LE POUVOIR DISCRETIONNAIRE DE L'ADMINISTRATION

Ce fut là, pendant très longtemps, une arme importante entre les mains de l'Administration active, une barrière opposée dans de très nombreux domaines au contrôle du Conseil d'Etat. Aujourd’hui le nombre des « actes discrétionnaires et de pure administration » a beaucoup diminué, et l’on a pu dire que leur catégorie « paraît avoir disparu de notre droit public » (1). |

En fait, si jadis le Conseil d'Etat reconnaissait ce caractère à une foule d'actes à la validité desquels la loi ne mettait pas de conditions spéciales ; s’il refusait toute recevabilité aux recours dirigés contre eux (ce qui cons: tituait à l'Administration une sphère très importante de liberté), il a opéré sur ces actes une double réduction : d’une part (et c’est là une évolution dont nous retrouverons d’intéressants parallèles) il ne refuse plus l’accès de son prétoire aux recours dirigés contre ces actes (2) ; il les examine au fond et vérifie si les actes ne sont effectivement pas soumis à des règles législatives ou réglemen-

(1) AuBErT, Le Contrôle de l'Administration, p. 83.

(2) La ligne de cette évolution est synthétisée par la formule du Conseil d'Etat, 14 janvier 1916, D. 1919. III. 32 : «Le Conseil d'Etat saisi par la voie du recours pour excès de pouvoir ne peut apprécier l’inopportunité de l’arrêté préfectoral suspendant un maire de ses fonctions et du décret le révoquant, mais il lui appartient d’une part de vérifier la matérialité des faits qui ont motivé ces mesures, et d’autre part, dans le cas où ces faits sont établis, de rechercher s’ils pouvaient légalement motiver l’application des sanctions prononcées». Voir surtout sur cette évolution Cie des tramways de l'Est. parisien, 11 avril 1913, S. 1914. III. 113, n.

Hauriou.

taires qui auraient été blé: D'autre part le Conseil d'Etat a considérablement diminué le nombre des actes discrétionnaires.

Toutefois la formule de M. Alibert présente quelque exagération. Il subsiste trois catégories d’actes discrétionnaires.

D'une part, les actes qui ne lèsent aucun intérêt légitime ; “une décision du ministre de la Guerre portant description de l’uniforme des adjoints du génie et les mettant dans un état d’infériorité vis-à-vis des officiers d'administration auxquels ils ont été assimilés par la loi du 16 mars 1882 n’est pas de nature à être déférée au Conseil d'Etat par la voie contentieuse (3) et appartient à la catégorie des actes discrétionnaires. Mais, on le sait; la notion d'intérêt légitime a subi une évolution très remarquable dans la jurisprudence du Conseil d'Etat, et s’est considérablement développée (4). La conséquence en a été que sur ce point la notion d'actes discrétionnaires a considérablement diminué d’ importance. '

Il en est de même pour la seconde catégorie, comprenant les actes qui ne sont soumis à aucune condition de forme ni de fond, c’est-à-dire, en fait, les mesures purement gracieuses. Cette catégorie était jadis très importante, et par le nombre des actes qu’elle comportait, et par leur importance. Ces actes allaient en effet des refus de permissions de voirie (5) aux arrêtés d'expulsion (6) (et par là tou- Chaïent aux actes de gouvernement proprement dits). Toutefois, dès 1902, dans cette matière le Conseil d'Etat, admettant la recevabilité: des pourvois contre certains de ces actes discrétionnaires, admettait par là qu'ils puissent être censurés par le motif du détournement du pouvoir (7) qui devenait ainsi une limite du pouvoir discrétionnaire de l'Administration. ‘

Toutefois il reste, aujourd’hui encore, Us résidus impor- {anis de cette catégorie ; tel est d’abord, aux termes d’une jurisprudence du Conseil d'Etat vieille d’un siècle, le refus

(8) Sévigny, 13 novembre 1885, R. 829. Décision semblable, même jour, Datard. ;

(4) Voir sur ce point, les progrès marqués par les décisions Casanova, 29 mars 1901, S. 1901. II. 73, n: Hauriou, et Camut, 16 avril 1906.

(5) Société mutuelle d'électricité de Neuilly, 27 mars 1903, R. 277.

(6) Ribes, 14 mars 1900, R. 290 ; — Rapi, 26 décembre 1902, R. 794.

(7) Grazietti, 31 janvier 1902, S. 1903. III. 113, n. Hauriou. A signaler ici la théorie dite de l’erreur de droit (ALIBERT, op, cit., p. 278), proche voisine de celle du détournement de pouvoir et qui a permis elle aussi d'importantes réductions du domaine des actes discrétionnaires.

par les autorités consulaires de délivrer un passeport ou d'en accorder la prorogation (8). Le sort que peut faire une autorité administrative à une demande de gratification renouvelable n’est pas davantage susceptible d’être déféré à la juridiction administrative (9) pas plus qu’une demande de remise à titre gracieux de la contribution extraordinaire sur les bénéfices de guerre (10). Il a été jugé de même à plusieurs reprises qu’étaient discrétionnaires les pouvoirs conférés par l’article 149 de la loi municipale aux préfets pour l'inscription d'office de certaines dépenses sur les budgets communaux : le refus par le Préfet d’user de cette faculté n’est pas susceptible d’être discuté devant le Conseil d'Etat (11).

La troisième catégorie des actes discrétionnaires est la plus importante ; elle a récemment subi la consécration d’une loi ; il s’agit des mesures d'ordre intérieur. On constate en effet qu’il convient de laisser à l'Administration une certaine latitude d'action dans lorganisation interne de ses services. Nous côtoyons ici la question fameuse des circulaires ministérielles (12). Les, mesures émanées de l'Administration pour sa réglementation propre s'imposent aux fonctionnaires, mais en revanche elles ne leur concèdent pas toujours des droits qu'ils puissent faire respecter devant le Conseil d'Etat ; elles n’en concèdent jamais aux particuliers, même quand ceux-ci semblent directement intéressés par. la matière des instructions ministérielles, et même lorsque c’est de leur inobservation (sur la police d’un champ de tir) que se plaint un individu (13). On peut ranger dans cette catégorie des mesures d'ordre intérieur la décision par laquelle le ministre de la Justice, saisi par un particulier d’une plainte contre tun notaire, a refusé d’enjoindre au Parquet d’intenter contre ce dernier une action disciplinaire (14). Ou bien une lettre du Gouverneur de la Banque de France annonçant son

(8), Leloutre, 22 avril 1921, S. 1923. III. 25, n. Hauriou; voir sur le même point l’arrêt Dureau, S. 1836. II. 543.

(9) Bernard, 27 juillet 1906, R. 618.

(10) Société L'Egalitaire, 6 février 1920, R. 135.

(11) 11 novembre 1928. Toutefois «il y a lieu en pareil cas pour le Conseil d'Etat de renvoyer le créancier de la commune devant le ministre de l'Intérieur pour y être statué par voie administrative sur la suite que comporte sa demande » : Daraux, 26 juin 1908, S. 1909. III. 129, n. Hauriou.

(12) Voir sur ce point la thèse Jean-Jacques CHEVALLIER, L’instruction de service et le recours pour excès de pouvoir.

(13) Cochet d'Hattecourt, 22 février 1918, S. 1921. IIT. 9.

(14) Vialteau, 10 frévrier 1922, D. 1923: III. 39.

* intention de refuser aux agents syndiqués l'accès aux grades supérieurs de l’administration de la Banque (15). Le domaine d'élection des mesures d'ordre intérieur se trouve d'ailleurs en matière militaire : le Conseil d'Etat respecte en effet les nécessités de la discipline et refuse tout recours soit contre certains actes de la vie courante : affectation à un régiment (16) ; refus d’octroyer une permission (17) ; ordre d'entrer à l'hôpital (18) — soit même contre des actes plus importants : « Il n'appartient pas au Conseil d'Etat d'apprécier l’opportunité et le degré de sévérité des mesures disciplinaires prises par le Ministre de la Guerre à légard dés officiers placés sous son autorité ; dès lors le requérant n’est pas fondé à réclamer une indemnité en réparation du préjudice qui lui aurait été causé par la décision » (19). Le Conseil est amené à faire ici une distinction extrêmement importante entre ce qui est proprement violation du statut des militaires et qui de ce fait serait soumis aux recours contentieux, et les mesures prises par l’autorité supérieure en application de la notion de hiérarchie et qui, elles, échappent aux recours. C’est ainsi que notre Tribunal a décidé que si l’article 106 du décret du 28 mai 1895 (portant règlement du service des armées en campagne) prévoit que, pour fournir des détachements, un tour de service est établi dans chaque corps de troupe, l’autorité supérieure est en droit d'apporter à cette règle générale les dérogalions que peut exiger lexécution des opérations militaires : ce décret ma pas créé, au profit des officiers pour | lesquels son application peut présenter intérêt, un droit susceptible d’être revendiqué par une action contentieuse (20).

Les droits de la discipline sont moins stricts dans l’Administration civile ; c’est ce qui explique qu’on y retrouve moins fréquemment ces mesures d'ordre intérieur. Il y en a pourtant des exemples, notamment dans les services de l’Instruction Publique (2D ; il a été décidé notamment que les pouvoirs d'appréciation qui appartenaient au

(15) Association amicale du personnel de la Banque de France, 17 juillet 1925, S. 1925. III. 33, n. Hauriou.

(16) Perret, 21 février 1897, R. 159.

(17) Voltine, 18 avril 1918, R. 908. Voir aussi Wouthenrisch, 10 janvier 1919, R. 15. |

(18) Dijard, 3 avril 1914, R. 441.

(19) Sieur Recope, 13 mai 1921, R. 470 ; — Giordana, 7 novembre 1924.

(20) Blot, 26 janvier 1912, S. 1918. III. 17, n. Hauriou critiquant l’irrecevabilité du pourvoi.

(21) 9 juillet 1901 ; — Lacroix, 8 juillet 1921, R. 696.

Ministre de l'Education Nationale, en vertu des textes organiques de l'enseignement public, pour la détermination des emplois auxquels il y a lieu, le cas échéant, de nommer les candidats titulaires d’une licence d'enseignement, vont pas de limite légale (22).

La reconnaissance légale de ces mesures d'ordre intérieur a été opérée par “la loi du 18 décembre 1940, qui a prévu que des règlements d'administration publique en viendraient régler le fonctionnement.

Les trois catégories d’actes que nous venons d'énumérer

n’épuisent pas la notion de « pouvoir discrétionnaire » de l'Administration (23). En effet si l’action de celle-ci est enserrée le plus souvent dans des règles précises SUsCeptibles de donner lieu au profit des administrés à des actions contentieuses, son abstentfion subit moins aisément le contrôle du Conseil. Remarquons-le d’abord : l’abstention est souvent difficilement saisissablé dans ses effets juridiques. Sans doute toute une série de progrès a amené le Conseil d'Etat, nous l’avons vu, à obliger l’Administration par exemple à délivrer certains actes, quand leur délivrance est un véritable droit pour les particuliers : permissions de voirie, déclarations d'utilité publique ou même renvois devant un conseil d'enquête.

Mais malgré tout il nous semble que le pouvoir discrétionnaire de l'Administration n’est pas près de disparaître complètement de nos catégories juridiques. En effet ce pouvoir discrétionnaire est en bien des cas la manifestation de la liberté d'appréciation de l'Administration dans un domaine où les faits exigent qu’elle reste maîtresse absolue de ses ‘actes : le choix de l'opportunité. Il y a ici une limite que, dans un esprit très prudent et très avisé, le Conseil d'Etat se dresse à lui-même ; les responsabilités de l'Administration active interdisent aux Tribunaux administratifs d'établir un réseau de contrôle trop serré ; et il est entendu que si le Conseil d'Etat surveille la fégalité, si, par un progrès tout à fait remarquable et fécond en heureuses conséquences, il s’est érigé en censeur de la moralité administrative, du moins il ne saurait penser se substituer aux agents de la puissance publique dans chaque détail de la vie administrative. C’est un des points, remarquons-le, par où se, manifeste l'indépendance de

(22) Dame Gratreau, 28 décembre 1938, R. 994. (23) Voir l’article du doyen Bonnarp, Le pouvoir discrétionnaire des autorités administratives et le recours pour eæcès de pouvoir, Revue du droit

public, 1923, p. 363.

l'Administration active vis-à-vis de l'Administration -juri dictionnelle : le juge de l'excès de pouvoir n’est pas Juge de l'opportunité (24).

(24) C’est cette appréciation de l’opportunité qui est au fond des arrêts Couitéas et Cartonneries Saint-Charles, longuement étudiés aux chapitres précédents. Et il convient de rapprocher la différence que nous venons de marquer entre l’action et l’abstention de l’Administration de l’attitude du Conseil d'Etat dans les arrêts précités et dans l’arrêt Loyeux.