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Et pour mieux saisir l’évolution des idées et de mœurs, il n'est que dé se souvenir que c’est à celte époque que sont votées des lois « souvent inspirées par une idée de protection des faibles ou de réparation des dommages injustement causés : la loi Cincia vint restreindre les donations et protéger les clients contre les exigences de leurs patrons (204 av. J.-C.). La loi Atilia organise une nouvelle forme de tutelle dans l'intérêt des impubères ; la loi Laetoria protège les mineurs de 25 ans contre ceux qui voudraient “abuser de leur inexpérience. Un plébiscite déjà avait assez complètement réprimé les dommages matériels causés à “autrui » (15).

Tel est le courant d’idées dans lequel va évoluer l’action du. préteur. C’est ce courant qui inspire son action, qui l'explique, ‘qui en est le principe dynamique. Humanisation du Droit ? Cela consistera à adoucir les règles trop rigoureuses, restes de la barbarie primitive. Cela exigera surtout du préteur qu'il essaye de retrouver, sous le masque du personnage juridique qu'est le plaideur, l'homme avec son honnêteté trompée ou sa cautèle persuasive. Cela lui imposera de sonder les consciences, de s'attacher à la bonne foi plutôt qu'aux revêtements extérieurs du droit strict. Cela conduit enfin à une appréciation nuancée des degrés de responsabilité dans les délits ou dans les procès naissant de l’inexécution ou de la mauvaise exécution des contrats. C’est en ce sens que J. Kalindero a pu dire (Droit Prétorien et réponses des prudents) : « Le droit prétorien devait donc constituer l’un des plus beaux monu-

ments qui attestent les progrès de la civilisation antique par cela seul qu'il s ’appuyait sur les principes de Véquité naturelle, sur le sentiment inné et universel de la Justice » et ce fondement de l’œuvre du préteur explique que pour Appleton ce soit sur la notion d'abus de droil que repose toute l'évolution du Droit Romain, allant du Droit strict vers l’Equité.

Sans vouloir entrer dans des détails qui, inévitablement, par les précisions qu’ils nous demanderaient, sortiraient du cadre de cette étude, il nous faut cependant donner quelques exemples de cet assouplissement du Droit Quirilaire par les pratiques du Droit Honoraire. Au moyen de leurs pouvoirs en matière de procédure, les préteurs adressent aux individus des ordres ou des défenses (inter-

(15) MoniIER, 0p. cit, p. 69-70.

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dits). Ils les obligent soit à contracter des obligations (stipulations prétoriennes) soit à tenir pour nul un ‘acte valable en Droit, mais dont les conséquences ne seraient pas équitables (restitutiones in integrum). Enfin les missiones in possessionem leur permettent d'envoyer des individus’ en possession des biens d'autrui (16).

Cela constitue un des aspects positifs de l’œuvre du préteur. Mais ce magistrat, qui n’a pas qualité pour abroger directement les règles du Droit Civil, peut les tourner et leur enlever toute efficacité pratique. C’est ainsi que, pour paralyser l'injustice dont une trop rigoureuse application des règles du jus strictum pourrait être la conséquence, le préteur met en tête (praescriptiones) ou au milieu de la formule (exceptiones) des parlies accessoires destinées soit à limiter les prétentions du demandeur, soit en certains cas à lui faire complètement échec; et il y a

‘parfois toute une cascade, un jeu successif d’exceptions,

garantissant alternativement les droits du défendeur et du demandeur: (replicatio, duplicatio, triplicatio) .

Enfin, à une date qui n’est pas postérieure au VITe siècle p. U.c:, le préteur créa véritablement des droits nouveaux. Il les créa « d’une façon détournée, en accordant des formules dans des cas qui m’étaient prévus ni par la loi, ni par la coutume » (17). C’est là le domaine notamment des actions fictices, par lesquelles, comme le nom l'indique, le prébteur suppose — dans la formule — l'existence d’un droit ou d’une qualité chez une des parties pour faire décider le juge en conséquence. Moyen de pure procédure, ici encore, qui permettra des résultats d'équité.

Les effets de cette œuvre du préteur peuvent être classés sous {rois rubriques principales : dans les obligations contracluelles, d’une part, on voit une extension des actions de bonne foi ; la notion d'erreur devient plus compréhensive. (Ulpien D. XVII, 1, 9, 2). La mora se transforme ; pour qu’elle donne lieu à réparation, il faudra dorénavant

qu'elle soit injuste (Pomponius D. XVII, 1, 5). De même

le poids des risques après la mise en demeure ne portera sur le débiteur que si celui-ci a manifestement eu l’intention de ne pas se libérer. (Paul D. XLV, 1, 91 par 3). C’est le préteur qui sanctionne la vente consensuelle ; c’est lui qui, par des actions in factum assure la validité de certaines conventions, les pactes prétoriens (serment, consüiltut, recepta). C’est lui enfin qui ébauche une théorie de

(16) Eod. op., p. 178 et sq.

(17) Eod. op., p. T5.

la représentation au moyen des actions adjectiliae qualilatis et qui essaye peu à peu de rendre transmissibles les obligations.

Dans le domaine des successions, il pallie les injustices d’un système successoral d'ordre purement agnatique et d'une excessive rigidité en ce qu’il refuse notamment dadmellre la dévolution de la succession de degré à degré, lorsque l’agnat le plus proche n'avait pas accepté l’hérédité. Alors le préteur institue une bonorum possessio, véritable succession prétorienne à côté de la succession civile (comme il. y a une possession prétorienne à côté de la possession quiritaire) (18). $

Enfin le préteur a bouleversé de fond en comble la matière des délits ; il en a adouci les rigueurs ; il a fait prévaloir l'intention sur les actes matériels en remplaçant. « le point de vue de la causalité externe par celui de la causalité interne de la culpabilité » (19). La notion d’injuria ne - reposera plus sur des faits préjudiciables en eux-mêmes : on prendra en considération l'intention mauvaise, ce qui exclura de la répression les fous et les impubères. Enfin. toute faute délictuelle, même très légère, sera réprimée du moment qu'on y retrouvera ce‘le intention mauvaise : « In lege Aquilia.… » (D. IX, 2, 44, pr.).

Telle est l’œuvre du préteur. Elle a eu, dans l’histoire du Droit Romain et par voie de conséquence dans l’évolution juridique universelle, une importance capitale qui explique la place que nous avons cru devoir ménager à cet exposé. Elle est d'autant plus remarquable qu’en somme l'influence du préteur se trouve ramasse sur deux siècles environ. Dès le Haut-Empire, en effet, le contenu de l'edictum perpetuum subit une sorte de sclérose. Il se fixe définitivement, et cela pour plusieurs raisons. Un motif politique d’abord : si les préteurs ont gardé leur, pouvoir de promulguer des édits (jus edicendi) ils désirent ne pas entrer en conflit avec l'Empereur, à qui le pouvoir législatif du peuple a été transféré. D’autre part la civilisation romaine subit à ce momient un temps d'arrêt ; ele est à son apogée avant d'entrer dans la décadence ; les mœurs n’évoluent plus de la même manière qu'auparavant, elles sont fixées à peu près au même point que le Droit, et on ne désire plus de perfectionnement.

Bien mieux. Cette stabilité juridique est souhaitée dans

(18) APPLETON, Histoire de la propriété prétorienne. (19) IxErING, La faute en Droit Privé, p. 45-36.

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une cerlaine mesure par des justiciables qui, précédemment, avaient parfois été surpris et troublés par les trans-' formations du Droit, surtout lorsque ces transformations étaient duëês à des causes personnelles trop précises et trop évidentes ; Cest ainsi que la loi Cornelia (81 av. J.-C.) avait dû parer à des dangers dont nous verrons qu’ils sont inhérents à tout système d'Equité juridictionnelle ; le préteur, avant cette loi, n'était pas tenu d'observer rigoureusement son propre édit dans toutes les circonstances et il fallait l'intervention soit d’un collègue du magistrat, soit, plus généralement, à Rome, d’un tribu de la plèbe, pour le contraindre à. prendre une décision conforme aux disposilions qu’il avait lui-même édictées (20).

-Cette sclérose de l'œuvre prétorienne parallèle à Ja fixité des mœurs explique qu'entre 125 et 138 p. J.-C. rempereur Hadrien confia au jurisconsulte Salvius Julianus la mission de codifier en quelque sorte le texte de l’edictum perpetuum. Ainsi ce qui avait été au moins pour partie de «équité jurisprudentielle » se ramène désormais à la loi. Une loi qui d’ailleurs continue à faire la part large à la notion d'équité et qui bien souvent invite le juge à se référer à cette notion dans sa tâche. C’est ce qui est exprimé dans une constitution de Constantin : «IL a été décidé que: dans toutes les affaires on tiendrail plus compte de la Justice et.de l'équité que du Droit strict » (21).

Texte capital. Ainsi, dans cette codification générale du Droit qui fut l’œuvre du Bas-Empire, on voit que le monument de l’Equité, Pédit du préteur, l'emporte par l'esprit sur les textes rigides des lois. Il semble bien en effet que le Droit byzantin à connu une extension très large de la notion d’'Equité. On le voit à de très fréquentes interpolations dans des textes anciens de la formule : « Sed quia iniquum est... » Et il apparaît très \nettement. par ces interpolations que l'on a positivement renversé, au nom de l'Equité, des notions traditionnelles du Droit. Et sans doute ce fut là une œuvre d'Equité purement législative et légale, puisque aussi bien dès le Haut Empire et a fortiori dans la période suivante c’est à l'Empereur, ou parfois au Préfet du Prétoire jugeant au nom de l'Empereur, qu’il est réservé de « juger en équité», c'est-à-dire de déroger, à raison des circonstances particulièrement intéressantes de la cause, aux règles du Droit écrit. Mais cette grande œuvre d'Equité qui trouve son accomplissement

(20) Monter, op. cit., p. 76. Cicero, in Verrem, 2, 1, 46, 119. (21) Code II, 18 avec des références D. XI, 7, 14 par. 6 et 13.

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ultime dans le Droit Byzantin, ce n’en est pas moins dans des principes d'équité: jurisprudentielle — lJEquité du préteur — qu’elle a trouvé sa raison d’être, son dynamisme el ses directions d'action.

Ainsi au moment même où, en Droit Romain, l’'Equité juridictionnelle semble cesser d’avoir quelque influence et se transforme en un corps de droit — c’est-à-dire passe d’un état vivant à cet état que Savigny prétendra momifié — Cest à ce moment pourtant qu’elle reprend dans cette nouvelle forme une vie nouvelle, mais qui tend toujours au même résultat : adapter la loi aux nécessités de l’évolution des mœurs d’une part, et d’autre part essayer de faire prévaloir, dans les cas particuliers que la loi n’a pu enviù Fan un certain esprit de justice sur le texte même de la oi

Et si donc nous voulons maintenant essayer de préciser la leçon qui se dégage, à notre point de vue, du. Droit Romain, nous n’aurons peut-être pas à la chercher plus loin que dans la première formule du Digeste : « Jus est ars aequi et boni» (22). Cette définition du Droit est aujourd'hui bien discutée et pratiquement abandonnée. M. Le Fur, par exemple (23). lui reproche d'établir une possibilité danger euse de confusion du Droit’avec la Morale. Et pourtant cette conception du Droit à laquelle nos juristes préfèrent aujourd'hui la définition plus précise de « règle de vie en société assortie de sanctions » — elle reste du plus haut intérêt au point de vue de l’'Equité. Non point par les conséquences que l’on ferait hâtivement, et peut-être assez arbitrairement découler de ce substantif d'aequum qui y est contenu. On en pourrait déduire en effet que l'Equité est une branche du Droit. Mais nous pensons que c’est sur le mot d’ars qu’il convient d'insister : «le Droit, c’est l’art du bien et de l’équitable ». Or un art, cela implique une part toujours grande de ce que l'on nomme « l'équation personnelle ». Et cela aura du moins lavantage de nous rappeler avec une force suffisante que le Droit est une règle humaine, conçue et appliquée par des hommes et pour des hommes.

(22) Celsus, D.I., 1, pr.

(23) in Les Leitres, déc. 1925, p. 632.