ENTER

Nous désirions exclusivement étudier la notion d'équité jurisprudentielle. Or il est pratiquement impossible d’opérer une discrimination entre les pouvoirs du préteur qui découlent plus ou moins directement de la jurisdictio et ceux qui participent de l’imperium pour, en se combinant, faire de ce magistrat un authentique créateur du Droit. Mais nous pouvons noter ceci, qui n'a jamais cessé d’être à la fois la justification et la raison du succès du Droit Honoraire ; cest que l'œuvre du préteur est toujours demeurée en liaison étroite avec des cas particuliers (3)- M. Monier fait très justement remarquer que «le préteur a un pouvoir différent de celui du législateur. Ce pouvoir, issu de l’imperium ne vient ni d’une délégation du pouvoir législatif des comices, ni d’une concession expresse du législateur et (le préteur) n'a pas qualité pour abroger directement la loi votée par les: Comices : il se borne à indiquer qu'il est d'avis. qu'il faut agir de telle ou felle manière, ou à déclarer qu’il accordera tel ou ‘tel moyen de procédure pour priver d’efficacité un acte juridique dont le Droit Civil admet la validité» (4).

Cette nuance, pour théorique qu’elle soit, n’en est pas moins des plus intéressantes. On ne saurait confondre - absolument le préteur et une source quelconque de Droit. En effet la loi, au point de vue matériel, se définit comme une mesure d'ordre général et impersonnel. Or, même: - lorsqu'il‘ introduisait à son entrée en charge des modifications à l’edictum perpetuum par le moyen de l’edictum novum, le plus souvent c'était en considération de cas précis, pour la solution desquels l’edictum vetus avait prouvé son insuffisance, que le préteur agissait. Et dans les edicta repentina, le caractère d'intuitus personae dont nous aurons l’occasion de voir qu'il est le fond même de la notion d'Equité telle que nous l’entendons — ce caractère apparaît à plein.

Le préteur romain est toujours resté très près des faits. Ce sont les faits qui ont sollicité son action de transformation du Droit : et la preuve en est que le préteur pérégrin, dont les pouvoirs sont les mêmes que ceux du préteur urbain, mais qui est chargé de l'application de règles à l'origine beaucoup plus fragmentaires que celles du Droit Civil, se verra comme contraint d'innover plus rapidement et plus complètement que son collègue. De cette

(3) Voir sur ce point D. VI, 1, 38 ; qui est caractéristique. (4) MoniER, 0p. cit., 1, p. 76 et la note.