NON

dépens mis à la charge de l'Administration compensent ent aux yeux du Conseil, le préjudice subi.

C’est le cas en deux hypothèses ; celle du préjudice purement moral, lorsque le Conseil d'Etat se refuse à fixer le pretium doloris ou lorsque l'atteinte aux droits de l’individu n’a eu aucune incidence pécuniaire : par exemple, un soldat est incorporé dans un groupe spécial à la suite de la délivrance par un greffier de Tribunal d’un extrait de casier judiciaire inexact (37). Un deuxième ordre d’hypothèses pour ces réparations symboliques est constitué par les préjudices matériels et certains, mais qui ne sont pas chifirables en argent (38).

5° Enfin, dans le cadre de la faute du service public, il y a des hypothèses où le dommage n’est pas réparé : soit . qu'à proprement parler le requérant ne puisse exciper d’une faute véritable de l'Administration ; soit que le préjudice ait été dû à des fonctions étatiques d’où toute réparation est exclue (comme la fonction législative) ; soit en dernier lieu que l’on considère le préjudice comme suffisamment excusé pour l'Administration par les nécessités auxquelles celle-ci devait faire face.

Laissons de côté le deuxième ordre d’'hypothèses : par le caractère général et impersonnel de ses dispositions, il est peu probable que la loi puisse créer un préjudice spécial ; si «elle le fait, c’est à elle de prévoir, le cas échéant, l'indemnité que l’on accordera à ceux qui subissent, de son fait, un préjudice : c’est ce qu'affirme le célèbre arrêt Duchatellier (39), repris par Parrêt Ferrier (40) ; ; c'est ce que dit aussi l'arrêt Cohen et consorts (41) à propos, celte fois, d’un décret impérial. On sait pourtant que cette jurisprudence ancienne, consacrée jusqu'à ces dernières années (42) n’est plus absolument respectée. Dans un cas particulier, il est vrai, où la loi votée (loi du 29 juin pour la protection des produits laitiers) ne visait en fait qu'à interdire l’exploitation d'une seule entreprise, le Conseil d'Etat a accordé une indemnité; c’est le célèbre

(37) Poirey, 25 juin 1924, R. 594.

(38) Synd. gén. des vins de la Côte-d'Or, 24 juillet 1936, D. 37. III. 41 ; -R.D.P., 1938, p. 153. Voir aussi Van Outryve et Cie, 6 juillet 1934, D.H., 1934, p. 513, et Chambre syndicale des propriétaires loueurs d'autocars, 27 juin 1931, R. 1464.

(39) 11 janvier 1838, R. 15.

(40) 6 août 1852, R. 353.

(41) 26 février 1857, R. 167.

(42) Société Premier et Henry, 29 Er 1921, R. 424 ; — Fleury et Hanguet, 13 juillet 1923, R. 516, etc.

DGA

arrêt La Fleurette rendu sur les conclusions CARS du commissaire du gouvernement Roujon.

« Rien — dit le texte de l'arrêt — ne permet de penser que le législateur ait entendu faire supporter à l’intéressé une charge qui ne lui incombe pas normalement ; cette Charge créée dans un intérêt général doit être supportée par la collectivité ». Et cette dernière phrase nous introduit au cœur même d’un problème nouveau.

Longtemps en effet on a considéré que toute la question de la responsabilité de l'Etat était basée sur la notion de faute de l'Administration. C’est parce qu’il y avait une faute à la base du dommage que ce dommage était réparé ; c’est dans la mesure de cette faute que lon accordait réparalion. Or cé système de la faute impliquait plusieurs catégories de cas d’irresponsabilité pour lEtat : d’abord la force majeure, et même le Cas fortuit, qui étaient exonératoires (43). Ensuite et surtout l’ensemble des cas que l'on peut désigner, au sens large, par la dénomination de « légitime : défense de lEtat », où les dommages causés par l'Etat s'expliquent par des circonstances particulièrement impérieuses (guerre civile ou étrangère; relations internationales, ietc.).

Or, si on prend pour base de la responsabilité non plus la faute Sr de l'Administration, mais le dommage subi par le particulier, on n2 conçoit plus sur quelles raisons Aou r les exceptions à la responsabilité de l'Etat que nous venons de signaler. Dès lors tout préjudice, pourvu qu'il soit anormal, pourvu qu ‘il rompe l'égalité des charges publiques, sera réparé; C’est ce que, entre autres juristes, réclame le Professeur Jèze. C’est dans ce but que l’on a érigé la théorie dite du risque. L’Equité exige, dit-on (et l’on voit pourquoi, d’un accord unanime, la jurisprudence basée sur le risque administratif a reçu le nom de jurisprudence d'équilé) que tout dommage, du moment qu’il est anormal, soit réparé. Il est injuste qu’un particulier puisse se voir refuser une indemnité sous prétexte que le préjudice exceptionnel (c’est-à-dire en dehors des charges légales et communes) qu'il a subi n’est pas la conséquence d’une faute de l'Administration ou de ses agents.

Le Conseil d'Etat a rendu quelques arrêts qui ont été interprélés en ce sens. Leur étude doit occuper toute la seconde partie de cet ouvrage. Une fraction importante

(48) Voir Ambrosini, 10 mai 1912, S. 1912. III. 61, n. Hauriou.

Ce A ET RU

de la doctrine exige de notre Haut Tribunal Administratif qu'il systématise cette attitude. Et les auteurs les: plus représentatifs de cette théorie du risque estiment qu'il faut trouver là le développemenñt inéluctab'e de l’évolution accomplie par le Conseil d'Etat en un siècle, dans le sens de la responsabilité de l'Etat. ;

Pour eux, outre qu’il concorde avec les nécessités juridiques et sociales actuelles, le risque achève et accomplit l’œuvre historique de notre Tribunal; celui-ci ne peut s’y soustraire ; il est comme prisonnier ‘des principes qu'il a lui-même posés. Toute son évolution exige de lui qu’il sanctionne la théorie nouvelle.

La théorie du risque présente-t-elle pour le Conseil d'Etat ce caractère de nécessité interne ? Il nous semble qu'avant d'apprécier dans les faits les arrêts du Conseil : qui ont consacré l’idée de risque, nous pouvons légitimement nous demander s’il est vrai que le risque, dernière . étape de la responsabilité de la puissance publique, soit une conséquence nécessaire de la jurisprudence du Conseil. d'Etat.

Section II : Le sens de l’'Equité du Conseil d'Etat

Cette ultime tendance de la jurisprudence du Conseil d'Etat gui, dans ses derniers prolongèments, commie nous aurons longuement l'occasion de le voir, ne tendrait à rien de moins qu'à énerver l'action gouvernementale et son initiative indépendante, peut-elie être considérée comme suffisamment expliquée par ce mot d'Equité que, d'un accord unanime, partisans et détracteurs lui ont mis en . étiquette ? (1) Estelle dans la ligne générale de cette évolution du contentieux de pleine juridiction dont nous avons essayé de restituer les étapes capitales ?

C’est ainsi qu'il faut s’entendre sur le sens que l’on prête à cs termes « Equité du Conseil d'Etat ». Sans doute ce sont des principes généraux d'Equité qui, de l’aveu unanime, fondent la responsabilité de la puissance

(1) Cf. note Hauriou, sous Couitéas, S.1923, III. 47 et sq. in fine, DESSENS, Essai sur la notion d'équité, p. 174.

publique à défaut des articles 1382 et 1384 du Code Civil réputés inapplicables en) Droit Public. Et le but de notre précédente Section a été de montrer précisément comment, parti du principe de lirresponsabilité absolue de l'Etat, le Conseil d'Etat était arrivé à un Système souple et. cohérent, salisfaisant aux nécessités de la plus humaine justice. En fait, de ce point de vue, toute l’œuvre de’notre Haut Tribunal peut se résumer en deux directions, d’ailleurs étroitement liées l’une à l’autre ‘ d’une part, à l’origine, notre Droit Public se trouve constitué par des règles d'un strict légalisme, dans lesquelles le Conseil d'Etat pouvait se laisser enserrer ; au contraire il n'a pas cessé de réagir là-contre, d’assouplir les formules, d’humaniser, en quelque sorte, le Droit. D’autre part on pourrait définir, à certains points de vue, l’œuvre jurisprudentielle du Conseil d'Etat comme un perpétuel grignotage de la prérogative de l'Administration, à l'effet de faire passer celleci d'un étal presque tyrannique, dun état d’arbitraire, à ce que l’on pourrait véritablement appeler, après les juristes allemands, un « état de droit » (Rechistaat) . (

De ces deux directions concurrentes, on retrouverait aisément des exemples dans le contentieux de l'annulation. Assouplissement des règles légales ? C’est par exemple celui qui à consisté à apprécier de plus en plus restrictivement la fin de non-recevoir lirée du recours parallèle (2). Assujettissement de l'Administration, surtout, c’est la longue et si féconde évolution qui a fait du contentieux de l’annulation, dont le caractère primitif était d’être une action exceptionnelle, un contrôle à très large rayon d’action (3) ; ceci par lPextension donnée au quatrième cas d'ouverture, d’abord violation de la loi ef des droits acquis, puis violation de la loi ou des droits acquis, ce qui a permis de sanctionrer la violation de tout principe juridique, de toute règle de droit découverte par le juge.

Mais cette double face de l’œuvre du Conseil d'Etat se reconnaît essentiel'ement dans le contentieux de pleine juridiction. Là preñd toute son efficacité, parce qu’elle est assortie de mesures d'indemnité, la souplesse dans l'interprétation de a règle juridique. Règle du contrat, d’une part : la catégorie de l’imprévision a été créée par le Conseil d'Etat pour les travaux publics, bien avant que la question ne se pose devant les Tribunaux civils. Le Tribunal Administratif n'a pas hésité à opérer révision

(2) ALIBERT, 0p. cût., p. 159 et sq.

(3) Eod. op., p. 259.

des clauses contenues dans les cahiers des charges lorsque la nature du terrain ou les circonstances de travail dépassaient considérablement les prévisions qui avaient motivé les prix accordés par l'Administration à l'entrepreneur (4) ; et cela, en certains cas, bien que les prix déterminés par mètre cube de terrassement aient été fixés d’un commun accord par les parties « quelle que soit la nature du terrain » (arrêt Oliva).

Cetle jurisprudence ancienne et persistante explique le célèbre arrêt Gaz de Bordeaux (5) et les nombreuses décisions qui l'ont suivi (6) : le Conseil d'Etat a estimé qu’étant donné la hausse du prix du charbon pendant la guerre, Jes Compagnies d'éclairage au gaz avaient le droit soit de faire réviser leurs marchés avec les villes pour élever le prix de distribution, soit de demander aux villes une indemnité compensatrice. Que le Conseil d'Etat se soit ‘inspiré en la circonstance, comme l’a bien vu le Doyen Hauriou (7) de la nécessité de faire marcher un service public, c’est certain. Mais le résultat est là, résultat d'équité au premier chef (8) et dont le mérite ressort davantage si l’on songe que la Cour de Cassation, prisonnière de ses textes et de ses principes, s’est trouvée devant une impasse lorsqu'il lui fallut résoudre le même problème (9) et qu’il fut besoin d’une loi pour consacrer la théorie de l’imprévision en matière de marchés à livrer (10). Cette volonté qu'a eue le Conseil d'Etat de faire respecter « l'équilibre total du contrat » en tenant compte de «toutes les circonstances de l'affaire », plutôt que de s’en tenir rigidement à la loi du contrat, participe, sans aucun doute, de l’œuvre d’assouplissement dont nous avons vu qu’elle est un des aspects essentiels de l'Equité.

De même le Conseil d'Etat à jugé qu'un particulier m'était pas tenu de subir sans indemnité le voisinage de fouilles et de constructions dépassant par leur nature et par leur importance le caractère habituel des travaux

(4) Oliva, 23 janvier 1862, R. 63 ; — Lann, 10 juillet 1874, R. 663 ; — Ministre de l'Intérieur, 12 février 1875, R. 124.

(5) 24 mars 1916, S. 1916. III. 17, n. Hauriou.

(6) Gaz de Nice, 27 juin 1919 ; — Gaz de Melun, 12 décembre 1919, R. 904; — Gaz de Montreuil-sous-Bois, 17 janvier 1920, R. 39 ; — Cie d'éclairage du gaz de Castelnaudary, 18 février 1921, R. 190 ; — Société suburbaine du gaz et de l'électricité, 30 décembre 1921, R. 1127 ; etc.

(7) Note précitée.

(8) BerrHÉLEMmy, Traité élémentaire de droit administratif, 19380, p. 717. - (9) Voir par exemple : Req., 25 janvier 1922, D. 22. I. 71; — Civ. 16 mai 1922, D. 22, I, 130.

(10) Loi Faillot, 21 janvier 1918.

qu’on est amené à faire sur une propriété ; par là il récuse l'application pure et simple de l'article 552 du Code Civil et il y substitue, ici encore, un principe général d'équité (11) .

Interprétation souple encore, des textes de loi, lorsque le Conseil d'Etat fait réparer comme dommages résultant des travaux publics ceux qui sont la conséquence de l'absence où de l'inexéculion de ces travaux.

Quant à la Jurisprudence qui, en de nombreux points, a imposé à l’Administration des règles précises, protectrices des intérêts pécuniaires des particuliers, nous nous contenterons d'en donner deux exemples : d’une part le dépistage dans les procédés de l'Administration de ce que lon peut appeler, d’une dénomination qui a connu une heureuse fortune en Droit Privé : l'abus de droit (12), soit que l'Administration se serve de ses pouvoirs de police dans un intérêt fiscal (13), soit que dans un dessein de protection hiérarchique elle se hâte de profiter de son « privilège du préalable » qui est le propre des décisions exécutoires de l'Administration (14).

D’autre part, avant toute intervention législative, le Conseil d'Etat, par un ensemble de décisions cohérentes et nuancées,. a créé au profit des fonctionnaires, un véritable « statut », très éloigné de Parbitraire qui présidait, il n’y a pas encore si longtemps, aux nominations et révocations. Où est le temps où le Doyen Hauriou reconnaissait que la révocation, étant un acte de puissance publique, ne pouvait donner naissance à indemnité (15). Nous ne pouvons que signaler en passant cette matière prodigieusement importante et riche d’heureuses initiatives jurisprudentielles. Qu'il nous soil permis simplement de citer cette phrase d’un des auteurs qui ont étudié le plus à fond un des aspects de la question que nous ne pouvons qu’effleurer : « À l'heure actuelle l'Administration apparaît essentiellement comme une entreprise collective chargée de subvenir aux besoins généraux de la nation et de gérer des services publics dans le cadre d'une stricte légdlité »

(11) Voir à ce sujet sieur et Le Chamboredon, 11 mai 1883, R. 480, avec les conclusions très détaillées et d’une importance doctrinale considérable de M. Le Vavasseur de Précourt. ï

(12) Voir la note du Doyen Hauriou au S. 1905. III. 17.

(13) Laumonnier-Carriol, 26 novembre 1875, S. 77. IIL. 311 ; — Confl.

5 mai 1877, S. 78. III. 93.

(14) Olivier Zimmermann, 27 février 1908, S. 1905. III. 17, avec la note Hauriou précitée,

(15) Note Hauriou sous C.E., Cadot, S. 1897. III. 17.

(16). Or ce sera précisément l'honneur du Conseil d'Etat d’avoir créé et imposé à, l'Administration, jusque dans les dispositions de son service intérieur, ce « cadre de stricte légalité ».

Aïnsi, lorsque nous nous reportons à la définition que nous avons Cru pouvoir donner de la notion jurispruden- . tielle d'Equité, nous nous apercevons que l’œuvre du Conseil d'Etat rentre parfaitement dans cette catégorie en ce qu’elle a substitué, dans le cadre d’une jurisprudence émanant d’une juridiction authentiquemient souveraine (17), pour la protection des administrés, un système souple et évolutif à un corps de lois et de coutumes bureaucratiques rigides et arbitraires ; elle a réalisé de ce fait une véritable « justice distributive ».

Et d’ailleurs les avis semblent unanimes sur ce point : ils s'appuient sur des faits particulièrement précis. Non point seulement sur des considérants comme ceux de l'arrêt Fritsch (18) où le Tribunal des Conflits montre très netlement qu'il accède au moins au premier stade de l'équité en décidant « par appréciation des circonstances » qu'il n'y a pas lieu d'appliquer la loi du 10 juillet 1791, et donc qu’il ne faut pas accorder d’indemnité au requérant. Quatre ans plus tard auprès du même Tribunal, un Commissaire du Gouvernement qui a laissé un grand nom dans le Droit Administratif français, Laferrière, proposant, dans l'affaire Laumonnier-Carriol, le renvoi au Conseil d'Etat, faisait remarquer que le recours pour excès de pouvoir ne s'était développé que « grâce à la jurisprudence progressive et prétorienne >» du Conseil d'Etat, et que cette jurisprudence avait « progressé par équité pour les citoyens » (19). Et le Gommissaire du Gouvernement Romieu, proposant, pour la première fois, au Conseil d'Etat de consacrer la théorie du risque industriel, mettait en lumière le fait que cette solution, non seulement découlait « des principes généraux de notre Droit ». mais encore qu’elle se trouvait conforme «aux règles de l'équité et de l'humanité » (20).

Equité encore, au sens juridique du terme, lorsque dans

(16) Jean SPacu, Les suites de l'annulation d’une nomination, promotion, révocation. Introduction. C’est nous qui soulignons.

(17) DaREsTE employait l’expression de «Cour souveraine» (op. cit, p. 178).

(18) Conflits, Fritsch, 28 juin 1873.

(19) Conflits, Laumonnier-Carriol, précité, R. 437.

(20) Cüraes, 21 juin 1895, R. 509.

l'affaire Compagnie des chargeurs réunis (21) le Conseil d'Etat, ayant à sanctionner des retards considérables — dûs à la faute de l'Etat — dans le déchargement des paquebots de la Compagnie qui transportaïient à Kotonou des

quantilés importantes de matériel et d’approvisionnements

pour l'expédition du Dahomey, alloue une indemnité à la Compagnie requérante en rejetant une objection tirée de ce qu'aucune disposition du cahier des charges n'impartissait le délai à l'Administration pour prendre livraison. Aussi bien, dans ses conclusions sous larrêt Le Berre déjà cité (22), le Commissaire du Gouvernement Teissier, essayant de faire le point à propos de l’importante question de la responsabilité de la puissance publique, constatait, en une formule singulièrement heureuse, que la solution donnée par le Conseil d'Etat « a varié avec le temps, sans qu'on puisse affirmer que votre jurisprudence, qui sur ce point comme sur tous les autres a sans cesse - évolué dans le sens de l'Equité, ait acquis sa formule complète et définitive ». Refaisant l’historique de cette évolution, le Commissaire du Gouvernement en montrait le moteur dans les « idées de justice qui, de tout temps, ont animé le Conseil d'Etat » et il critiquait « au nom de la plus élémentaire équité » la solution qu'aurait entraînée, dans l'espèce, l'application des observations du Ministre de la Guerre. C’est la même idée que l’on retrouve d’ailleurs à plusieurs reprises dans le très important ouvrage que M. Teissier consacra, quelques années plus tard, à la Responsabilité de la Puissance Publique.

Enfin M. Appleton écrit dans son Traité du Contentieux

administratif (p. 13) : « En l’absence de textes, le Conseil.

d'Etat s’est inspiré des besoins sociaux et de l'équité ; il a fait œuvre prétorienne au premier chef. Quand la loi ne $’est pas prononcée, la juridiction administrative crée le droit ; elle le crée aussi parce que faisant partie de Administration, elle exerce virtuellement, dans les choses qui intéressent l'Etat, une sorte de pouvoir réglementaire

emprunté à celui du Chef de l'Etat ».

Et pourtant, si imposant que puisse paraître cet ensemble concordant de faits et d'idées, on ne saurait dire que les auleurs en produisent tous la même. interprétation. Deux représentants éminents de la doctrine ont dénié au Conseil d'Etat ce nom de juridiction d'Equité ; deux auteurs ont

(21) C.E., 16 décembre 1898.

(22) Le Berre, 29 mai 1903, R. 414.

nié, l’un que le Haut Tribunal Administratif ait des « pouvoirs prétoriens », l’autre que ces pouvoirs puissent excuser ou expliquer lélaboration de n'importe quelle jurisprudence. Et ce qu'il y a de plus curieux, de plus important, c’est que ces deux attitudes parallèles reposent sur des motifs contradictoires.

D'une part, en effet, M. Joseph- PAR à la fin de son remarquable Essai d’une théorie des droits subjectifjs des administrés, affirme catégoriquement qu'on net Saurait dire que le Conseil d'Etat a des pouvoirs prétoriens (23) : « Le Conseil d'Etat ne peut aujourd'hui non pas même poser des règles contraires à la loi, mais seulement y déroger (jus corrigendi juris civilis). Il n’a pas davantage le jus addendi, le Droit d'imposer à l’Administration des obligations qui ne sont pas légales et de concéder aux particuliers les droits subjectifs “correspondants ». Certes le Conseil d'Etat a fait faire de considérables progrès au Droit Administratif, « mais remarquons que le progrès par la Jurisprudence n’a rien de préforien puisqu'il se fait formellement par voie de sup pléance ou d’inter:prétation.. Le Conseil d'Etat est juge, ses pouvoirs sont ceux d’un juge ; ils n’ont rien de prétorien ».

Qu'on ne croie pas d’ailleurs, poursuit notre auteur — el cest ici que son analyse devient extrêmement intéressante — qu’en réduisant le Conseil d'Etat gomme juridiction à son rôle normal de juge, on empêche le progrès : car « s’il y à pouvoir prétorien pour étendre il doit y avoir pouvoir prélorien pour restreindre les droits des administrés ; pour le juge, au contraire, le progrès est strictement obligatoire » (24).

Or de son côté le Doyen Hauriou constate : « On a souvent loué le Conseil d'Etat d’être une juridiction d'Equité, compliment dangereux parce qu'il provoque immédiatement la riposte. bien connue : Dieu nous garde de l'Equité des Parlements. Il serait à la fois plus exact et plus prudent de le louer d’être une juridiction sociale, c’est-à-dire d'orienter sa jurisprudence vers une justice élargie, toute pénétrée d'intérêt public (25).

(23) « Pouvoirs prétoriens », peut, sans trahison, être assimilé à « juridiction d’équité». M. J. Barthélemy s’appuie, en effet, sur le sens historique du terme. Il fonde d’ailleurs son argumentation sur le fait que le Conseil d’État n’est pas en mesure de concéder des droits subjectifs aux administrés, ce qui serait. évidemment, la fin suprême d’une Equité au sens large du terme.

- (24) Joseph BARTHÉLEMY, 0p. cit., p. 195. C’est nous qui soulignons.

(25) Note Hauriou sous Gaz de Bordeaux, 24 mai 1916, S. 1916. III. 17.

D Lao PER

Ainsi deux auteurs sont d'accord pour refuser au Conseil d'Etat des pouvoirs exceptionnels d'appréciation et de décision. Et si l’un se refuse à cette conceplion large du rôle du juge parce qu'il craint de celui-ci trop de largesse envers les requérants, l’autre à la même attitude parce qu'il craint trop de faiblesse envers l'Administration.

C'est qu’en effet le Conseil d'Etat n’est pas un. juge comme les autres; ordinairement, on se trouve devant deux plaideurs sur le même plan; ce fut le cas du préteur romain, des Cours d'Equity anglaises, et le plus souvent des juridictions de notre Ancien Droit. Maïs ici la situation est différente ; un des plaideurs est un particulier ; autre ‘est l'Administration ; et que l’on entende par ce mot une personne morale de Droit Public, ou bien, comme le veulent des juristes modernes, un simple patrimoine administratif (26), il n’en est pas moins vrai qu'un déséquilibre certain résulte pour le juge de cette confrontation.

Nous n'avons pas dessein d'aborder ici la question de savoir si l'Etat, en tant que personne morale, ayant visà-vis des individus qui le composent des devoirs spéciaux, a également à leur encontre des droits particuliers. Qu’ainsi la balance qui chercherait à peser avec les mêmes poids les obligations des particuliers et celles de l'Etat commettrait une véritable iniquité, sous les apparences de la plus stricte justice. Qu’enfin si une certaine sentimentalité est excusable ou parfois (pas toujours !) bienvenue dans les relations entre particuliers, ses conséquences sont trop graves pour qu’on la puisse admettre quand elle s'exerce au préjudice de l'Etat. La position de ces questions nous permet toulefois de marquer ceci : M. Joseph-Barthélemy n’a pas tort de craindre que le mot Equité, justement et largement compris, ne serve à couvrir en certaines occasions les agissements de l'Administration aussi bien qu'il permet d'en obtenir des indemnités : à une époque où les fondements de la responsabilité de la puissance publique élaient encore loin d'être mis à jour, l'Administration, se défendant d’encourir la responsabilité des dégâts commis par ses agents de leur propre initiative dans l'exécution des ordres qui leur étaient donnés, réclamait « le bénéfice d'une jurisprudence fondée sur l'équité et le bon sens » (27).

Voici l'Equité au service, cette fois, de l’irresponsabilité

(26) Cette théorie, dessinée par le Doyen Duguit, a été reprise notamment par le Professeur Jèze.

(27) Observation du ministre de l’intérieur sous Boule, 5 janvier 1855, R. 18.

de l'Etat ! Mais en fait de tout temps le Conseil d'Etat a reconnu que ses pouvoirs, si étendus soient-ils, ne pou- vaient lui permettre de juger contra legem, ni, comme le ‘dit M. J. Barthélemy, « d'imposer à l'Administration des obligations qui ne sont pas légales ».

IL y a un peu plus d’un siècle, à l’occasion d’un pourvoi contre une mesure de réorganisation de la Garde Nationale de Paris prise, en application d’un arrêté préfectoral, par, le conseil de recensement, le Conseil d'Etat dut reconnaître son incompétence. Juge de cassation pourtant, il se considérait sur ce point comme lié par l’appréciation des faits, réservée au jury de révision, juge d'appel. Le maître des requêtes faisant fonction de ministère public se bornait

à constater « que les faits de cette cause étaient très favorables aux requérants, que le Conseil devait regretter ne pouvoir en connaître et réformer une décision qui n’avait pas été rendue dans un sentiment de rigoureuse équité, mais qu'il y avait impossibilité de faire droit au recours »

Près de cent ans plus tard ce sera le même raisonnement que tiendra le Conseil d'Etat à propos de mesures de disci- \pline militaire. « Considérant qu’il mappartient pas au Conseil d'Etat d'apprécier l'opportunité et le degré de sévé- rité des mesures disciplinaires prises par le Ministre de la Guerre à l'égard des officiers placés sous son autorité...»

(29). IL est vrai, l'arrêt dont nous extrayons ce passage nous introduit dans la théorie des actes discrétionnaires dont nous aurons l’occasion de reparler longuement. Mais il a le mérite de nous montrer que l’Equité du Conseïl d'Etat n’est ni une notion touche-à-tout et brouillonne, ni. une direction de pensée s’exerçant en sens unique, et toujours contre les prérogatives de l'Administration. C’est ce que prenait grand soin de souligner le Commissaire du Gouvernement L'Hopital dans ses conclusions sur laffaire Gazette de France (30). « Le Conseil d'Etat nest pas le redresseur de tous les griefs ». Et le vrai sens de ce que lon nomme l’'Equité du Conseil d'Etat nous paraît avoir été clairement défini par le Commissaire du Gouvernement

(28) Bouttourenvdille et cons., 25 avril 1832, R. 225. Voir la note, dans

le même sens, ; (29) Sieur Becque, 13 mai 1921, R. 470.

(30) Gazette de France, 31 mai 1856, R. 560. Conclusions rapportées au Recueil de la même année, p. 1332.

Aucoc dans ses conclusions sous l'arrêt Ville de Marseille (31). « On dit souvent que le Conseil d'Etat délibérant au contentieux est une juridiction d'équité, constate-t-il. Nous acceptons cette appréciation sans aucune réserve, el ce n'est pas nous qui chercherons jamais à détourner le Conseil de la voie où il est si naturellement porté, par la situation qu’il occupe au sommet de la hiérarchie administrative, à côté du Chef de l'Etat. Mais si Le Conseil a . la sagesse de tempérer par l'équité l'application des disa de loi qui peuvent paraître rigoureuses, il ne s'ensuit pas qu'il doive ni qu'il puisse, SOUS prétexte d'équité, reconnaître des droits là où ni la loi, ni les contrats n’en fournissent la base ».

Point essentiel, que M. Aucoc étayait sur une compa- | raison avec les Cours d'Equity anglaises, et sur lequel. il fondait, dans l'espèce, Pavertissement suivant : « Vous n'êtes pas ici pour apprécier les réclamations fondées sur des intérêts lésés ; vous ne pouvez statuer que sur des droits qui auraient été violés ».

Limite importante et sage du contentieux de l’annulation ; limite que le Conseil d'Etat a peut-être eu tendance à dépasser un moment (par exemple dans sa jurisprudence sur l'intérêt suffisant pour attaquer une nomination), mais qui, croyons-nous, n'en subsiste pas moins comme une nécessaire figuration de ce qui est permis — et de ce qe reste interdit au Conseil d'Etat.

Et c’est pourquoi nous nous permettons de pénser quil n’y a rien d’'absolument nécessaire dans les décisions du Conseil d'Etat qui ont consacré l’idée de risque. Nous ne voulons pas dire par là que nous attaquons a priori Cette jurisprudence ; mais nous refusons d'y voir un prolongement inéluctable, une évolution inévitable du contentieux de pleine juridiction. Nous en abordons l’étude avec un esprit libre de tout préjugé; nous en apprécierons en toute impartialité les motifs et les conséquences. Nous ne croyons même pas que cette jurisprudence à base de risque et qui s’est appliquée successivement dans l’ordre

(831) 14 janvier 1865, R. 57.

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industriel, puis à l’intérieur de l’administration, puis pour la réparation des dommages de guerre, et enfin dans une matière assez voisine des actes de gouvernement — nous ne croyons pas qu'on soit forcé de porter sur elle, à l’occasion de chacune de ses manifestations, une appréciation toujours identique. C’est maintenant ce que nous allons essayer de voir.