L'objet de la vente peut être non-seulement une chose

mais aussi un droit. Les mêmes principes sont-ils applicables ici? S*il en était ainsi, toute personne qui ne possède point en réalité le droit dont elle a promis la cession, p. ex. une superficie, une emphjtéose, une succession, une créance, pourrait se retrancher derrière l'impossibilitédelaprestation» à cause de la non-existence de l'objet.

Dès lors le vendeur d'une chose qui lui appartient prétendument pourrait, avec tout autant de raison, faire de même, car sa prétendue ;?ropnV^^ n'existe pas non plus. La distinction de l'impossibilité subjective et de l'impossibilité objective prend ici une forme quelque peu différente. Il y a impossibilité objective lorsqu'un droit étant posé comme existant, son existence ou le cas échéant son transport est impossible in thesi, c.-à-d. non seulement quant à tel vendeur, mais pour tous. Dans ce cas, le contrat est nul, et partant il y a place pour notre action. Tels sont, du chef de l'impossibilité d'existence du droit : la vente de la succession d'un vivant, ou (d'après le droit romain primitif) d'un fils de famille, la vente de lots de loterie après le tirage, de droits banaux, de privilèges etc. dans un pays où ces derniers sont abolis. Tels sont aussi, du chef de l'impossibilité du trans-port: la vente d'une servitude prédiale existante ou de Yusus; seulement, dans les deux derniers cas, et dans le cas précédent, si l'acheteur était un régnicole et devait par conséquent connaître la loi, notre action serait exclue du chef d'erreur de droit de la part de l'acheteur.

Par contre, il en est autrement lorsque le droit que le vendeur s'attribue pouvait exister en soi, mais n'existait pas ou du moins n'existait pas dans son chef. Celui qui croit faussement avoir sur le sol d'autrui une superficies et qui la vend, doit prester Yinteresse (inexécution^ et il est dès lors indifiérent que la superficies existe ou non dans le chef d'un autre; la prestation en est, en soi, possible. Il est donc parfaitement logique aussi que le droit romain rende le vendeur responsable dans la vente d'une créance non-exis-

t)4 V. CULPA IN CONTRAHENDO.

tante (^^). Que la créance supposée existe en réalité dans la personne d'un autre — p. ex. le legs est fait à X, mais il y a deux personnes de ce nom qui le réclament toutes deux et dont l'une cède son droit alors que Tautre était le vrai légataire — ou que tel ne soit point le cas, cela ne peut faire ici aucune différence, du moment que l'on suppose qu'il ne pouvait réellement exister qu'une seule créance pareille. Aussi ne résulterait-il aucune obligation, p. ex. de la vente d'une créance provenant de jeux prohibés ou, dans les pays de droit français, de la vente de l'action alimentaire contre le père naturel. Au point de vue juridique, il est aussi impossible de concevoir ces créances que de concevoir la succession d'un vivant. Mais la circonstance que quelqu'un n'a point contre X une créance du chef de prêt, ne constitue pas plus une impossibilité dans sa personne que la circonstance qu*il n*a point de droits successifs sur la succession de X. Il pourrait les avoir et puisqu'il a assuré qu'il les avait, il doit en répondre. Au contraire, nul ne peut avoir la propriété d'une chose qui n'existe point.

Section III. — Incertitude de la volonté de contracter.

28. La volonté se manifeste au monde extérieur par une déclaration au moyen de paroles et d'actes. Mais l'expression de la volonté et la volonté même peuvent être divergentes, soit que la volonté ne soit pas sérieuse et qu'ainsi d'après Tintention de celui qui parle ou agit, Texpression ne doive point avoir une signification réelle, soit que la volonté existant, l'expression ne la couvre point.

Au regard de cette possibilité, le droit peut avoir deux attitudes différentes. Il peut, en effet, lui refuser toute

(^^) L. 5 de her. Tend. (18-4). C*est à tort que MommsenI. c. p. 135, perdant de vue la distinction établie ci-dessus, voit là une dérogation à ce qae les L. 7 et 8 ibid. décident pour la Tente de succession.

CHAP. m. CASUISTIQUB. — N» 28. 65

influence juridique et, pour déterminer si on a voulu, et ce qu*on a ^oulu, s'en tenir exclusivement aux moyens d'expression choisis par l'auteur même de la volonté, moyennant quoi disparaît tout argument tiré d'une volonté différente; donc, non seulement l'examen des exceptions de simulation, de plaisanterie et d'erreur, mais aussi la recherche par voie d'interprétation logique de la teneur véritable de la volonté. Tel est, dans son essence, le système de- l'ancien droit romain. Il Sipour lui l'avantage de la sûreté absolue, contre lui le désavantage d'un extrême danger. Le droit romain nouveau, considérant que le danger remportait, s'est décidé pour la méthode inverse, a reconnu en principe la possibilité d'erreurs dans l'expression de la volonté, et admis la rectification ou même, le cas échéant, l'infirmation complète de la manifestation extérieure de la volonté. Il arrive à ce résultat, d'un côté, au moyen de l'interprétation logique, d'un autre côté, en admettant qu'il y a plaisanterie, erreur, etc. Mais s'il a tari ainsi une source de dangers, il semble en avoir fait jaillir une autre, à savoir l'incertitude de la j>osition de la partie adverse. Cette observation ne s'applique point à l'interprétât ion logique, car elle suppose que la volonté véritable puisse être reconnue et ait dû l'être par la partie adverse, comme elle devra l'être parlejuge (^*). L'observation s'applique aux exceptions basées sur le manque complet de volonté. Si les circonstances ne sont point de telle nature qu'elles doivent enlever à l'adversaire la foi en la certitude de la déclaration, il est complètement dans son droit quand il a foi en elle, et l'on ne peut exiger que par des questions

(^*) On doit maintenir strictement ce point de vae dans Tinterprétation des contrats; le Ju£^e ne doit donc pas avoir égard aux faits et circonstances qui mettent, il est vrai, hors de doute, la volonté réelle de celui qui parle, mais qui n'étaient pas ou ne devaient pas être connus de la partie adverse. En d^autres termes, il ne doit pas décider quel était le véritable sens de la déclaration de celui qui a parlé, mais comment son adversaire, dans les ^«iroonstanoes qui rentouraient lui-mâme, a dû la comprendre,

66 V. CULPA IN CONTRAHENDO.

réitérées, il se procure la conviction assurée de leur certitude. Si dans cette confiance, il a admis le contrat comme conclu et pris ses mesures en conséquence, s'il Ta exécuté et laisse passer une autre occasion de le conclure favorablement, son adversaire pourra-t-il, plus tard, soutenir que le tout n*a été qu'une plaisanterie ou qu'il s'est trompé en écrivant, qu'il a erré sur la personne ou sur la chose etc. ? Le contrat sera-t-il déclaré nul, et la partie innocente supportera-t-elle les frais de l'imprudence, de l'inattention, de la négligence de l'adversaire ?

Ce danger et ce défaut d'équité qui sont si évidents, ne sont point pris en considération dans nos sources, toutes les fois qu'elles touchent à des cas de cette espèce. Les Romains ne les ont-ils point sentis ? Peu importe, il suffit que ce danger existe et il faut une protection contre lui. Or, le droit romain lui-même nous donne, dans le principe de la dili^ gentia in contràhendo le moyen de fournir cette protection. Tout contractant doit répondre de la certitude de sa déclaration de volonté. Si cette déclaration est entachée d'un vice qui a réellement exclu la perfection du contrat à laquelle la partie adverse croyait, il est dû des dommages-intérêts (p. 39 s.).

Au cas d'incertitude de la déclaration de volonté (différence entre la teneur et la forme de la volonté) s'ajoute un second cas : l'incertitude de la volonté même (différence entre la volonté antérieure et la non-volonté actuelle). L'antithèse de ces deux cas ressortira plus clairement de l'exposé 8uiyant> auquel elle sert de base.

§ 1. — Incertitude de la déclaration de volonté.

28. Elle peut reposer d'abord sur ce que la déclaration n'a pas été envisagée comme sérieuse, c.-à-d. comme engendrant une obligation. Il ne faut point confondre avec cette hypothèse le cas de simulation, car comme celle-ci suppose une entente, un tiers peut bien être induit à croire faussement i

lâ formation d'un contrat^ mais non un des contractants mêmes, et partant, il peut bien y avoir lieu à Vaclio doit, mais non à notre action. On peut en dire autant du cas de la plaisanterie. Si p. ex. les circonstances sont de telle nature que l'adversaire devait reconnaître Tabsence de volontë sérieuse^'), il est lui-même in culpa de s'y être trompé, et par ce motif n'a aucun droit à notre action. Mais si les circonstances ne sont point de cette nature, l'exception de plaisanterie ne peut être admise, à mon avis, quand même il serait prouve — sans que l'autre partie l'ait su lors de la conclusion du contrat — que la volonté n'était point sérieuse ('°). Il me parait qu*il y a lieu de se placer ici exactement au même point de vue que celui où je me suis placé ci-devant (note 78) pour l'interprétation de la volonté. L'hypothèse du défaut intentionnel de concordance entre la volonté et la déclaration de volonté ne semble donc point nous offrir un cas d'application de notre action. Examinons cependant.

Pour expliquer à quelqu'un la forme de la lettre de change, on trace une lettre de change dans laquelle on figure soi-même comme tireur, l'autre comme preneur et un tiers comme tiré. Le preneur garde la formule et endosse la lettre de change. L'endossé peut-il exercer un recours contre le tireur? Dans le cas où cela ne serait pas possible d'après la forme de la procédure sur la lettre de change, et dans

('*) P. ex. quelqu'un promet au (^çon d*hôtel œnt louis d*or 8*11 lui apporte une bouteille de Tin vraiment bonne.

(**) Un Jour, un pochard en gafté, passant par un marché» fit la plaisanterie d'acheter toutes les charretées de foin qui s'y trouTaient et de les ûdre conduire devant la maison où il avait été reçu. Les vendeurs n'avaient pas la moindre raison de croire à une plaisanterie de sa part, bien que le Juge ne pût concevoir aucun doute à cet égard. Il en est autrement dans un cas venu à ma connaissance^ où un étudiant fit la plus forte enchère dans la vente publique d'une vache et où son intention de plaisanter devait être claire pour toutes les personnes présentes.

68 V. CULPA IN CONTRAHKNDO.

rhypothèse où le recours contre l'endosseur resterait sans résultat, je lui donnerais notre action, car c'était une culpa de la part du tireur de laisser sortir la formule de ses mains. Puisque dans une véritable lettre de change, l'endossement place le créateur de l'effet, vis-à-vis de l'endossé, dans un lien d'obligation, et que, partant, le premier, en traçant l'ordre, contracte en quelque sorte in personam inceriam^ on ne peut objecter que la culpa était ici extra-contractuelle.

80. Le cas de la non-concordance non 'intentionnelle entre la volonté et la déclaration est infiniment plus important que le cas de la non-concordance intentionnelle. Celui qui a parlé a, il est vrai, réellement voulu, mais il n'a pas voulu ce que l'autre partie a trouvé et a dû trouver dans ses mots, soit qu'il ait erré^ c.-à-d. qu'il se soit formé sur un élément essentiel du contrat une idée qui ne répondait pas à la vérité, soit qu'il ait commis une méprise dans la communication de sa volonté. Le directeur de théâtre qui veut engager une chanteuse, mais qui la confond avec une autre du même nom, p. ex. sa sœur, et engage cette dernière, se fait une fausse idée de la personne avec laquelle il contracte, il est dans l'erreur. Mais si sachant que toutes deux existent et connaissant leurs prénoms, il se trompe en écrivant l'adresse; il n'est pas dans l'erreur^ mais il s'est mépris dans la communication de sa volonté et devient ainsi l'auteur d'une erreur d' autrui. Examinons d'abord le cas de V erreur.

Autant il est juste que l'on reconnaisse l'erreur essentielle comme motif de nullité, autant il est nécessaire que notre action vienne compléter cette décision. Dira-t-on, dans le cas ci-dessus, que la chanteuse, qui a rompu son engagement, pourra être renvoyée dès son arrivée et dès la découverte de la confusion, par cela seul qu'il y a eu erreur essentielle sur la personne, et que le contrat est nul? Chacun concédera qu'elle a droit non-seulement au remboursement de ses frais de voyage, mais à tous autres dommages-intérêts. Qu'un apothicaire ou un forestier qui, dans la croyance que

CHAP. m. CASUISTIQUE. — N» 30. 69

Touvrage traite de racines officinales^ commande chez un libraire un dictionnaire de racines indo-germaniques ne soit pas lié par son contrat, du chef d'erreur sur les qualités essentielles de l'objet, c'est ce qu'on pourra approuver, mais que le libraire doive supporter le dommage si l'éditeur ne veut pas reprendre le livre, cela blesse tout sentiment du droit.

L erreur essentielle peut prendre une forme telle que Ton soit tenté d'y appliquer, non les principes sur l'erreur, mais ceux sur l'interprétation des expressions ambiguës. Une source abondante de malentendus réciproques résulte notamment de la diversité des significations de maintes expressions qui concernent les monnaies. Il est à peine une expression qui n'ait telle signification dans un endroit, et telle autre signification dans un autre endroit (**'). On enseigne habituellement que lorsque la contestation porte sur le sens d'une pareille expression, la signification locale décide. Ainsi p. ex. un étranger qui a conclu à Brème un contrat conçu en thalers, doit s'accommoder du thaler or. Mais j'estime que dans ces termes généraux, cela est positivement faux. Cela n'est exact que lorsque celui qui soutient avoir pris l'expression dans un sens autre que le sens local, connaissait ou devait connaître ce dernier ; dans ce cas, en négligeant de déterminer l'expression dans son sens, il s'est soumis au sens local. Mais 11 en va tout autrement dans le cas où il ne connaissait nullement ce sens, p. ex. un français, d'après une annonce insérée dans un journal suisse, corn-

(*^) p. ex. le thaler (prussien, thaler or à Brème, Kronenthaler dans rAUemagrne du Sud); \e florin (du Sud de rAllemagrne et du Nord) ; le gro$ (3 kreuzer. silbergros, gute groschen) , le teckser (6 kreuzer ; 6 pfennige) ; le schilling (de Hambourg= 40 pence ou thaler de Prusse ; enMecklembourg = 48, en Danemark = 128) ; le franc (français = 28 kreuzer, suisse = 40 kr.) ; le groten (Brème, Oldenbourg) ; le mark (courant, banque, danois) etc. La même ambiguïté se reproduit pour les noms des mesures et des poids : aune, pied, livre, etc.

70 V. CULPA IN CONTRAHBNDO.

mande un article coté en francs (sans dire que ce sont des francs suisses); un danois qui vient d'arriver àHambourg, demande ou offre pour une marchandise un certain nombre de schillings^ ne sachant point que ce mot désigne, en cet endroit, une autre yaleur que dans sa patrie. Dans l'un et l'autre cas, il n y a point de consentement sur le prix, et ce serait renier tous les principes sur l'erreur essentielle que de vouloir appliquer la signification locale de l'expression employée. Le droit romain déclare expressément le contrat nul lorsqu'il y a divergence entre les parties sur le prix(**); il n'attache aucune importance à la cause qui a fait naître le malentendu, et nous ne pouvons que le suivre. L*accord réciproque sur la quantité déterminée de francs ou de schillings n'est qu'un accord sur le mot et non sur le contenu : la somme d'argent. En réalité, les parties sont en désaccord sur le prix, là dans la proportion de 7 à 10, ici dans la proportion de 5 à 16.

Si j'admets, dans ces cas, la nullité, je la range en même temps sous notre principe de la culpa in contrahendo. Les deux parties n'étaient pas autorisées à croire que les mots franc et schilling ont la même signification dans le monde entier, elles devaient s'en assurer d'avance ; lorsqu'elles ne l'ont pas fait, elles répondent du dommage qui en résulte, donc, selon les circonstances, de l'intégralité du montant attendu par la partie adverse. Un prussien qui, à Brème, a engagé un cocher pour 10 thalers et qui n'apprend qu'après la fin du voyage, qu'on a entendu des thalers or, devra payer ceux-ci, parce que l'intérêt contractuel négatif équivaut ici à l'intérêt positif (p. 21).

Il en va de même des malentendus occasionnés par l'ignorance d'une langue étrangère ou de mots techniques, de mots étrangers etc. Qu'un français qui va en Allemagne ne soit pas complètement maître de la langue allemande, on ne

(") L. 52 Locat. (19-2).

saurait lui en faire un reproche, mais on peut lui reprocher de contracter en cette langue sans être complètement sûr de son affaire. S'il se sert de sa langue maternelle, la question se retourne; lui, qui s'est exprime d'une manière parfaitement claire et intelligible, n'est point en faute, mais bien son adversaire, qui s'est avisé de traiter en français sans être en état de le faire; c'était à lui de se prémunir, et de s'assurer de l'intelligence exacte des paroles de son adversaire.

Il faut encore ranger dans la même catégorie le malentendu des signes, abréviations etc. usuels^). Le mécanicien qui, en publiant son prix-courant, se sert des signes usuels pour les mètres, pouces, lignes etc. , doit s'attendre à ce que toute personne qui lui fait une commande connaisse aussi la signification de ces signes; une confusion de la part de l'acheteur peut donc rendre le contrat nul, mais il est impossible qu'elle le sauve du reproche de culpa in contrahendo et des conséquences de cette faute.

Dans tous les cas cités ici, au contraire, on ne devrait avoir aucun égard à la prétendue discordance de volonté du contractant qui prétend avoir pris l'expression ou le signe dans un sens autre que celui usité sur place ou dans le cercle d'affaires où l'on se trouve, lorsqu'il connaissait réellement ce sens. Un marchand danois qui est en relations avec Hambourg connaît la différence de valeur du mark et du schilling en Danemark et à Hambourg, en tout cas il ne devrait pas être écouté s'il soutenait qu'il a entendu dans son sens, à lui, le prix établi par le vendeur en schillings.

81. J'aborde maintenant le cas de la méprise. Le défendeur a su ce qu'il voulait, il n'a donc pas versé dans l'erreur, mais en communiquant sa volonté il a commis une bévue qui

(**) Une personne que je connais avait commandé chez un bouquiniste de Hambourg des livres, dans la croyance que les signes des marks employés dans le catalogue signiûaient des silbergros ; [^acheteur et le vendeur •étaient ici en désaccord pour plus de dix fois le prix.

72 V. CULPA IN CONTRAHENDO.

a fait naître, et devait faire naître, dans Tesprit du deman-^ deur, une erreur sur la volonté du défendeur.

Quant à la méprise dans V expression ^]e répète ce que j'ai dit ci-dessus (p. 65) au sujet de la limite qui sépare le domaine de Tinterprétation de celui de l'erreur essentielle. De ce que Tune partie devait comprendre Texpression en tel sens, on n'est nullement autorisé à conclure — pas plus ici que dans le cas d'erreur — que l'autre partie est également liée à ce même sens. Il peut résulter des circonstances, de la manière la plus indubitable, que celui qui a parlé ne s'est mépris que par maladresse dans l'emploi de l'expression, mais si l'adversaire, ignorant cette circonstance, devait prendre l'expression dans un sens tout autre, à son point de vue, ce serait faire tort à l'une comme à l'autre que d'imposer ici, par voie d'interprétation, un accord forcé.

Tous deux ont voulu quelque chose de diflférent et ne sont point accordés, parce qu'ils ne se sont point compris. Le contrat est donc nul, mais la partie qui, par son manque de clarté, a produit le malentendu, répond de la culpa in contrahendo.

32. Cette dernière peut prendre une forme particulière dans la rédaction d'ordres écrits donnés à des tiers. Celui qui donne l'ordre de remettre une certaine somme « au porteur de la présente » doit s'en prendre à sa propre imprévoyance, si à la place du porteur qu'il a eu en vue, un autre qui a soustrait le papier, l'a porté à son adresse et reçu l'argent. Il en est de même s'il a commis une imprudence en désignant la somme, p. ex., s'ill'a simplement exprimée en chiffres,, sans la répéter en toutes lettres et s'il laisse à la suite ua blanc suffisant pour ajouter d'autres chiffres ("*). Dans l'un comme dans l'autre cas, à la vérité, le mandat n'est pas

(**) Il s'est présenté entre quelques personnes de ma connaissance un ca» frappant, où, il est vrai, la eulpa de part et d^autre se compensait. L'une décès personnes A, reçut un Jour un domestique qui l'avait servie antérieure-

devenu parfait^ car le mandant n'a pas voulu un mandat avec ce contenu, mais son imprévoyance a fait que le mandataire a dû le prendre en ce sens.

88. Ce que nous venons de dire s'applique également au cas où Ton trace un blanc-seing dans un but déterminé (p. ex. pour se porter garant des emprunts de livres faits à une bibliothèque publique, formalité nécessaire en beaucoup de villes) et où le porteur inscrit sur la feuille blanche une obligation, un cautionnement etc. Notre principe permet également de répondre à la question soulevée et résolue affirmativement par quelques auteurs récents {**), si l'auteur d'un titre d'obligation, d'une lettre de change, d'un titre au porteur, auquel ces papiers ont été enlevés contre sa volonté, doit en répondre vis-à-vis du porteur de bonne foi (cessionnaire, endosseur, porteur). II le doit certes, mais seulement d'après les principes de la culpa in contraJiendo, c.-à-d. que le créancier n'a droit qu'à la réparation du dommage^ donc le prix s'il a acheté le papier, mais rien s'il lui a été donné.

84. J*aborde maintenant le cas de méprise dans la commu^ nication de la volonté, et j'insiste spécialement sur deux cas,, celui de la communication faite par écrit en personne, et^ celui de la remise par des intermédiaires.

ment et qui loi raconta qu'après avoir été malade pendant quelque temps il comptait retourner dans son pays, mais qu'il lui manquait, pour faire le Toyaire, deux florins qu'il espérait obtenir de lui et de son ami B. A, n^ayant pas de monnaie, lui remit, sans adresse, un billet ouvert adressé à B et conçu ainsi : u Cher ami I X se prévaut de nos anciennes relation» « pour que nous lui avancions ce qui lui manque pour parfaire le prix de « son voyage. Je n'ai pas de monnaie et Je vous prie de lui donner le tout; • je vous apporterai demain ma moitié. » X se rendit avec cet écrit d abord chez B et lui dit avoir besoin de 3 fl. qu'il obtint, sans que B lui retirât le billet. Puis il utilisa encore ce dernier avec le même succès chez les amia communs C et D.

(>s) Bahr, Die Anerkennunç, p. 239, n. 3, Unobb, Die rechtL Natur der Inhaberpfipiere, p. 125, n. 8.

74 V. ÇULPA IN CONTRAHENDO.

II n*est pas besoin de dire qu'une faute d'écriture relative à des points essentiels du contrat, p. ex. la somme, l'adresse, entraîne la nullité du contrat et, à titre de culpa in contra^ hendo, une obligation à des dommages-iutérêts. Mais il est nécessaire de rappeler, ici, en ordre principal, la nécessité de la hona Jides de l'autre partie. Même dans les cas examinés jusqu'ici, les circonstances pourraient être de telle nature qu'elles devaient imposer au demandeur l'idée d'une méprise de la part de Tautre partie, p. ex. lorsque de l'énormité de la somme offerte il résultait que l'autre partie était dans l'erreur sur la valeur de l'espèce de monnaie. Un marchand qui reçoit d'un client habitué à lui commander 10 à 12 livres d'un article, une lettre par laquelle il lui commande 10 quintaux, devra soupçonner que ce client a, par erreur, mis le signe des quintaux au lieu de celui des livres, et, en honnête homme, il devra d'abord s'informer. Ainsi encore, lorsque pour de» articles qui se commandent par mille, p. ex. des cigares, la commande est de 3 millions^ ou lorsqu'il reçoit une commande dont le contenu doit lui indiquer que le client a voulu s'adresser, non à lui, mais à un concurrent du même nom, dans sa ville, et s'est seulement trompé sur le prénom.

L'incorrection de l'écriture peut aussi tomber sous notre point de vue, p. ex. lorsque quelqu'un écrit 1-2 pièces, mais fait le trait si petit et si indistinct, que toute personne doit prendre le chiffre pour 12, ou s'il se sert de signes individuels d'abréviation, que l'adversaire ne pouvait résoudre autrement qu'il ne l'a fait. Mais ce dernier ne serait pas excusable si, dans le délai déterminé par l'autre pour la livraison, les traits de l'écriture indiquaient Jan. = Janvier, alors que les circonstances indiquent Ju. = Juin.

86. Tandis que dans une communication écrite faite en personne, on conçoit difiScilement un cas où la culpa ne saute pas aux yeux, il en est autrement pour la communication par intermédiaires. A la vérité, lorsque du choix du messager, p. ex. d'un enfant, d'une personne distraite ou

faible d'esprit, on peut tirer, contre Texpéditeur, le reproche de culpa in eligendo^ le doute n'est pas possible. Mais cette culpa devient très douteuse, s'il s'est servi d'une personne qu'il connaît comme parfaitement digne de confiance ou même d'une institution publique : du télégraphe. Doit-il ici répondre du dommage causé à son adversaire par la fausse transmission de son ordre? Si oui, nous devons en déduire que, dans le choix même d*un pareil moyen de communication, il y avait déjà une culpa.

Et en réalité je n'hésite point à rendre celui qui se sert d'un pareil moyen de communication responsable diune manière absolue de son exactitude. Ni le messager, ni le télégraphe ne donnent la certitude absolue d'une transmission authentique de la déclaration, car même le messager le plus fidèle peut être distrait une fois ou oublier quelque chose, et la sûreté de la communication télégraphique peut être compromise non seulement par la plus petite méprise d'un employé, mais encore par le mauvais temps, par les accidents de la ligne, etc. Celui qui obtient directement d'un autre une communication, soit orale soit écrite, a la certitude absolue de son authenticité (**), et si l'autre a commis une faute, il doit en répondre. La communication indirecte, au contraire, donne ouverture aux fautes de tierces personnes, expose l'autre partie à la négligence, à la distraction de gens qu'elle ne peut prendre à partie de ce chef (p. 48). Il est vrai que le commerce juridique ne saurait se passer de ces formes de communication, mais celui qui s'en sert doit connaître leur caractère trompeur, et s'il veut se risquer quand même, il doit lui-même en supporter les conséquences, et dès lors, s'assurer spécialement de la transmission exacte de son ordre, p. ex. en matière de télégrammes, au moyen d'une

("^) Celui qui ne sachant écrire, &it écrire sa lettre par un autre, répond naturellement, comme s'il l'avait écrite lui-même, des fautes et des altérations intentionnelles qu*elle contient.

76 V. CULPA IN CONTRAHENDO.

contre-dépêche, en matière de messages, par des informations prises d'une autre manière, en cas de communication par correspondant, en se faisant soumettre et en signant la lettre écrite par lui. Quelles que soient, du reste, les mesures de sûreté à prendre, celui qui donne la préférence à un moyen de communication, dont l'expérience de tous les jours montre les dangers, au lieu de recourir au moyen absolument sûr de la déclaration orale ou écrite, en personne, fait ce choix à ses risques et périls {*').

Il n'y a pas, en droit romain, de réponse directe à notre question, mais ce droit nous fournit un point de repère. J'espère pouvoir établir, dans un autre travail, le principe que celui qui fait exécuter par un autre, un acte qu'il avait à faire lui-même, répond d'une manière absolue de la culpa^ mais que celui qui n'avait d'autre obligation que de chercher un autre pour exécuter l'acte, ne répond de la culpa de ce dernier que lorsque lui-même a commis une culpa in eUgendo{**), Le commodataire qui remet la chose à restituer à un autre est responsable, d'une manière absolue, lorsque ce dernier la laisse tomber, la détourne etc. ; au contraire le marchand étranger qui doit, non pas apporter lui-même les^ marchandises commandées chez lui, mais les expédier^ c.-à-d. qui doit chercher un autre pour faire le transport, n'est responsable de rien lorsqu'on ne peut lui faire aucun reproche

(*') Dans le cas rapporté à la p. 7, la condamnation de rexpédlteur de la dépêche télégraphique était donc parfaitement justifiée.

(*•) P. ex. L. 8 § 4 Mand. (17-1) non sunt igUur excusati (tutares)^ quod eorUutori mandaverunt, quia (ipsi) emebb debukrunt, L. 25 § 1 Loc. (19, 2).. siquae tpsius eorumque, quoru&c opéra, uterbtur, culpa acciderit» L. 7 pr. Naut. (4-9).. nec immerUo faetum eorum praestat, cum ipse eo9 tuo periculo adhibuerii (Comp. L. 5 § 6 de O. et A. (44*7 1.. aliquatenus culpae^ reus est quod opéra malorum hominum lUeretur) L. 23 § 1 pro socio (17-2). D*aprè8 ce qui précède Je ne puis me rallier aux conclusions de la dlsser* tation publiée récemment sur cette matière par Ubbelohdk, dans Archiva fUrprakt. Rechtsw,, T. VII, p. 229 s.

<iuant au choix qu'il a fait de l'expéditeur ou du voiturier. Appliquant cette distinction à notre question, nous pourrons "dire : tout contractant doit exprimer lui-même sa volonté; -celui qui, dans ce but, se sert d'autres personnes, le fait à ses propres risques, ou pour employer les mots d'un texte cité dans la note précédente, faclum eorum praestare débet, cum ipse eos suo periculo adhibuerit.

Que décider maintenant, si l'acceptant se sert du même messager pour transmettre sa réponse, et si ce dernier •commet une culpa dans cette transmission? Dans ce cas, la culpa in contraJiendo semble pencher de son côté, mais «n tout cas il j aura lieu à une compensation de la culpa réciproque. Ne pourrait-on même dire : celui qui renvoie sa réponse par le messager qui lui a été adressé, ne fait <\}ie se servir du moyen de communication voulu par son adversaire et peut des lors en laisser la responsabilité à ce dernier ?

Je dois avouer que, quant à ce point, je n'ai pas une con- TÎction absolue. Néanmoins je me déclarerais en tout cas pour la première opinion dans le cas où, soit la nature compliquét^ de la réponse, soit la personnalité du messager, p. ex. un enfant, ont dû commander à l'auteur de la réponse une j)rudence particulière, c.-à-d. une réponse écrite,

§ 2. — Incertitude de la volonté même.

1) Rétractation de l'offre dans la conclusion de contrats «ntre absents.

86. La conclusion de contrats entre absents est entourée d'un danger particulier pour celui auquel une offre est faite. Au moment où il l'accepte, peut-être la lettre qui doit lui donner connaissance de la rétractation est-elle en route, mais ne lui arrivera-t-elle qu'après qu'il aura déjà commencé à exécuter le contrat. D'après le droit rom^ain^ le contrat, dans ce caS| ne s'est pas formé, parce qu'au moment décisif a manque

78 V. CULPA IN CONTRAHENDO.

le consentement simultané des deux parties (v. à cet égard la décision analogue de la note 94], et partant le but des mesures prises par celui qui aviât reçu l'offre est manqué. Pour le protéger contre ce danger, les deux codes nouveaux nommés ci-dessus (p. 41 s.) ont retiré d'une manière absolue le droit de révocation à celui qui offre, ce qui est peut-être aller trop loin, tandis que le Code de commerce allemand (art. 320) déclare la révocation valable lorsqu'elle arrive avant l'offre ou en même temps^ et au point de vue législatif, je tiens cette disposition pour la plus juste, au moins pour les relations commerciales.

On pourrait croire que l'époque jusqu'à laquelle la révocation peut arriver aurait pu, sans danger pour celui qui a reçu l'offre, être reculée jusqu'au moment de l'acceptation. Mais l'offre peut cependant avoir déjà, avant cela, exercé une certaine influence. Celui qui l'a reçue, p. ex., dès le moment qu'elle lui est arrivée, et en considération de cette offre, en a décliné une autre à laquelle il fallait répondre par retour du courrier. Si, au point de vue du droit existant^ on peut luî reprocher sa propre imprévoyance (p. 40), au point de vue législatif, le système adopté par le Code de commerce mérite positivement la préférence pour les relations commerciales. Dès l'arrivée de l'offre, celui qui la reçoit est complètement couvert, il peut la prendre immédiatement pour base de ses opérations et dispositions, et précisément cette sécurité est pour le commerce d'une valeur inappréciable.

Cette manière de traiter les choses est, comme nous l'avons vu, étrangère au droit romain, lequel, en principe, tolère la versatilité (■•). Mais si la révocation exclut la perfection du

(>*) Nous avons déjà fait remarquer (p. 26) que dans les rapports contractuels existants^ il oblige aux dommages-intërêts, et que Ton ne peut en tirer aucune conclusion pour les rapports contractuels naissants. Par rapport à ceux-ci, cependant, il importe d'avoir égard à la décision (relative il est vrai, seulement au rapport institoire) de la Loi 11 § 5 de inst. act. (14-8) : £ed si alius cum alio contrahi vetuit continua vabiationr, danda est omni-'

contrat, elle cause un préjudice à celui qui a reçu l'offre, et ce préjudice entraîne comme conséquence naturelle une obligation à des dommages-intérêts('^). Quant à savoir si les conditions de notre action existent réellement ici, cela peut être mis en doute tout au plus quant à la culpa de celui qui a fait l'offre; quant au reste elles sont toutes réunies : bona fides de celui qui a reçu Toffre, nullité du contrat, absence de formation de celui-ci par une circonstance dépendant de la personne de Fauteur de Toffre. Or peut-on qualifier de culpa un acte de ce dernier que la loi lui donne le droit de faire, savoir la révocation de l'offre ? Je n'hésite point à répondre affirmativement. Le mandant aussi, le sociétaire ont le droit de se rétracter en tout temps. Mais cela n'exclut nullement une culpa dans Vexercice de ce droit. Lorsque l'auteur de l'offre la révoque, il doit se dire que celui à qui il l'a faite a peut-être déjà, lorsque la lettre lui parvient, commencé à exécuter le contrat; s'il veut éviter tout reproche il doit s'assurer d'abord que cela n'a pas encore eu lieu ou bien soumettre sa révocation à cette condition ; s'il le néglige, il y a une culpa à se résoudre, à l'aveuglette, à une démarche qui selon que la connaissance en parviendra ou non en temps utile à la partie adverse, lui sera indifférente ou lui causera un dommage. Pour se dégager lui-même, l'auteur de l'offre sacrifie au besoin l'adversaire et l'expose à devenir la victime de sa versatilité ; neque vero^ pourrait-on dire en changeant quelque peu les termes du texte cité à la note 98, variatione Doluntatis contrahenies decipi debent.

Comme dans tous les autres cas d'application, notre

bus advenus eum actio^ nbqub bnim decipi dkbbnt contra.hbntbs ; et Ton pourrait en tous cas, renvoyer aussi à Vea>e, rei venditae qui appartient à celui qui a reçu la chose livrée sur l'ordre du propriétaire, lorsque cet ordre a été révoqué avant la tradition mais après la vente (si non auctor meus ea> wduntate tua vendidtt, L. 14 de Publ. act. 6-2).

(**) Y. en ce sens Th5l, ffandelsreeht l, § 57 (S« édit. p. 242). Y. plus haut note 24.

^ V. CULPA IN CONTRAHENDO.

action présuppose ici encore la conclusion apparente du contrat^ donc l'acceptation de la part de celui qui a reçu Toffre ; il ne peut réclamer des dommages-intérêts pour les actes qu'il a entrepris auparavant (p. 40). Quant à Tacceptation même, elle ne doit pas toujours se faire par lettre. Lorsqu'il s'agit de commandes, d'ordres, etc. qui d'après l'intention de leur auteur doivent être exécutés sur le champ, sans devoir attendre une réponse, l'acceptation gît déjà dans le commencement de l'exécution (•*)• Le commissionnaire auquel arrive un ordre pour une vente publique, le bottier auquel on commande une paire de bottes, ou le marchand auquel on commande une marchandise, n'ont pas besoin de commencer par répondre qu'ils acceptent la commande; ils ne répondent que lorsqu'ils ne le veulent point du tout, ou point de la manière désirée. Dès qu'ils commencent à exécuter la commande, ils acceptent. On pourrait même se demander (ce qui il est vrai, ne nous intéresse pas ici] si dans ces cas^ où le silence lui-même doit valoir comme réponse, on ne peut pas déjà y trouver l'acceptation. Ou bien pourrait-on p. ex. décommander le cocher auquel on a commandé une voiture pour le lendemain, tant qu'il n'a pas envoyé de réponse et commencé à exécuter ? Peu importe au surplus en quoi peut se trouver l'acceptation, dans le silence, dans la réponse ou dans l'exécution, si elle a* lieu à un moment où Tauteur de l'offre a déjà expédié la lettre de révocation, le contrat est, il est vrai, resté imparfait à cause du manque de consentement simultané, mais l'acceptant était pleinement dans son droit de croire le contraire et d'agir en conséquence. Qu'il se soit par là, laissé déterminer à des actes positifs ou à une omission, cela est, ainsi que nous l'avons déjà remarqué, complètement indifférent; l'influence dommageable du contrat supposé peut aussi consister en ceci que Ton a négligé d'autres occasions de le conclure, et que le moment opportun pour

(•*) VON ScHETJBL, Beitràçe %ur Bearbeitung des RSmischen ReclUs^ p, 311 •

revenir sur ce qu'on a négligé s'est, dans Tintervalle, écoulé.

2] (Changement de volonté dans la conclusion de contrats par personnes intermédiaires.

87. Dans les limites où la coopération d'une personne intermédiaire, messager, représentant ou remplaçant, peut, en général, d'après le droit romain, engendrer des effets pour le mandant, ce droit exige une concordance complète entre Tordre et son exécution, et cela non seulement quant au contenu, mais aussi quant à l'existence de la volonté du mandant au moment de Texécution. Le mandat a-t-il été excédé ou retiré, même sans que l'intermédiaire en ait eu connaissance, l'effet qui aurait été produit sans cela, est exclu. Or, lorsque dans ce dernier cas, le tiers ne peut se faire indemniser par le mandataire (p. 48s.), il se trouve exactement dans la même situation, et il naît pour lui exactement le même besoin de protection que dans l'hypothèse que nous venons d'examiner. Inutile d'établir plus amplement que le remède doit être le même dans les deux cas ; la seule différence est qu'ici c'est une personne qui remplace la lettre (**).

3) Décès de l'auteur de l'offre avant l'acceptation, dans les contrats conclus entre absents .

38. Lorsque au moment où la lettre ou l'intermédiaire apporte l'offre au destinataire, l'auteur de cette offre est décédé, la perfection du contrat est exclue d'après le droit romain, qui exige le concours simultané des volontés des deux contractants. On peut discuter l'opportunité législative et la nécessité juridique de cette manière de voir — ^ et moi-même je les conteste l'une et l'autre (''), mais il est

(*<) Le Code de commerce allemand (art. 46) emploie un remède autre et assurément plus convenable pour les relations commerciales, lorsqu'il ne donne effet au retrait de la procuration qu'en tant que le tiers en ait eu, ou dû avoir connaissance.

(*s) Je considère comme un préjugé romaniste de déclarer cette manière de voir la seule juridiquement Justifiable. Pourquoi, au lieu du principe que le consentement des deux parties doit concourir à un S4ul et même moment^

82 V. CULPA IN CONTRAHENDO.

incontestable que c'est réellement celle du droit romain (^*). Maintenant, lorsque sans connaître le décès de l'auteur de- Toffre, le destinataire accepte celle-ci et exécute le contrat,, dans la croyance qu'il est devenu parfait, Téquité exige la réparation du dommage résulté de cette exécution. Mais comment justifier la demande de dommages-intérêts ? Da

ne peut-on poser le principe oppose, que les deux actes de volonté peuvent se placer dans des moments de temps différents^ de sorte qu*une volonté contraire ultérieure ou une impossibilité subséquente de vouloir (mort de Tauteur de l'offre) ne soient plus pris en considération, soit d*une manière absolue, soie d'une manière relative (lorsque Tadversaire n'en a pas eu connaissance)? Il ûtudrait une étude plus approfondie qu'il ne m'est donné de ûûre ici pour établir ce point. Notre Code de commerce a adopté ce dernier principe dans tous les cas d'application, notamment en ce qui concerne la révocation : 1^ de l'offre écrite (art. 320, t. plus haut p. 78), 2° du pouvoir (note 92) ; en ce qui concerne l'absence d'influence du décès : 1" quant à une offre, ordre ou mandat émanés d'un marchand pour son commerce (art. 297), 2» quint au pouvoir ou procuration d'agir (art. 54). Au reste, lorsque l'art. 2. «7 admet la révocation par le décès du marchand lorsque l'intention conforme résulte de sa propre manifestation de volonté ou des circonstances, l'adversaire doit être tenu indemne pour les actes qu'il a ûiits jusqu'à l'arrivée de la nouvelle du décès, et nous devrions dans ce cas avoir recours à notre action.

(*^) Ces deux cas sont en effet mis sur la même ligne dans un rapport qui a la plus grande analogie avec le nôtre (en tant qu'ici aussi les actes de volonté de plusieurs personnes, qui à la rigueur devraient être faits au mime moi»^/, s'étendent à xxnespace de /em^«) à savoir l'établissement succèssif d'une servitude de la part de plusieurs copropriétaires : L 18 Com. praed. (8-4).. perindeque iit atque si eodem tempore ownes cessUsent^ ei ideo, siis, quiprimus cessii^ tel vk^vuctus iit veU parlem suam alienavent (révocation), po$t deinde socius cesterit^ nihil agelur. S'il fallait démontrer au moyen des sources, la nécessité du consentement simultané dans les contrats entre absents, on ne pourrait trouver un meilleur texte que cette loi. Ce qu'elle dit pour le cas dont elle B*occupe : tantum tempus et» remiêsum e$ty qno dare facere possunt {ut)vel diversis temportbus possint eiperinde habetur^ atque a eum postremus cedat^ omnes ceesieseni; igilur.. actus pendebit^ donec nowsiocius cedat s'applique littéralement à la conclusion de contrats entre^ absentSi moyennant de changer cedere en conseniire.

Goosle

côté du destinataire les conditions de cette action existent toutes, il est vrai, mais comment justifier une culpa dans le chef de l'autre partie ? Il est impossible d'appeler le décès une culpa. Je dois avouer que ma théorie se heurte ici à une pierre d'achoppement que je ne puis lui faire surmonter sans l'efibrt le plus violent. Quant à refuser dans ce cas l'action en dommages-intérêts, mon sentiment du droit s'y oppose de la manière la plus énergique, et plutôt que d'exclure ici l'action, je veux croire que dans la construction de ma théorie j'ai commis quelque faute dont moi-même je ne me suis pas aperçu. Or, du moment qu'on l'accorde, il ne reste plus qu'à déduire la culpa de la manière suivante. Si l'on avait conclu entre présents, la mort n'aurait nullement pu avoir cette influence dommageable. Lors donc qu'un absent veut contracter, il doit, pour garantir l'autre partie contre cette éventualité dommageable, se donner la peine d'aller la trouver en personne; s'il ne le fait point, si au lieu de cela il choisit la voie plus simple de la communication par voie de lettre ou d*intermédiaire, il substitue par cela même, dans l'intérêt de ses aises, une forme qui expose l'adversaire au danger dont il s'agit. La culpa consiste donc en ceci qu'au lieu du moyen, seul sûr, de la communication orale en personne, il a eu recours, au péril de l'autre partie, à un moyen incertain.

4) Rétractation d'une promesse publique.

39. Bien que les promesses de récompenses publiques ne fussent pas inconnues dans la vie romaine ('^] , le droit romain ne semble pas les avoir jamais reconnues. Pour les reconnaître, il aurait dû mettre hors d'application pour le droit d'obligation, comme il l'a fait pour la propriété et pour le droit de succession C^), le principe de l'ancien droit que

(•«) Apolbius Metam., Lib. 6 (éd. Bipont., p. 123). Petronb Satiricon, c. 97.

(•«) Dans la première au moyen da j'aetus missilium {= tradUio in per^

84 V. CULPA IN CONTRAHBNDO.

les actes juridiques ne sont possibles que in personam €erlam(^^). Il n'a point manque d'occasions pour cela, et notamment il j avait un rapport dans lequel l'établissement d'obligations en faveur de personnes dont la détermination individuelle dépendait encore de l'avenir, était invinciblement commandé, savoir l'arrogation d'un impubère. L'arrogeant doit s'obliger à restituer le patrimoine de Timpubère, au cas où celui-ci viendrait à mourir impubère, aux personnes auxquelles ce patrimoine serait allé à défaut d'arrogation. Âa moment où celle-ci intervient, on ne saurait déterminer quelles sont ces personnes; ce sont des personae incertoCy et la stipulation ne peut dès lors être conclue avec elles. Dans cette situation embarrassante, le droit romain a recours à une représentation de ces personnes par unepersona certUy à savoir le servus publicus; la caution est fournie à ce dernier (••), et l'action est plus tard cédée par lui à l'ayant droit.

L'emploi de ce moyen détourné, qui aurait également pu servir à donner efficacité à la promesse publique (••), montre que le droit romain n'avait encore su s'affranchir, dans l'établissement des obligations, de la nécessité d'une persona certa. La forme des relations civiles de notre temps nous a violemment dégagés de cette entrave. La conclusion d'obligations in personam incertam est un fait de la vie actuelle en présence duquel le maintien du système romain n'est plus

sonam incertam), dans le second au moyen de Padmission des dispositions de dernière volonté à ùesperionae incertae.

(*') Aa point de vue du droit romain pur, c'est donc très logiquement que Saviont Obligations II, p. 90 «., restreint l'efficacitë de la promesse publique à Vact. doit.

(••) L. 18 de Stat. hom. (1-7).

(**) Comme cela se âiit aujourd'hui également par le dépôt dans une caisse publique de la somme d'argent promise. V. p. ex. Tespèce citée par Sbuffbbt ÂrehivfUr EnUcheidungen^ etc. T. 9, n» 275.

possible, à moins qu'il ne s'agisse d'obligations assujetties aux formes romaines pures.

La promesse publique contient un cas d'application du contrat in peisonam incerlam^ et la doctrine du droit commun, précédée en cela par plusieurs législations modernes (p. 46), s'est à bon droit prononcée de plus en plus, en ces derniers temps, en faveur de la recevabilité en justice de l'action. Il est vrai que pour le reste, la théorie de l'institution est loin d'avoir acquis déjà la fixité nécessaire. J'ai eu l'occasion de constater cette lacune à l'occasion du point que j'ai à traiter ici, et elle m'a mis dans la nécessité de faire un examen approfondi de cette théorie (*•*').

Le but de toute promesse publique est une prestation, soit d'une personne, soit de plusieurs. Le moyen est une récompense annoncée, à laquelle la prestation même donnera droit, sans acceptation préalable. Il résulte de là que les annonces publiques qui contiennent seulement MïiQ invitation à conclure un contrat de la manière ordinaire ne tombent nullement sous cette notion, p. ex. les demandes de souscription d'actions (*''*) pour un chemin de fer à construire, les souscriptions à des livres, annonces de marchandises, livres, etc. pour un prix déterminé. Le contrat ne naît ici que par la souscription, la commande etc., et il dépend de l'auteur de l'annonce, non seulement de la retirer lui-même en tout temps, mais encore de repousser quiconque veut contracter avec lui à ce propos. En effet où serait sans cela la limite de sa responsabilité? Devrait-il p. ex., lorsqu'on lui demande plus de marchandises qu'il n'en a en magasin, les livrer tout comme s'il avait déjà conclu un contrat avec tous ceux qui se présentent? Pour le

(10 0) Outre V. BUlow Abh. T. 1 p. 271 qui a le premier approfondi cette matière, ce qui a été écrit de meilleur se trouve dans Sintbnis Das pràkt gem, CivUrecht T. 2 § 96 note 58, dont je partage en général l'ayis, sauf en ce qui concerne ks conséquences de la révocation.

(io«) Sbdffert Archiv. XI n^gn.

86 V. CULPA IN CONTRAHENDO.

public, il est vrai, dans maintes circonstances, rinobservation de l'annonce publique peut être la source des plus grands desagréments, p. ex. pour les annonces qui concernent Tordre des moyens publics de transport, les horaires des chemins de fer, des bateaux à vapeur etc. On peut exiger du pouvoir public que, dans la concession de pareilles entreprises, il garantisse, dans l'intérêt du public et sous la menace de peines, la stricte exécution des projets rendus publics; mais au point de vue du droit privé, on ne peut fournir aucune protection contre ce danger. De même que le libraire chez lequel, sur la foi de ses annonces, on veut commander un livre, n'est obligé que lorsqu'il accepte la commande, de même Tadministration du chemin de fer n'est obligée que lorsque le billet est payé; jusque là personne ne peut faire valoir une prétention contre elle, quelque grand, quelque évident que soit la préjudice que l'on a souffert de la remise du voyage annoncé (*"*). Sinon on arrive à dire que la simple intention de contracter avec une pareille entreprise — et avant l'achat du billet il n'y a rien de plus — suflBt pour donner une action, et au cas où un départ annoncé n'aurait pas lieu, il pourrait se présenter des centaines, des milliers de personnes qui auraient soi-disant eu l'intention d'en profiter. La question se présente tout autrement en matière de promesses publiques. En effet, tandis que dans les rapports dont nous venons de parler il n'y a nulle part une offre, mais seulement une invitation adressée au public affaire de son côté des offres sur le pied de l'annonce (**'), c'est le contraire

(1®*) p. ex. qaelqu'un est venu de loin dans un port de mer à un Jour déterminé pour prendre le bateau en destination de PAmérique annoncé pour ce Jour et il faut maintenant quMl attende 14 jours Jusqu^au prochain départ. Un homme prudent 8*a8sure d'avance de son billet.

('*>) C'est donc au fond, la même marche que dans les ventes «az enchères, seulement avec cette différence que là le prix pour lequel l'auteur de Toffre veut vendre la chose est déterminé d'avance. Dans les deux cas Tinvitation à contracter est adressée in personam ineeriam^ celui qui s'y

CHAF. III. CASUISTIQUE. — N*» 39. 87

>qui se présente en matière de promesses publiques. Celui qui fait la promesse n'entend passe réserver de décider s'il y aura -contrat ni avec qui; tout individu qui aura accompli la prestation sera son créancier; la prestation elle-même devra donc valoir comme acceptation.

Si nous comparons ce rapport avec les formes ordinaires ^u contrat, il pourrait sembler qu'il y a là un contrat bilatéral, dans lequel les deux parties font une prestation et <iont le seul caractère différentiel consiste dans Tindétermination de la direction personnelle de Toffre. Néanmoins cela est inexact, car dans un contrat bilatéral les deux parties sont immédiatement obligées de prester, avant même qu'elles •exécutent la prestation ; ici au contraire il ne naît jamais une obligation dans la personne du postulant, ni avant ni après la prestation. Nous devrons donc nécessairement nous en tenir au point de vue de la promesse unilatérale. La bilatéralité apparente de la prestation ne provient ici que du caractère conditionnel de la promesse. La prestation accomplie jpar Tune des parties constitue Vaccomplissefnent (Tune condition, •et à part la désignation nominative du créancier éventuel, il n'y a aucune différence entre promettre à une personne déterminée 10 fr. si elle rapporte le chien que Ton a perdu, et faire cette même promesse à une personne indéterminée.

Il suit de là qu'à cette promesse conditionnelle s'appliquent •également les principes du droit romain sur les conditions, et notamment aussi, au cas d'exécution rendue impossible, la règle : Quotients per eum^ cujus interest conditionem non impleri. fit, quominus impleatur^ perinde haberi débets ac ^ impleta conditio /uisset[*^*). Mais tandis que dans les

•confonne, demande, çfre, et l'auteur de rannonce accepte, tandis que dans la promesse publique c*e8t ce dernier qui offre et Tauteur de la prestation ■qui accepte.

i*^^) L. 161 d. R. J. (50-17). P. ex. au cas où Tauteur de la promesse ne yeut pas communiquer aux Juges du concours nommes d*avance, les écrite ^e concours qui lui sont parvenus.

88 V. CULPA IN CONTRAHENDO.

promesses conditionnelles ordinaires l'acceptation etTaccomplissement de la condition sont séparés, ici ils coïncident;, c'est la prestation qui détermine le créancier et elle contient à la fois Vacceptation de la promesse et V accomplissement de la condition.

Dans une promesse conditionnelle ordinaire, la condition peut consister aussi bien dans un événement que dans un acte du créancier. Cela est-il possible ici également? On conçoit que Ton puisse promettre avec effet obligatoire un secours à celui qui, dans cette ville, atteindra Tàge de cent ans, ou aux premiers trijumeaux qui y naîtront. Mais le commerce juridique ne demande point cette extension de l'institution ; il s'est au contraire renfermé partout dans les limites de la condition potestative. La promesse publique doit avoir en vue une action^ une prestation; de quelle espèce? Cela est parfaitement indifférent; elle peut donc consister en un dare ou unfacere^ p. ex. aussi dans la simple présence à une cérémonie funèbre, dans la première communication d'une nouvelle etc. (*"j. Peu importe aussi quel intérêt a l'auteur de la promesse à l'exécution de la condition, et s'il a posé celle-ci dans son intérêt propre ou dans Tintérêt public. Aussi lorsqu'il a un intérêt à la non-exécution de la condition, comme p. ex. lorsqu'un fabricant promet une prime à celui qui prouvera que son fabricat n'a point les qualités vantées, je ne suis pas d'avis qu'on puisse refuser efficacité à la promesse publique. D*abord, le public ne peut pas toujours savoir ce qui en est de cet intérêt, si, p. ex., le fermier d'une source, auquel l'administration des eaux a garanti l'absence d'une certaine substance nuisible dans l'eau minérale, n'a point le plus grand intérêt, après que le bruit dela présence de pareille substance s'est répandu dans le public, et qu'ainsi son débit s'est notablement amoindri, à constater

(4 0B^ Tels Bont aussi les prix promis pour concours de gymnastique,. f3tes populaires, expositions de bétail, courses, etc.

cette présence, pour pouvoir dénoncer son contrat. — Ensuite, ce refus ne peut en aucune façon se concilier avec les règles, seules décisives en cette matière, relatives aux conditions, et, à moins de tomber dans l'arbitraire, on ne peut s'écarter de cet important point d'attache indiqué par le droit lui-même. Si l'on ne refuse pas l'action du chef d'une pareille promesse, quand celle-ci est faite à une personne déterminée^ on ne peut pas non plus la refuser ici, car les motifs qu'on pourrait faire valoir pour contester la force obligatoire de la promesse dans Tun des cas, s'appliquent aussi à l'autre. Que l'auteur de la promesse ait un intérêt à ce que la condition ne s'accomplisse pas^ cela ne peut, pas plus que dans le pari, avoir pour effet d'énerver la force obligatoire de la promesse ; celui qui parie, promet également sous une condition dont il souhaite le non-accomplissement' Or, n'est-ce pas faire un demi-pari unilatéral (c.-à-d. dans lequel une seule partie expose quelque chose pour la vérité de son affirmation), que de promettre une récompense à celui qui prouvera l'existence dans une matière déterminée d'une substance qui soi-disant ne s'y trouve point ? Et qui hésitera, puisque chez nous les paris— malheureusement— engendrent des actions, à reconnaître, même au cas d'un pareil pari unilatéral, un droit au gagnant, sauf au juge à apprécier le montant de la somme due? Or, du moment qu'on a reconnu d'une part, l'admissibilité de la promesse conditionnelle in personam incertain^ et, d'autre part, la recevabilité de Faction née du pari, je ne vois point pourquoi la combinaison des deux : le pari unilatéral in personam incertam — le pari populaire — ne pourrait donner lieu à une action. Il y a un cas où il sera difficile de la refuser — du moins je connais des décisions en ce sens, — c'est celui où des primes ont été promises publiquement par des gymnastes à celui qui parviendrait à les vaincre. Or, ce que l'on admet pour ce cas, on ne peut sans inconséquence le repousser pour les autres.

Si la promesse publique constitue une promesse condition-

^ V. CULPA IN CONTRAHENDO.

nelle^ il s'ensuit que des assurances non-conditionneUes faites à des personnes indéterminées n'engendrent point d'obligation, p. ex. Tannonce publique de distributions de charbons aux pauvres. Comme dans le cas ci-dessus (p. 86), l'auteur de pareille annonce peut, non seulement retirer en tout temps la promesse même, mais encore congédier, selon son bon plaisir, le solliciteur isole qui se présente.

De même que tout ce qui peut être l'objet d'une condition potestative est propre à constituer la prestation de Vune des parties^ de même tout ce qui peut être l'objet d'une promesse est propre à constituer la contre^prestation de l'autre partie ; donc non seulement un dare^ mais aussi un facere de toute espèce (p. ex. la promesse d'élever quelqu'un, de le laisser demeurer gratuitement).

La promesse publique ayant pour but un appel au public, elle doit être annoncée publiquement, La forme est indifférente ; elle peut donc consister dans la communication faite oralement, en personne, au public (p. ex. dans l'appel fait par le gymnaste dans un concours public) ou dans l'annonce faite par un crieur public ou par la voie de la presse.

D'après ce qui précède, on peut regarder la promesse publique comme une promesse unilatérale, soumise à une condition potestative et adressée in personam incertain ou, comme nxiQ promesse populaire, dont l'acceptation doit consister dans l'accomplissement de la condition. Comme avant l'acceptation personne n'y a encore puisé un droit, on ne peut, d'avance, contester au promettant le droit de retirer sa promesse. Mais, d'autre part, l'exercice de ce droit peut être tellement préjudiciable à toutes les personnes qui déjà ont •entrepris de s'acquitter de la tâche proposée, que sous peine devoir dans cette incertitude disparaître toute la valeur pratique de l'institution, l'on doit protéger le public contre un danger pareil. Cette protection a été tentée de différentes manières, notamment :

1 . par l'interdiction complète de la rétractation. Il en est

:ainsi dans le Landrecht prussien. Cette façon de résoudre la question a incontestablement pour elle lavantage de la plus grande simplicité et, même en droit, on peut la justifier par ce qui se fait en matière de fondations. Une fondation n'est également que la promesse d'argent ou d'un bien in personam inceriam. Les conditions potestatives ne sont pas non plus •contraires à son essence, et toute la distinction entre la fondation et la promesse publique se réduirait ainsi à ce que cette dernière est consommée en une fois, tandis que la fondation se répèle. Un concours pour une question est une j>romesse publique; un fonds pour des concours périodiques de questions serait une fondation. Mais lorsque l'État, comme tuteur des pçrsonae incerlae^ juge nécessaire de soustraire les fondations à l'arbitraire du donateur, on ne peut trouver exorbitant qu'il le fasse également pour la promesse jpublique.

D'autre part cependant on a élevé contre cette façon de résoudre la question «les objections graves (*••). Les circonstances qui rendent désirable pour Tauteur de la promesse la prestation qu'il a en vuh, peuvent changer; le chien p. ex. pour le retour duquel il a fixé une récompense, est devenu enragé; le bail de la source dans le cas ci-dessus (p. 88) a ^té dénoncé. Tant que la res est encore intégra, c.-à-d. que personne n'a pris des dispositions pour exécuter la prestation, aucun intérêt réel n'est lésé par la rétractation de la promesse publique.

Le iijsième de déluction théorique, à laquelle la doctrine du droit commun est obligée d'avoir recours, ne peut aboutir A cette irrévocabiliié de la promesse publique; il aboutit au •contraire à la révocabilité à volonté jusqu'au moment ou la condition est accomplie. Mais d'autre part la doctrine du droit commun n*a pu se dissimuler qu'il faut une protection

(*••) BoRSEUAKN System. DarsUllung des preuss. Civilreehts, III §206 2* édit. p. 194).

92 V. CULPA IN CONTRAHENDO.

pour les intérêts des tiers ainsi compromis(*"'). Ceci nous amène au deuxième moyen de résoudre la question :

2. LHnefficacité de la révocation vis-à-vis de ceux qui ont déjà fait des préparatifs pour la prestation. Les défenseurs de cette opinion (*''') la fondent sur ce que dans ces démarches est déjà contenue une acceptation et que de là naît pour la partie adverse l'obligation d'attendre le résultat qui en définitive décidera de la question.

Je ne puis me rallier à cette opinion. Elle semble être prévenue de Tidée que sans cela les concurrents au prix seraient dépourvus de toute protection (*••) — idée dont j'espère prouver tout à l'heure le manque de fondement — et elle dépend toute entière de la question de savoir s'il faut voir déjà une acceptation dans ces démarches préparatoires. Je ne puis me résoudre à l'admettre. L'acceptation n'est accomplie qu'avec l'accomplissement effectif de la condition; toutes les mesures préparatoires sont donc tout au plus comme des pas vers l'acceptation, mais non comme l'acceptation même, et pas même comme un commencement d'acceptation. En effet qui répond du succès de ces démarches ou même seulement de leur continuation? Or, si l'acceptation est seulement poursuivie ou préparée, on ne peut pas encore lui attribuer leffet de lier l'auteur de l'offre. Cette opinion en revient donc en réalité, à postuler la règle qu'elle établit, au lieu de la déduire. Ce postulat est-il nécessaire ? A cet égard l'opinion suivante donnera la réponse(**").

C**»') ScHWEPPE Das rëm. PHvatrecht T. 8 § 504 (4« édition) admet à la yérité que la promesse publique est réyocable d'une manière absolue jusqu'à la prestation du service « parce que Jusque là il n'existe pas encore de contrat». Y. aussi Wkning-Inoenheim Lehrbuch des gem, Civilr. T. 2 §288<4«édit.).

(4 8) Unterholzner Lâhre von den SchuldverMîtnissen T. I p. 53, PuCHTA Pandehten § 259, Sintems 1. c, Arndts PandeXten § 241.

(^**) SiNTBNis 1. c. « parce que sans cela ses dépenses lui causeraient ^ un préjudice n.

(*^*j Saviqny Oblifrat. II p. 90 arriye au même résultat en partant da point de vue de Vactio doli.

CHAP. m. CASUISTIQUE. — N" 39. 93

3. Admissibilité de la rétractation de Vof république, mais avec obligation aux dommages-intérêts du chef de culpa in contrahendo.

La position du concurrent, qui au milieu de ses efforts se Yoit surprendre par la rétractation de la promesse, n'est pas autre que celle de l'acceptant dans les contrats entre absents^ atteint de la même manière par la révocation de l'offre. Tous deux, sur la foi de la parole de l'auteur d'une offre, ont entrepris ce qu'il désirait et apprennent tout à coup à leurs dépens que le résultat qu'ils s'en promettaient est perdu par le changement de volonté de l'autre partie. Dans les deux cas l'offrant devait, en faisant sa révocation, se représenter les conséquences préjudiciables qui pourraient en résulter; s'il s'y risque quand même, il perd de vue ce qu'il doit observer, en contractant, à l'égard de l'autre partie, c.-à-d. il commet une culpa in contrahendo. Dans les deux cas, sa révocation porte atteinte à un rapport contractuel qui est encore en train de se former, et rend inutile, par l'obstacle qu'elle apporte à cette formation, les efforts de l'autre partie, qu'il a lui-même désirés et provoqués. Il importe seulement de ne pas se laisser induire en erreur par une différence de fait qui sépare les deux cas.

Dans les contrats entre absents, les actes faits sur la base d'une offre non encore acceptée n'engendrent aucun droit à des dommages-intérêts (p. 40) ; pourquoi donc en engendrentils un ici? Le motif de cette différence saute aux yeux. Si là, celui qui a reçu Toffre voulait faire valoir une pareille prétention, l'offrant pourrait lui répondre : pourquoi n'avezvous pas accepté l'offre avant de commencer à agir? Vous aviez en main le moyen de vous sauvegarder et n'en avez pas usé; les suites préjudiciables de vos actes prématurés, vous devez les imputer non à moi mais à vous-même. Au contraire, l'auteur de la promesse publique ne peut pas faire ce reproche au concurrent, car celui-ci ne peut et ne doit pas accepter par des paroles, mais commencer de suite par

94 V. CULPA IN CONTRAHENDO.

le fait. Dans les contrats, comme dans les promessespubliques^ l'auteur de la révocation est responsable s'il a induit l'autrepartie à une activité contractuelle, mais dans les premierson ne peut parler ^induire^ que lorsque celui qui a reçu l'offre a accepté sans connaître la révocation, tandis que dans les secondes l'acceptation préalable est exclue par la volonté* de l'auteur de la promesse et par le but même de l'affaire.

Il résulte de ce qui précède que le postulant n'a pas à fournir la preuve que ses actes auraient eu en réalité le résultat désiré. Dans beaucoup de cas, ce but n'aurait pu être atteint qu'au moyen d'une concurrence des candidats au prix; mais^ celle-ci ayant été d'avance écartée à cause de la révocation de la promesse, cette preuve est impossible.

Par contre, ici comme dans tous les cas de la culpa in contrahendo^ la faute propre exclut le droit aux dommagesintérêts. Ainsi p. ex. si quelqu'un se présente avec un cheval absolument mauvais, à une course annoncée avec promesse de primes, il ne peut réclamer le remboursement de ses frais de voyage s'il apprend au dernier moment que la course est remise. Je lui refuserais également toute réclamation si l'auteur de la promesse s'offrait à prouver que même sans la révocation de l'offre, les actes du demandeur n^auraient eu aucun résultat, car dans ce cas il n'a souffert aucun dommage de la révocation et c'est là la condition de notre action.

J'ai indiqué plus haut (p. 46] un autre cas d'application de l'action auquel peut donner lieu la promesse publique : je n'ai rien à ajouter ici à ce que j'en ai dit. Je termine cette dissertation avec l'espoir que malgré le soin que j'ai mis à rassembler les cas qui rentrent dans cette matière, il y en ait maints autres qui m'aient échappé, et je prie tousceux qui seraient en mesure de m'envoyer des renseigne» ments complémentaires, de me les faire parvenir, afin qu^ je puisse en tirer proât, le cas échéant, pour une revisioik ultérieure de cette théorie.

APPENDICB. — N* 40. 95-