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dit aux Parlements : « Vous êtes juges du pré ou du champ, non de-la ‘vie, non des mœurs, non de la religion. Vous pensez bien faire d’adjuger la cause à celui que vous estimez plus homme de bien où meilleur chrétien ; comme s'il était question entre les parties lequel d’entre eux est meilleur poète, orateur, artisan, et enfin de l’art, doctrine, force, vaillance, où quelconque suffisance, non de la chose qui est amenée en jugement ». Et sur l’assertion selon laquelle les magistrats, en certains cas, appliquaient précisément l'esprit de la loi en semblant se révolter contre son texte, près de deux siècles après l'Hospital, son successeur d'Aguesseau dira : « Cette équité arbitraire se fait. une balance particulière et poids propre pour chaque cause ; elle sonde l'intention du législateur en ennemi captieux plutôt qu’en ministre fidèle ; elle combat la lettre par lesprit et l'esprit par la lettre, et, au milieu de cette contradiction apparente, la vérité échappe, la règle disparaît, èt le magistrat demeure le maître » (18).

Ainsi cette série d’esquisses historiques s'achève par un aperçu frappant de certains défauts de l’Equité que nous n’avions pas encore eu l’occasion de distinguer avec cette netteté. Cela nous aidera sans doute à poser, dans le travail qui nous reste à accomplir, les limites, donc le champ d'action de l'Equité.

Section V : Essai d’une définition et d’une délimitation de l’équité jurisprudentielle

Car les études auxquelles nous nous sommes livrés jusqu'ici n’ont d'autre but et n’ont pu avoir pour nous d'autre intérêt que de nous aider à comprendre, à travers les exemples de l'Histoire, ce qu'il faut entendre par ce mot d'Equité. Si nous essayons maintenant de ramasser et de synthétiser les renseignements recueillis, si nous voulons en faire sortir une définition du terme qui nous occupe, nous nous apercevons immédiatement combien ce dessein est périlleux : « En cette matière, dit fort

(18) D’AGUESSEAU, IXe Mercuriale sur l'autorité des magistrats, EL 427,

justement M. ann. il est difficile et ingrat d’esquisser une définition ; une GÉETDROn est tout. ce qui peut être tenté » ( 1).

Un premier point est indiscutable. Nous laissons de côté, bien entendu, la conception révolutionnaire du rôle du juge, réaction contre les excès de léquité dans notre Ancien Droit et qui s’est exprimé dans la formule rigide de Robespierre : « Le mot de Jurisprudence doit être effacé de notre langue ; la jurisprudence des Tribunaux west autre chose que la loi; alors il y a toujours identité de jurisprudence ». Cette conception était délaissée dès la fin de la Révolution. Aussi bien de tout temps a-t-on reconnu aux juges chargés URLS la loi des pouvoirs d'interprétation.

Telle est la base, le point de départ de toute discussion. sur l'efficacité et sur le domaine du pouvoir judiciaire. Or il nous semble qu’on peut, assez arbitrairement, mais assez commodément, distinguer dans l’usage que les juges font de ce pouvoir qu'ils tiennent de la nature même des choses trois « zones » différentes qui sont entre elles d’ailleurs sans solution de continuité et qui sont pour nous, . répétons-le, beaucoup moins des cadres stricts que des directions de pensée.

Dans une première série de cas, le juge se contente d'appliquer la loi ; il le fait avec discernement, en tenant compte des nuances même qui ont pu venir à l'esprit du législateur ; il comble les lacunes du texte positif, sil y

. a lieu, mâis avec précaution, en s'inspirant des intentions

générales de ce législateur. Ce cas, très rare, se voit lorsqu'un corps de droit vient d’être promulgué et quand une surveillance minutieuse est exercée sur les juges. C’est à peu près ce qui se passe à la plupart des périodes de l’histoire du Droit Canon, ce fut également la situation de la France immédiatement après la promulgation du Code Civil. L'autorité et la liberté du juge sont ici réduites au minimum. On constate simplement que «les juges sont maîtres de statuer suivant l’exigence et les convenances du Cas ». (Cass. Req., 3 janv. 1900, D. 1901.1.73).

Mais nous avons dit que, dans cette première catégorie, les juges avaient à rechercher parfois quelles avaient été les intentions du législateur. C’est par cette fissure que déjà l'arbitraire du juge peut s’introduire, et nous entendons «arbitraire» au meilleur comme au pire sens du

(1) Haxaury, loc. cit., p. 504.

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terme. Cette recherche en effet peut être, elle est presqué toujours extrêmement subjective. On présume, plutôt qu'on

‘établit, l'intention que l’on prête à l'auteur de la loi. Déjà,

ici, on note une possibilité d'élargissement ou de gauchissement de la pensée primitive qui inspira le texte.

Bien plus : vient un moment où l'élaboration de la loi est trop ancienne pour qu'on puisse sérieusement songer à «en restituer et à en faire appliquer l'esprit. C’est ce que le Président Ballot-Beaupré a exprimé d’une manière bien significative lors des cérémonies pour le centenaire du Code Civil : « J’estime que le juge, en présence de l'ambiguité d’un texte, ne doit pas s'attacher à rechercher obstinément quelle a été, il y a cent ans, la pensée des auteurs du Code Civil en rédigeant tel ou tel article ; il doit se demander ce qu’elle serait si le même article était aujourd Rui rédigé par eux ; qu’en présence de tous les changements qui, depuis ‘un siècle, se sont opérés dans les idées, dans les mœurs, dans les institutions, dans Pétat économique et social de la France, la justice et la raison commandent d'adapter libéralement, humaïnement le texte de la loi aux réalités et aux exigences de la vie moderne ».

On le voit, c’est à un travail véritablement constructif, sous les apparences de l'interprétation, que le Président. de la Cour Suprême conviait les magistrats. Et si l’on juge trop révolutionnaire, cette conception, on n’oubliera pas que, cent ans à l’avance, un des principaux rédacteurs du Code l'avaient justifiée en disant : « Pour que les affaires de la Société puissent marcher, il faut... que le juge ait le droit d'interpréter les lois et d'y suppléer. Un juge est associé à l'esprit de la législation » (2).

Ce travail constructif sous couleur d'interprétation va généralement de pair avec une autre tâche qui incombe au juge, et qui est voisine de la première. Nous avons vu, en effet, que toute législation, aussi minutieuse soit-elle (et même, dans une certaine mesure, à raison de sa minutie) présente des lacunes ; il y a des cas où le juge se trouve sans loi à appliquer. C’est pourtant son devoir de juger (art. 4 C. Civ.), et dans ces conditions, il aura à énoncer une règle qui parfois se borne à un point de détail, mais qui peut aussi avoir l'envergure d’une théorie juridique pleine de conséquences. Tel est l'arrêt célèbre de Cassation du 15 juin 1892 (S. 1896. 1.2881, note Labbé) par lequel le principe de l’enrichissement sans cause a

(2) PorraLts, cité par FENET, t. VI, p. 359-361.