LES ACTES DE GOUVERNEMENT

Aucun chapitre de notre Droit Administratif, plus que celui-ci, n’a donné lieu à de plus longues dissertations et à des discussions plus passionnées. Nous n'avons l’intention de retracer ici ni l'historique d’une jurisprudence qui a été fréquemment commentée, ni les points principaux sur lesquels portent les controverses de nos juristes. Qu'il nous suffise de rappeler tout simplement que l’article 26 de la loi du 24 mai 1872 a prévu le cas de certaines affaires « qui n’appartiendraient pas au contentieux administratif » et dont la connaissance pourrait être revendiquée par les ministres. S'il est vrai que ce texte ne fait que reprendre un texte parallèle — l’article 47 — de la loi du 3 mars 1849 qui peut-être dans la pensée de ceux qui l'ont voté n'avait pas la signification qu’on a voulu lui donner par la suite, il est non moins vrai que l’article 26 de la loi organique de 1872 consacrait une jurisprudence vieille de vingt ans, affirmée avec éclat en maintes circonstances : s'ils avaient voulu rompre avec une tradition bien établie, les auteurs de la loi, à coup sûr, n’auraient pas procédé par prétérition : ils auraient exprimé leur pensée. ,

Donc la catégorie des actes de gouvernement existe, en jurisprudence comme en doctrine ; et ceux-là même qui regrettent son existence sont bien obligés de la constater. Au reste leur nécessité pratique a été affirmée par Teissier qui, dans son remarquable traité sur la responsabilité de la puissance publique, distingue nettement Gouverner et Administrer : « Gouverner, dit-il, c’est exclusivement veiller au fonctionnement des pouvoirs publics dans les conditions prévues par la Constitution et assurer les rap-

ports de l'Etat avec les puissances étrangères. Administrer, c’est assurer l'application journalière des lois, veiller aux rapports des citoyens avec la puissance publique et des diverses administrations entre elles » (1) — distinction héritée d’ailleurs de Laferrière : « Administrer, c’est assurer l’application journalière des lois, veiller aux rapports des citoyens avec l'administration centrale ou locale et des diverses” administrations entre elles. Gouverner, c’est pourvoir aux besoins de la société politique toute entière, veiller à l'observation de la Constitution, au fonctionne-

ment des grands pouvoirs publics, aux rapports de l'Etat

avec les puissances étrangères, à la sécurité intérieure et extérieure » (2). <

Ainsi une hiérarchie est établie dans l’activité administrative : au niveau inférieur les actes quotidiens assurant la bonne marche des services publics; au niveau supérieur les actes exceptionnels requis par les nécessités extraordinaires qui peuvent mettre en péril la vie de la Société. Et de cette distinction peut aisément rendre compte le caractère double des ministres, qui sont à la fois chefs d’administralion et personnages politiques. Précisément les tenants de la théorie dès actes de gouvernement expliquent que si, pour les faits courants de la vie administrative, la responsabilité de l'Administration est engagée devant le Conseil d'Etat et les Conseils de Préfecture — en revanche, pour les actes de gouvernement, la responsabilité mise en cause est d'ordre politique. Responsabilité qui d’ailleurs, remarquons-le, était souvent illusoire notamment par suile de l'indifférence du Parlement en matière de politique extérieure (3), malière par excellence des actes de gouvernement. et de la pente naturelle qui poussait nos assemblées à nourrir de mauvaise politique, de politique électorale, des questions qui restaient d'ordre technique.

(1) Terssrer, Responsabilité, p. 41.

(2) LAFERRIÈRE, Traité de la juridiction administrative, IT, p. 32. Pour une réfutation, d’ailleurs peu claire, de cette notion, voir DuGUIT, Traité de droit constitutionnel, t. III, p. 685. Le Conseil d'Etat admet, au moins implicitement, cette distinction : cf. à’ ce sujet le premier considérant de l’arrêt Heyries, 28 juin 1918, S. 1922. III. 50, n. Hauriou. M. Joseph Barthélemy, de son côté, distingue lui aussi deux rôles dans l’action du gouvernement : il représente l'Etat à l’intérieur et à l’extérieur du pays, et il administre (Revue du droit public, 1907, p. 295 et sq). C’est à peu près la même distinction que celle de Teissier.

(3) Voir sur ce point le fameux rapport Pressensé sur le budget du ministère des Affaires Etrangères, J.O. 16 décembre 1903, Chambre, Doc. parl. annexe n° 1196, p. 1520 et sq.

Du moins il faut dire ceci : à la règle générale de la responsabilité administrative, qu’elle soit politique ou contentieuse, le régime démocratique lui-même apportait des exceptions à telle par exemple l'institution des « fonds secrels », si souvent vilipendée dans la presse, mais à tout prendre utile — injustifiable en pure théorie, mais accepiée comme une sorte de mal nécessaire.

Au reste l’idée même d'acte de gouvernement n’a ‘jamais été sérieusement contestée. IL est entendu que l'Etat peut « dans un intérêt supérieur » sacrifier les intérêts individuels. Mais ce sacrifice doit-il être supporté en définitive par la collectivité entière — ou bien la victime n’aurat-elle aucun recours ? C’est tout le problème.

Ce west du reste pas le seul. On sait que sous le Second Empire étaient considérés comme actes de gouvernement tous les actes accomplis dans un but politique : et nous avons relevé précédemment que cette «théorie du mobile» fut abandonnée au début de la Troisième République (4) ; on y substitua l’idée qu'il y avait des actes de gouvernement «par nature»; ce qui dès lors condamnait les auteurs, comme le dit M. Duez (5), à fournir une simple énumération, basée sur la jurisprudence du Conseil d'Etat. Ainsi, en dehors de tout critère théorique, c'est à notre Haut Tribunal Administratif qu'il appartient de dire si la responsabilité de l'Etat est où non engagée devant lui par certains actes. On voit ici toute l'importance d’arrêts qui peuvent, suivant l’inclination des juges, librement modifier la structure de cette construction juridique. Certains représentants de la doctrine ne se font pas faute d'inviter le Conseil d'Etat à profiter de cette situation pour réduire le plus possible la liste des actes de gouvernement et leur champ d'application. Peut-on dire que la Haute Assemblée se soit engagée dans cette voie ? C’est ce que seul peut nous apprendre un examen un peu détaillé de ces actes.

Citons d’abord, à raison de leur caractère exceptionnel, le droit de grâce, pouvoir souverain du Chef de l'Etat, contre l'exercice duquel le Conseil n’admet aucun recours (6) et d’autre part les arrêtés des gouverneurs de colonies modifiant la situation légale des territoires coloniaux (7).

(4) Cf. ci-dessus, deuxième partie, p. 126 et les références.

(5) Duez, op. cit., p. 224-225.

(6) De Condinguy, 16 mai 1890, R. 496, S. 1892. III. 106, préludant au célèbre arrêt Gugel, 30 juin 1898, S. 1895. III. 41, n. Hauriou.

(7) Il s’agissait, dans l’arrêt que nous connaissons sur ce point, de la transformation d’une portion de territoire de colonie en territoire de protectorat : Conseil général du Sénégal, 18 mars 1898, R. 233.

A part ces actes d’une nature tout à fait exceptionnelle, nous pouvons distinguer dans notre matière quatre catégories principales.

do Les rapports du pouvoir exécutif avec les Chambres pour leur élection (8), leur convocation, leur ajournement, leur dissolution, la clôture des sessions, d’une part — et d'autre part (matière beaucoup plus importante) pour tout ce qui touchle à la confection de la loi, tant en ce qui concerne son élaboration que sa promulgation. Ce point n'appartient pas à l’histoire, nous semble-t-il; il sera de demain comme il est d'hier et la notion d'actes de gouvernement s’appliquera de plein droit aux rapports du pouvoir exécutif avec les institutions prévues par la résolution de l’Assemblée Nationale. Remarquons qu'ici le raisonnement des partisans de la théorie des actes de gouvernement joue à plein et trouverait son entière efficacité ; par leur nature même les actes dont nous venons de parler sont pour la plupart soumis au contrôle immédiat du Parlement.

20 Les mesures de sûreté publique intérieure. Nous les classerons en trois groupes. D’abord les mesures de police sanitaire par lesquelles le gouvernement, en vertu de la loi des 3-9 mars 1822, défend les administrés contre les épidémies et contre les épizooties (d’après la loi du 21 juillet 1881) ; mais il convient de reconnaître que le caractère d'acte de gouvernement est très fortement contesté à ces actes. Dans des espèces qui lui ont été anciennement soumises (il n’y a pas de jurisprudence récente), le Conseil d'Etat au lieu d’écarter les requêtes de son prétoire les a examinées au fond (9). Cette catégorie est donc à rayer des actes de gouvernement.

En revanche, on range encore parmi ceux-ci le décret proclamant l'état de siège politique dans le cas très rare prévu par l'article 2 de la loi du 3 avril 1878 où les

(8) Ce n’est pas uniquement sur la question de l’élection des Chambres que portent nos arrêts : Prévost, 17 décembre 1888, R. 148, concl. Le Vavasseur de Précourt (refus de l’érection en commune distincte d’une section de commune), Jacquot, 13 novembre 1896, R. 709 (même cause). On trouve du moins deux arrêts très nets sur la question visée au texte: Maitre, 6 août 1912, R. 982 (à propos d’un décret de convocation du collège électoral sénatorial dans le territoire de Belfort), et dame Marguerite Durand, 26 janvier 1912, R. 108. Il n’est pas besoin de rappeler en outre que l’approbation des Chambres n’a pas la vertu de transformer un acte administratif en acte parlementaire,

(9) Guilbaud et Cie, 26 février 1863, R. 188 ; — Lafon, 16 mai 1884, R. 397. Voir dans ce sens TEISSIER, 0p. cit., n° 113, et DUEZ, op. cit., p. 228.

Chambres seraient absentes ; la solution très nette du Conseil d'Etat est que la qualité d'acte de gouvernement couvre le décret déclaratif, et lui seul ; les actes pris en application de ce décret tombent sous la censure contentieuse (10).

Enfin dans cette catégorie on range les actes de police pris contre des étrangers pendant une guerre. Pour leur

étude, nous préférons renvoyer au chapitre suivant qui

sera consacré aux « pouvoirs de guerre» reconnus par le Conseil d'Etat au gouvernement pendant la première guerre mondiale.

3° Certains faits de guerre : il convient ici de distinguer plusieurs questions. D'une part les dommages causés par des armées en campagne sur le territoire national à raison des opérations militaires ne donnaient en général pas lieu à indemnité avant les lois du 26 décembre 1914 et du 17 avril 1919 sur les dommages de guerre. Mais les requêtes étaient examinées au fond : bien significatif sur ce point est ce passage des conclusions du Commissaire du Gouvernement David qui dit, à propos d'une affaire appartenant au type courant de celles qui furent soumises au Conseil d'Etat après la guerre de 1870 (destructions ou occupations d'immeubles par les troupes françaises en présence de l'ennemi pour lui enlever des refuges ou des approvisionnements) : «Il appartient au juge de reconnaître à quel moment un siège va être imminent », c’està-dire qu'il appartient au juge de décider si les destructions peuvent être indemnisées par l'Etat. Cet examen au fond nous interdit de citer ces décisions (11) sous la rubrique des actes de gouvernement.

En revanche les opérations militaires conduites en territoire étranger ne pouvaient en aucune façon donner lieu à responsabilité de la puissance publique. Gette solution continue à être consacrée, malgré l’évolution générale vers

(10) C’est ce que reconnaît la fameuse décision des Conflits Pelletier 26 juillet 1873, R. 197 sup., p. 118, et Chéron, 5 juin 1874, R. 933 (concel. contraires David). Voir encore Lapasset, 28 novembre 1874, R. 933 ; — Mémorial des Vosges, 24 décembre 1875, R. 1061. Toute cette jurisprudence a été confirmée dans tous les arrêts du Conseil d'Etat pendant la guerre de 1914. Voir notamment les concl. Corneille sous les arrêts Delmotte et Senmartin, du 6 août 1915, R. 275.

(11) Conel. David sous Batteux, Benoît et consorts, 13 février 1874, R. 162. Voir aussi Bertin, 6 juin 1872, R. 858 ; — Confl. Frûitsch, 28 juin 1873, R. 1® sup., p. 115; — C.E., Pesty-Remond, 9 mai 1873, R. 408 ; — de Lamotte, 23 mai 1873, R. 455 ; — Pataille, 8 août 1873, R°2758;

la responsabilité en la matière marquée par la loi de 1919. Nous en étudierons au chapitre suivant les manifestalions exigées notamment par le déroulement des opérations marilimes pendant la guerre de 1914. Indiquons en outre que la règle a été la même en ce qui concerne les dommages subis par un Français à Odessa par suite de l'évacuation de la ville par les troupes françaises (12)

et ceux que l’armée du Rhin a fait subir à un Français

pendant l’occupalion de Dusseldorf (13).

40 Les actes relatifs aux relations extérieures : c’est le principal domaine de la théorie que nous sommes en train d'étudier, et, comme le dit le Doyen Duez, « le ministère des Affaires Etrangères est resté le paradis des actes de gouvernement » (14). Nous y distinguons trois séries de cas. En premier lieu tout ce qui touche aux traités, notamment leur négociation, leur ratification et l'interprétation (15) que l’on est amené à donner de leurs clauses ; une place à part doit être faite, dans cette première catégorie, aux actes accomplis en exécution des traités internationaux ; le Conseil d'Etat (au contraire de ce qui se passa pour l’état de siège) ne se ‘reconnaît aucun droit de contrôle sur ces actes (16), sauf une exception d’ailleurs récente : lorsque la France a obtenu d’un Etat étranger l’indemnisation de ses nalionaux pour un fait qui leur a été préjudiciable, on a toujours admis que, s'il n'y avait qu’une victime, le! Gouvernement français avait le devoir juridique, sanctionné par la censure du Conseil d'Etat, de lui verser l'indemnité reçue ; et lon admet depuis 1924 que s'il y à eu plusieurs victimes, la répartition entre elles de l'indemnité obtenue en leur nom par l'Etat français était susceptible de recours, contrairement à une ancienne jurisprudence (17) du Conseil d'Etat. Ces actes de répartition

(12) Panisse, 5 mars 1926, R. 245 ; — Pancrazzi, 27 RE 1929, R. 240.

(13) Rousset, 18 juillet 1934, R. 817.

(14) Duez, op. cit., p. 230.

(15) Application de l’article 8 de la loi constitutionnelle du 16 juillet 1875. Recours contre la conclusion d’un traité : voir notamment : Corso, 31 décembre 1861, R. 936 ; — Société belge des chemins de fer, 5 décembre 1884, R. 835 ; — Caraco, 5 février 1926, D. 1927. IIT. 1. Recours sur l’interprétation d’un traité : Duhamel, 26 octobre 1934, R. 966.

(16) Tramways de Changhaï, 27 janvier 1922, R. 87 ; — Foltzer, 22 décembre 1922, R. 992 ; — Reïllinger, 16 mars 1938, R.-299 ; — et surtout Houbron, 15 mai 1981, R. 531, où pourtant on proposait l’examen d’actes émanés du haut commissaire français en Syrie.

(17) Courson, 5 janvier 1847, R. 1 ; — Dubois, 10 avril 1867, R. 421 ; — Hüter, 22 juillet 1921, R. 727 ; — Strauss, 15 mai 1935, R. 548.

peuvent être criliqués par la voie contenlieuse, en vertu -de la théorie dite des « actes détachables » : « Les mesures à prendre par le Gouvernement français en vue de déterminer les ayants droit aux avantages ainsi stipulés par le traité sont absolument indépendants du traité lui-même» (18). Réduction importante, certes, des actes de gouvernement, mais qui laisse en dehors de son action quantité d'actes marquants. : -

À côté de ces sphères d'influence des traités, il y a une seconde catégorie d'actes diplomatiques qui est nettement différente : c’est tout ce qui touche à la police et à la protection des ressortissants français à l'étranger. Faisons immédiatement sa part ici à une évolution d'ailleurs récente : on sait que nos agents diplomatiques et consulaires sont pourvus d’atiributions extra-diplomatiques. Pour les actes se rattachant à ce côté subsidiaire de leurs fonctions, le Conseil d'Etat n’admet plus le caractère d'actes de gouvernement (19). En revanche, en ce qui concerne leur activité proprement diplomatique, les agents du Ministère des Affaires Etrangères n’ont à redouter aucun contrôle contentieux ; nous avons vu au chapitre précédent que le Conseil d'Etat ne censurait pas le refus ‘d’un passeport ou de sa prorogation ; de même un ressortissant français n’est pas admis à se plaindre de linsuffisance de la protection qui lui aurait été accordée en pays étranger (20) ni des mesures qu’aurait prises lautorité diplomatique française pour son rapatriement (21).

Enfin le Conseil refuse de juger les requêtes qui mettent en question des problèmes relatifs à la souveraineté internationale. Sans parler même des cas où la Haute. Assemblée se déclare incompétente pour apprécier un acte qui n'émane pas d’une autorité administrative française (22)

(18) Goldschmidt et Strauss, 27 juin 1924, R. 607 ; — Caraco, 5 février 1926, D. 1927. III. 1, n. Devaux ; — Albran et Cie, 11 juin 1937, D.H. 1937, 442. —

(19) I1 y à un antécédent à cette jurisprudence récente dans l’arrêt ville de Châteaubriant, 6 avril 1889, R. 483. L'arrêt de base est Confl., Roüzier, 25 mars 1911, S. 1911. III. 105, n. Hauriou ; — Davin, 23 juin 1928, R. 786 ; — Roques, 7 février 1930, R. 152. :

(20) Dupuy, 12 janvier 1874, R. 47 ; — Richard, 8 août 1888, R. 775 ; — Thube-Lourmand, 10 février 1893, R. 113; — Poujade, 23 décembre 1904, R. 873 ; — époux Olszenki, 12 mai 1911, S. 1913. IIL. 165 ; — Mominot, 11 février 1916, R. 79. Il y a toutefois un revirement au moins amorcé : Cauvenberghe, 1° août 1919, R. 710; — Lautier,/14 novembre 1923, R. 723.

(21) Sieur Bastide, 31 mai 1918, R. 525. Et) à

(22) Lausseque et Cot, 11 octobre 1929, R. 894. TI s'agissait des services publics syriens. Rapprocher, pour les protectorats, Millon, 23 février 1923, R. 194 et Tranchessec, 6 janvier 1926, R. 19.

chaque fois qu’il y a à fournir l'interprétation d’un traité, le Conseil d'Etat se récuse (23) : il y a lieu de distinguer ici très soigneusement l'application pure et simple d’un. traité, de son interprétation qui suppose la résolution: de problèmes de droit international : «Il n'appartient pas au Conseil d'Etat de connaître d’un litige portant sur le sens et la portée d’une convention diplomatique » (24).

Tel est le tableau d'ensemble que l’on peut dresser de cette importante matière de notre Droit Public. Sans doute, en beaucoup de ses catégories nous avons vu qu'il y avait une tendance générale du Conseil d'Etat à réduire le nombre et la portée des actes de gouvernement. Réduire sans doute ; anéantir, non. Depuis labandon, dans les premières années de la III République, de la théorie du mobile politique, la notion d'acte de gouvernement a pris une teinte nettement empirique et pragmatique. On aurait tort d'en. tirer argument pour en souhaiter ou en prévoir la totale disparition ; il nous semble que de ce fait, au contraire, cette, construction jurisprudentielle marque mieux son caractère de contrepoids nécessaire. Idée sur laquelle nous aurons à revenir.

Une remarque encore, qui vaut pour ce chapitre comme pour le chapitre précédent : ici et là, le Conseil d'Etat, en refusant l’accès de son prétoire, refuse à la fois le contentieux de la légalité et celui de l'indemnité. Lorsqu'il permet au contraire à certaines requêtes d'être introduites devant lui par une évolution dont nous avons vu des exemples, c’est indifféremment par l’un ou l’autre de ces recours. Car il convient de rappeler qu'en l’état présent de notre Droit Administratif, le contentieux de lannulation entraîne automatiquement un contentieux de l’indemnilé ; — que le contentieux de l'indemnité suppose presque toujours, acquis où implicite, un contentieux de la légalité violée.

(23) Mante frères et Borelli de Regis, 3 mars 1905, R. 227 ; — Humblot, 5 juillet 1907, R. 37; — Said Ali Ben Said Omar ,21 juillet 1921, R. 847 ; — Legros et Humblot, 21 juillet 1911, R. 849 ; — Dao-Mong-Lanh, 18 février 1921, R. 187 ; — Le Xuan-Lac, 14 mai 1924, R. 564 ; — Houbron, 15 mai 1931, R. 531 ; — Ravanondady et autres, 13 décembres 1935, R. 1189.

(24) In commune de Lanne, 21 janvier 1927, R. 80. Voir aussi Karl et Toto Samé, S. 1931. III. 135, avec les conclusions Ettori.