DANS QUELLE MESURE LE CONSEIL D'ETAT EST-IL JUGE D’EQUITE ?

« Le Droit Administratif Français est à base de légalité ».

Cette formule, que nous empruntons au cours de M. le Doyen Delpech pose, dans sa brièveté, une direction de pensée et une limite ow une mesure à la pensée.

D'une part, en effet, elle constate que le fondement de notre Droit est de légalisme strict. Ce n’est pas, comme la Common Law, un ensemble plus ou moins sclérosé de pratiques anciennes qui lui sert d'infrastructure, c’est la Loi, et la Loi généralement envisagée au double point de

vue matériel ou formel qu’elle comporte.

La loi donc est la base ; les règles légales sont la fondation de ce monument juridique qu'est le Droit Administratif français ; mais elles ne sont que cela. C’est la jurisprudence qui, en définitive, se trouve être l'artisan de l'ouvrage.

Seulement il faut bien comprendre cette règle essentielle, quotidiennement illustrée par chaque arrêt du Conseil d'Etat : l'œuvre de notre Haut Tribunal Administratif a toujours cherché à s'appuyer sur des textes (1). Nous pouvons ici reprendre une hypothèse qui a été faile par un auteur à propos de la distinction entre Common Law et Equity ; cette hypothèse, pour aussi arbitraire qu’elle soit,

(1) Cette constatation est devenue pour certains une sorte de reproche. En tout cas, M. Joseph Barthélemy constate que «le Conseil d'Etat a été heureux de pouvoir fonder sur la loi des 7-14 octobre 1790 sa jurisprudence du recours pour excès de pouvoir qui avait cependant une base suffisante dans l'esprit général de la législation de l’an VIII et dans la nature des choses » (Essai sur les droîts subjectifs des administrés, p. 189).

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aide bien à comprendre la nature des choses. Nous dirions que, si l’on effaçait toute la Jurisprudence de nos Tribu-

naux Administratifs, il resterait un Droit Administratif français. Ce Droit serait même plus cohérent, dans l’en-

semble, que ne le serait (pour poursuivre la comparaison)

un Droit Anglais amputé de son Equity. Il pourrait passer pour fragmentaire, on le taxerait avec raison d’arbitraire et d'insuffisance. Mais enfin il existerait (2). Tandis qu'on ne peut même pas concevoir l'existence d’un Droit Admi-

nistratif auquel sa base ‘légale viendrait subitemient à

manquer.

Les principes établis de la sorte ne dote toutefois pas nous cacher l’essentiel des faits. Ce serait trop peu que de dire de notre Droit Public qu’il a été marqué par . près d’un siècle et demi de Jurisprudence ; cela se pourrait dire aussi du Droit Civil ; il faut affirmer que, pratiquement, c’est la jurisprudence administrative qui a fait notre Droit, tel que nous le connaissons aujourd’hui. Ainsi notre constatation est celle-ci : la jurisprudence administrative n’a jamais cessé de s'appuyer sur des textes légaux ; mais elle n'a jamais cessé non plus de chercher à dépasser ces Lexles.

Dans quelle mesure le Droit Administratif français estil un Droit d'Equité, c'est ce que -seule une histoire du développement de la jurisprudence du Conseil d'Etat peut nous apprendre ; la matière est immense. Nous sommes assurés que, d'ici quelques décades, elle pourra tenter un juriste qui essayera de relier entre elles les «coupes» que Macarel, Vivien, Aucoc, Ducrocq, Laferrière et, plus près de. nous, le Doyen Hauriou et le Doyen Duez ont faites successivement dans notre ‘Droit Administratif, singulièremient en ce qui concerne la responsabilité de la puissance publique qui se trouve être, en définitive (nous aurons l’occasion de revenir sur ce point) le sommet et comme aussi le critère par excellence de cette police des libertés qu'est le Droit Public.

Pour nous, il ne peut s'agir ici que de dessiner les . grands traits de cette évolution. Nous essayerons d’en faire ressorlir les directives essentielles ; nous nous efforcerons de marquer dans quelle mesure le Conseil d'Etat est allé de l'avant, à quelle vitesse il a marché et à quels résultats originaux il a pu aboutir.

(2) Ce droit hypothétique ressemblerait de très près à celui que des nations voisines ont connu jusqu’à une période qui n’est pas tellement éloignée : tels par exemple les Droits Publics austro-allemands avant 1914.

Section I : Esquisse d’une histoire jurisprudentielle de la responsabilité de la puissance publique

Le point de départ de ce que nous appelons aujourd’hui le problème de la responsabilité de la puissance publique, c'est l’irresponsabilité absolue et à tous les égards, sous l'Ancien Régime. L’idée conservée encore à l'heure actuelle par le Droit Anglais dans la formule « The King can do not. wrong » jouait à plein. On considérait généralement que la vie et les biens de ses sujets étaient à la disposition. du Roi, qui s’en servait pour le bien suprême de l'Etat. Et l'Etat s’incarnait en la personne royale (3). IL est très significatif de constater que c’est seulement à partir de Henri IV, et par pure bienveillance: du souverain, que l’on songea à donner un asile aux officiers ou soldals blessés à la guerre (4). Le droit de propriété n’était pas davantage respecté. Certes une ordonnance de Philippe le Bel, en 1303, avait décidé : « possessores possessionum quas pro ecclesicis aut domibus ecclesiorum parocchialium de novo fundandis aut ampliandis infra villas, non ad superfluitatem, sed ad convenientem necessitatem aequiri contingit, ad eas demittendas pro justo pretio compelli debent » (5). C'était là un véritable embryon de législation sur les expropriations pour utilité publique, mais avec des restrictions aux possibilités d’expropriation ; c'était surtout affirmer la nécessité du payement des fonds requis. Louis XI restreignit au Roi, aux églises et aux villes le droit d'exercer ce que lon nommait «retrait d'utilité publique ». Mais le point essentiel était le prix : or, bien souvent les représentants du Roi ou des collectivités ne le payaient que très tardivement, incomplètement, et parfois pas du tout. Ce fut bien pire lorsque toutes ces questions furent du ressort des intendants royaux, qui avaient la haute main sur les travux publics. On peut dire que pendant toute la fin de l'Ancien Régime, le droit de propriété

(3) Cf. sur ce point LEMAIRE, Les Lois fondamentales de la monarchie française.

(4) La première reconnaissance légale du droit à pension se trouve seulement à l’article 86 de la Constitution de l’an VIII.

(5) Rapporté au Dictionnaire de Guxor, t. LV, p. 248 et sq.