véritable de ce double reproche au regard de l’Assureur Litiges.

$ 1. — Influence de la volonté de l’Assuré

En ce qui concerne l'assuré, ce reproche, pour fondé qu’il soit, ne s’appuie pas sur des considérations juridiques très précises. Toute intervention de l'assuré dans la réalisation du dommage n’est pas exclusive de l'idée de risque (1). Est un risque, tout d’abord, un événement

(1) Une distinction peut être faite suivant que le procès est intenté contre l'assuré ou par l'assuré. S'il s’agit d'un procès intenté contre l'assuré, 1l y a certainement risque; sans doute, l'intervention de l'assuré est importante, car il peut résister ou accéder à la demande de son adversaire ; mais comme un tel procès suppose l'initiative de ce dernier, il ne dépend pas exclusivement de la volonté de l'assuré, S'il s'agit d'un procès intenté par l'assuré, la volonté de ce dernier joue un rôle prédominant. Sans doute, ici encore, elle n'est pas exclusive, car un tel procès implique l'intervention préalable du tiers et la résistance d'un tiers à la demande de la victime : en principe, il y a risque. Néanmoins, on peut craindre que le demandeur, parce qu'il est assuré, intente un procès de mauvaise foi ou tout au moins de façon inconsidérée, sa prétention n'étant justifiée ni en droit ni en fait. Pour se prémunir contre ce danger, l'assureur peut insérer une clause par laquelle il se réserve un certain contrôle sur l'opportunité et la justesse des réclamations à effectuer. Mais le remède risque d'être pire que le mal, car

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qui dépend à la fois de la volonté de l'assuré et d’une tierce personne ; cette éventualité est appelée « simplement potestative » et s'oppose aux éventualités « purement potestatives » détruisant la notion du risque. C’est ainsi que le mariage d’un enfant, qui dépend de la volonté de plusieurs personnes, est une éventualité « simplement potestative », constitutive d’un risque dans l’assurance-nuptialité. Et même un événement qu’il peut dépendre de la seule volonté de l’assuré d'empêcher est un risque : la preuve en est l’assurance de responsabilité pour les fautes d’imprudence ou de négligence, à l'exclusion des fautes intentionnelles.

Faut-il aller plus loin, et dire, avec M. FALQuE (1), que, de même qu'il ne peut y avoir d’assurance de responsabilité pour des fautes intentionnelles, il ne saurait y avoir risque assurable en assurance frais de procès si le procès est soutenu de mauvaise foi, ces deux hypothèses étant également contraires au bon ordre social ? Le mécanisme même de l’Assurance Litiges répondrait alors à cette objection, le dossier n'étant accepté par l’assureur qu'après un examen minutieux des conditions dans lesquelles se présente l’affaire. Si celles-ci sont par trop défavorables, la prime sera prohibitive et découragera les plaideurs processifs — et c’est là une disposition que nous ne manquerons pas de mettre à l’actif du rôle social de l’Assurance Litiges.

c'est alors la volonté de l'assureur qui devient prédominante ou même exclusive (note de M. A. Besson sous Civ., 18 janv. 1939, D. P., 1939-1-91).

. Remarquons toutefois que ce danger est surtout théorique en Assurance Liüiges. En pratique, l'examen par l'assureur de chaque dossier suffira toujours à déceler la mauvaise foi ou le caractère inconsidéré de l'action en justice (v.

infra, pp. 130 et 131). | (1) Falque, op. cit., p. 745.

Quoi qu’il en soit, et pour répondre à toutes les objections, les Sociétés qui pratiquent ces assurances ont introduit, depuis plusieurs années déjà, dans les Conditions Générales de leurs polices, une clause confiant à un tribunal arbitral mixte le soin de les départager d’avec leur client en cas de désaccord sur la suite à donner à une proposition transactionnelle de l’adversaire. |

Cette clause existe également dans l'Assurance Litiges. La Compagnie s’interdit de compromettre ou de transiger sans l’assentiment exprès de l'assuré. Si celui-ci refuse d’accepter des offres de transaction jugées raisonnables par la Compagnie, le dossier sera soumis à l'arbitrage de deux avoués ou avocats, nommés et rémunérés l’un par la Compagnie, l’autre par l’Assuré ; ceuxci pourront s’en adjoindre un troisième pour les départager. À défaut d'accord sur son choix, ce troisième arbitre, dont les honoraires seront supportés pour moitié par chacune des parties, sera nommé, suivant la nature de l'affaire, par le Président du Tribunal Civil ou par le Président du Tribunal de Commerce de la Seine.

Dans l’exemple envisagé plus haut, le Tribunal arbitral, dans les deux cas, décidera si la transaction proposée était de celles que l’autre partie pouvait accepter sans être taxée d’intransigeance excessive. Si les arbitres déclarent raisonnables les offres des parties, la Compagnie, en cas de refus persistant de l’assuré, pourra résilier la police et l’assuré reprendra son entière liberté d'action, mais ne pourra exercer aucune action contre la Compagnie tant que les arbitres ne se seront pas prononcés ou s’ils se prononcent en faveur de la tran-

saction proposée.

L'insertion d’une pareille clause paraît équitable ; elle favorise évidemment les transactions, car telle sera la tendance du collège arbitral ; mais elle ne les impose pas, et le droit de l’assuré dans le litige est sauvegardé par la faculté, que lui réserve un autre article, de résilier dans ce cas la police sans être tenu à aucun paiement ultérieur de primes ou de fractions de prime ; la prime ou les fractions de prime déjà échues ne resteront la propriété de la Compagnie que si le tribunal arbitral n’en décide pas autrement. Les parties pourront également avoir recours à ce tribunal arbitral pour décider, en cas de modification du risque, si la résiliation est imputable à l’assuré ou à la Compagnie et s’il y a lieu à restitution des primes ou fractions de prime déjà perçues par celle-ci.

En ce qui touche les arbitrages du litige lui-même, la police n’y fait allusion que dans l'interdiction faite à la Compagnie de compromettre sans l’assentiment de l'assuré, et par l'interdiction plus générale faite à l’assuré de conclure un accord quelconque avec l'adversaire à moins d’y avoir été autorisé expressément par la Compagnie ; le tout sous réserve des dispositions que nous venons d'analyser plus haut, instituant un collège arbitral pour départager l’assureur et l’assuré en cas de divergence d’opinion sur l’attitude à prendre. Il ne peut donc être question, ici encore, de clause potestative soit en faveur de l’assureur, soit en faveur de l’assuré.

$ 2. — Influence de la volonté de l’Assureur

Un autre argument formulé conte l'Assurance Litiges met en relief le rôle réservé à l'intervention per-

sonnelle de l'assureur dans la gestion de l'affaire et à son influence sur la réalisation du risque. Ce contrat, a-t-on dit, et nous ne songeons pas à le contester, comporte une obligation de faire une véritable assistance juridique, qui consiste en études préliminaires du dossier, enquêtes et démarches. Ces soins seront confiés à telle ou telle Compagnie d’Assurances en considération non de sa puissance financière et de sa solvabilité, mais de la compétence ou de la diligence de ses services contentieux ; de cette compétence et de cette diligence dépendront quelquefois, aussi pour cette Compagnie, le succès des transactions, des arbitrages et même des instances judiciaires, et par conséquent la diminution de ses sinistres, en importance ou en fréquence. Cette Compagnie jouera donc le rôle d’un mandataire salarié, choisi infuitu personæ, et chargé non pas tant de réparer le sinistre que de l’éviter si faire se peut.

Nous répondrons plus loïn (1) à cette objection en traitant des obligations de l’assureur Litiges au point de vue juridique, et nous nous efforcerons de montrer que ce mandat ne constitue pas l’objet principal de l’assurance, mais son objet accessoire. Nous reconnaissons toutefois qu’il découle d’une conception nouvelle de l'assurance, qui est en pleine harmonie avec les tendances actuelles de la Direction des Assurances, du Comité d’Organisation des Sociétés d’Assurances et de la Fédération française des Sociétés d’Assurances (2).

(1) Voir infra, pp. 49 et 54.

(2) Comme preuve de l'intérêt porté à ces questions par les assureurs et par les pouvoirs publics, nous rappellerons la création, dès 1929, du Bureau Central de Prévention des Sociétés d'Assurances et la fondation, en 1939, par M. Dautry,

Le rôle de l'assureur moderne a cessé d’être passif ; dans les branches vie, incendie, accidents et vol, il a compris qu’en présence de l’uniformité et de la rigidité croissante des tarifs, son succès, et quelquefois même son salut, dépendra du soin qu’il apportera à améliorer les risques placés sous sa garantie ; la protection de ces risques et la prévention des sinistres est devenue pour lui une préoccupation de premier plan ; il faut protéger afin de n'avoir pas à indemniser ; le rôle de lingénieur de sécurité ou du médecin de prévention l’emporte sur celui de l’inspecteur régleur de sinistres, et l'économie générale du pays ne peut qu'y gagner.

En matière d'Assurance Litiges, la consultation juridique qui précède l’acceptation du risque remplace le rapport médical en assurance vie ou le rapport d’ingénieur en assurance incendie et accidents ; la direction du procès remplace les visites de prévention en cours d'assurance. Que l'assuré accorde sa préférence à la Compagnie qui lui offre les meilleures garanties de compétence et de diligence en matière de prévention ou de protection, rien n’est plus naturel, quelle que soit la branche d’assurance dont il s’agisse ; qu’il prenne en considération particulière, pour s’assurer, en cas de litige, cette assistance juridique qui le décharge d’un lourd souci, plus encore que la puissance financière de Compagnie, ceci n’est pas non plus une objection, si le but de l’assureur, en lui accordant son concours, n’est pas de réaliser un bénéfice sur le prix de ses consulta-

du Comité français d'Etudes « Prévention et Sécurité », présidé actuellement par M. Detœuf. Voir à ce sujet l' « Argus », n°“ 3648 du 1° mars, et 3.657 du 3 mai 1942.

tions, enquêtes, expertises ou démarches, mais uniquement d'améliorer son risque et de diminuer sa moyenne de sinistres. Or, nous avons précisé dans notre introduction que les frais exposés sont toujours remboursés à la Compagnie (quand elle ne les conserve pas à sa charge) à leur prix net. Nous estimons donc que l’assimilation de l’Assurance Litiges à un mandat, assorti ou non d’un pacte de quota litis, est techniquement insoutenable, et que la couverture d’un risque pécuniaire, qui en constitue l’élément essentiel, lui conserve bien, en tout état de cause, le caractère d’une assurance (1).

(1) Voir infra, pp. 49 et 50.