PRÉFACE

M: titres à préfacer la thèse de doctorat, hélas ! pos-

thume de Jacques-Marc Schnerb sont minimes. Je ne l’ai pas connu ; je ne suis pas intervenu dans l’élaboration de son travail. Simplement, les circonstances ayant fait que j'ai présidé le jury appelé à porter sur lui un jugement universitaire, la famille de Jacques-Marc Schnerb a bien voulu me demander d'introduire ce livre auprès du public, — devoir pieux que j'ai bien volontiers accepté.

Les trois membres du jury de la thèse ont été également frappés des qualités d'esprit vraiment rares qu’elle révélait chez le jeune homme qui l'avait écrite. Elles saisissent dès la première page : cette distinction et cette fermeté du style, personnel et vigoureux, et qui sont comme la forme ou le signe de la culture, de la réflexion, de la maturité ; ce goût de prendre les problèmes haut et large, d'étendre son enquête sans en sacrifier l’approfondissement ; cette finesse et ce scrupule dans l’analyse, comment n'inspireraient-ils pas une immédiate sympathie, que le destin de Jacques-Marc Schnerb nuance de douleur et charge de regrets ?

Jacques-Marc Schnerb ne s’est pas proposé simplement de rééditer, fût-ce en en creusant quelque peu le détail, l'exposé de cet ensemble d’arrêts dans lesquels le Conseil d'Etat a admis ou refusé d'admettre la responsabilité de l'Etat ou des collectivités publiques inférieures, en se fondant sur ce qu’il est convenu d'appeler l’idée de risque (quoique au fond il fût peut-être plus juste de dire, de façon négative, en raison des diversités de ces cas : sur un principe autre que la faute ou conduite contraire à une règle).

Ce qui l’a beaucoup plutôt préoccupé, c’est un problème théorique, le caractère de cette jurisprudence : faut-il, comme certains l’ont suggéré, y voir une « jurisprudence d'équité » ? Est-il vrai, en conséquence, de dire qu’en matière de responsabilité de la puissance publique (encore une expression malheureuse : ce sont les collectivités qui supportent la charge de la réparation, et non « la puissance publique ! »), le Conseil d'Etat se comporte en « juridiction d'équité » ?

3 SIVIT

Ce.problème, l’auteur n’a pas cru, et avec raison, pouvoir l’aborder utilemént sans avoir commencé par scruter à fond le sens exact de ces expressions. Et ceci l’a naturellement conduit d’une part à préciser la fonction de l'équité dans la création de l’ordre juridique, d’autre part, à reprendre l’analyse des plus remarquables applications du système de juridiction d'équité que présente l’histoire des droits. FA Très justement, il expose que l'équité joue deux rôles distincts, ou mieux que l’on fait appel à cette notion à propos de deux ordres de questions très différents : sur le plan de la législation, sur le plan de la juridiction.

D'abord, les organes d’édiction des règles générales, « le législateur » principalement, consacrent maintes dispositions parce qu'ils les estiment conformes à l’équité ; s’ils l’invoquent ici, c’est donc pour justifier des règles de droit ; le sentiment de l’équité apparaît sous cet angle comme un moteur réel ou allégué de la transformation des lois. |

Par contre, on dira qu'un tribunal a jugé en équité si, dans une espèce, il a rendu une certaine décision parce qu’il Pestimait conforme à la justice, eu égard à ses données particulières, alors que cependant l'observation des règles de droit positif eût imposé une solution différente. L’appel à l'équité doit ici servir à justifier une décision d’espèce contraire à une règle générale, car le sentiment de l’équité a conduit à déroger à la loi. On pourrait sans doute assimiler à ce cas celui où un juge statue, sans se référer à une règle, mais par une appréciation directe et intensive de la solution juste en Pespèce:

Ce sont ces deux fonctions que Jacques-Marc Schnerb a

voulu désigner respectivement en parlant d’ « équité législative ou légale » d’une part et d’ « équité jurisprudentielle ou juridictionnelle » d'autre part.

Mais il est permis de se demander si cette terminologie

n'est pas à l’origine de la principale réserve,que l’on peut

faire sur le fond des idées qu’il développe. ‘

Par le risque de confusion qu’elle comporte : ne suggèret-elle pas, en effet, naturellement, que la distinction reposerait sur le caractère de l’organe qui se réfère à l’équité, législateur — lato sensu — ou juge, ou tout au moins elle correspond à cette distinction des organes.

Or, l'idée ne serait pas juste.

Quand le Parlement français votait la loi de réintégration dans les cadres du colonel Picquart et du commandant Dreyfus

s’inspirait-il de l” « équité législative » ? Assurément non. L’équité jouait ici un rôle, non pas identique sans doute (parce que la dérogation émanait de l'organe législatif lui-même) mais fort semblable à celui de l « équité juridictiénnelle » : motiver une décision d'espèce contraire à la légalité.

- Mais les lois individuelles, dérogatoires à des lois générales, étant chose très ‘exceptionnelle, ce cas n’a qu’une faible im- . portance en comparaison du cas inverse.

L’'« équité législative » n'intervient pas seulement dans l'activité du législateur ; elle inspire aussi les tribunaux, elle détermine parfois l’activité juridictionnelle : chaque fois qu’en l'absence de disposition législative statuant expressément sur le genre du cas qui lui est soumis, le juge choisit librement, selon son sentiment de la justice, le précepte général d’où il déduira la décision du litige portée devant lui. Si ce précepte — bien que formellement et officiellement relégué dans le monde des motifs — acquiert, par sa consécration généralisée, valeur de règle de droit, la similitude apparaîtra très profonde entre ce maniement juridictionnel de l’équité et son maniement ordinaire par le législateur.

Si, par suite, l’on he maintient pas rigoureusement la définition fonctionnelle des lieux équités, on court le risque de considérer indistinctement comme ressortissant à la notion d’ « équité juridictionnelle » et à celle de « jurisprudence d’équité », d’une part les décisions rendues par les tribunaux en vertu d’un principe général qu’ils ont consacré de leur seule et propre autorité au nom de la justice, d’autre part les décisions rendues par eux en dérogation à une règle générale parce que leur a paru injuste dans l’espèce, contraire au sentiment de l'équité, la solution à laquelle son application eût conduit. De ce fait, une grande partie au moins du « droit juridictionnel » ou « jurisprudentiel » passerait sous la rubrique des décisions d'équité. Or, quels sont les tribunaux qui ne créent pas peu ou prou de droit juridictionnel ? Tous les tribunaux deviendraient aussi juridictions d'équité, seule ment à des degrés divers.

Tout ceci irait au détriment de la clarté et de la justesse des idées. Car il y a entre les deux hypothèses envisagées une différence considérable : créer ou consacrer librement les règles que l’on applique, et juger dans un cas déterminé contre les règles que l’on aurait dû en principe appliquer, ce sont deux façons d'agir qui n'ont, positivement, rien de commun.. Et c’est pourquoi il est manifeste que seule la première peut dégager « une jurisprudence », des règles de droit, alors

que la seconde, elle, ne donnera jamais le jour qu’à des décisions d'espèce, essentiellement individuelles et originales chacune, insusceptibles d'aucune généralisation.

De ces distinctions nécessaires, Jacques- -Marc Schnerb a eu initialement la conscience très nette, ses explications sur le cas du prêteur romain en font foi.

Mais peut-être les a-t-il par la suite laissé s’estomper quelque peu, ce qui enlèverait de leur valeur convaincante à certaines de ses conclusions sur « la jurisprudence administrative du risque ». |

Toutefois, cette réserve, ni celles, plus particulières que lon y pourrait joindre — il s’agit d’un premier travail, de jeunesse, et que la mort a empêché de remettre une dernière fois sur le métier — n’altèrent en rien l’image humaine qui, à son contact, se dégage, attachante et précieuse, et à laquelle doivent aller hommage et regrets.

Charles EISENMANN.

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