CHAPITRE IL

État de la question en droit romain.

§ 1. Exécution forcée des prestations par la menace de peines pécuniaires et par des moyens de contrainte personnels.

7. Je passe sous silence la fonction d'équivalence de l'argent, elle est universellement connue, et j'aborde immédiatement la {onction pénale. Elle exige moins la preuve que le rappel de choses connues de tous.

Il y avait à Rome toute une catégorie d'actions (celles qui tendaient à exhiber e et restituere) dans lesquelles le juge romain recevait pour mission du magistrat qui le nommait, d'imposer tout d'abord au défendeur la prestation réelle [arbitrium) et de ne le condamner à de l'argent que s'il ne se conformait point à cet ordre, mais alors de le condamner, en punition de sa désobéissance [contum^acia) au montant de l'estimation faite par le demandeur sous la foi du serment [juramentum in litem). Du moment que l'action était reconnue fondée, le demandeur était constitué arbitre en sa propre cause [arbiter litis aestimandae)^ et en cette qualité assermenté comme tout juge ou arbitre. Il s'agissait non point de axer la valeur pécuniaire de la prestation, mais de déterminer la somme satisfactoire à payer par le défendeur qui de mau«

Taise foi avait refusé la prestation ou l'avait rendue impossible. Ce n'était pas l'intérêt matériel, mais l'intérêt idéal de la lésion frivole du droit qui devait trouver réparation.

L. 1 de in lit. jur. (12-3)... ex contumacia aestimatur ultra feipretium.

L. 8 ibid... non est aequum, pretio [id est quanti res est) litem aestimari, cum et contumacia punienda sit.

8. On se représenterait, à mon avis, d'une façon tout à fait inexacte, la position du juge romain, si l'on voulait admettre que dans des actions qui n'appartenaient point à la catégorie de celles que nous venons d'indiquer, le juge n'eût pas pu faire des remontrances au défendeur qui refusait obstinément d'effectuer la prestation promise (par exemple de livrer la chose vendue ou de faire avoir la maison louée) alors qu'il était en état de le faire. Ce serait une erreur de croire que le juge ne pût pas exercer une pression sur le débiteur, en le menaçant d'avance d'une condamnation si élevée qu'il dût lui paraître désavantageux de persister plus longtemps dans son refus. En ce qui concerne l'ordre donné en justice de s'abstenir à l'avenir de certains actes, par exemple d'exercer une servitude abjugée, le juge pouvait incontestablement comminer une peine, sauf qu'ici, on se servait, dans la procédure romaine, d'une promesse de peine faite au demandeur [cautio)^ d'une peine conventionnelle fixée et imposée par le juge au défendeur.

9. Outre le judex^ il y avait, à Rome, le magistrat (Préteur), et si l'on veut se représenter l'organisation romaine du pouvoir de contrainte judiciaire (le mot judiciaire pris dans son sens actuel), il ne faut pas perdre de vue la participation importante du magistrat à ce pouvoir. Pour assurer l'administration de la justice, le magistrat disposait des moyens de contrainte qui étaient attachés au pouvoir du magistrat en général et parmi ces moyens figurait la menace d'une peine pécuniaire : d'une multa pour le récalcitrant.

Peu importe que les Romains parlent ou non d'une obliga-

tio^ dans les cas où, l'action étant supposée non contestée, le magistrat contraignait en vertu de son office, le défendeur récalcitrant à effectuer la prestation. Le magistrat prêtait la main pour contraindre le débiteur à faire les prestations dues ; c'est cela, et non le mot obligatio qui, pour nous, est le point essentiel.

C'est ainsi, p. -ex. qu'il imposait l'affranchissement de l'esclave, ordonné par testament [fideicommissaria libertas)^ et même l'achat préalable d'un esclave étranger en vue de cet affranchissement. L. 6, 12, 13, 15, 24 § 12 etc. de fideic. lib. (40-5).

Il imposait l'émancipation des enfants du légataire ordonnée dans le testament, L. 92 de cond. (36-1]... cogendum emancipare, neque enim débet circumneniri testantium voluntasPxvL. Sent. Rec. IV. 13 § 1 (droit antérieur. L. 114 § 8 de leg. I. 30).

II veillait à l'observation des dispositions testamentaires du père relativement à ses enfants, L. 7 in f. de ann. leg. [33-1).. interventujudicis haec omnia dehent.. ad efeclum perduci, relativement à ses funérailles, L. 14 § 2 de relig. (11-7). Si cuifuneris sui curam testator mandaverit et ille accepta pecunia non duxerit. . extra ordinem eum a Praetore COMPELLENDUM fuuus duccre^ relativement à la construction d'un monument, L. 50§ 1 de her. pet. [6'i)...principali vel pontificali autoritate compelluntur ad obsequium supremae voluntatis.

Il surveillait l'observation périodique des cérémonies religieuses d'usage de la part de l'esclave affranchi avec cette charge. L. 44 de man. test. (40-4).. oficio tamen judicis eos esse compellendos testatricis jussioni parère (L. 71 § 2 de cond. 35-1).

Le père qui, sans raisons, refuse de consentir au mariage de ses enfants ou de doter sa fille, y est contraint par l'autorité. L. 19 de R. N. (23-2).. per proconsules praesidesque provinciarum coguntur.

Les témoins testamentaires sont contraints de reconnaître leurs sceaux. L. 4 Test, quemadm. aper. (29-3).. praetoris id officium est ut cogat signatures convenire et sigilla sua recognoscere.

Le détenteur du testament est contraint d'en donner communication et d'en laisser prendre copie. L. 2 § 8 ibid... omni modo ad hoc compelletur.

L'arbitre choisi, avec son consentement, par les parties, est contraint de se livrer à l'instruction de la cause et de rendre sa sentence. L. 3 § 1 de rec. qui arb. (4-8).. ubi semel quis in se receperit arbitrium, ad curam et sollicitu^ dinem suam Aanc rem pertinere praetor putat, L. 32 § 12 ibid. Multa adversus eum dicenda est.

Le mari est contraint de se charger de l'entretien de sa femme folle. L. 22§ 8 Sol. mat. (24-3).. adiré judicem corn" petentem, quatenus nécessitas imponatur maritOy omnem talem mulieris sustentationem sufferre^ et alimenta praestare et medicinae ejus succurrère; de même les parents et les enfants sont contraints de s'alimenter réciproquement. L. 5 de agnosc. lib. (26-3) § 1 (cogatur) § 2 (cogamur) § 5 (compellatur) § 8 [ali jubebunt) etc.

Par rapport au tuteur il est à peine besoin d'en faire la remarque. On voit jusqu'où le magistrat étendait sa sollicitude pour les pupilles et quel usage il faisait pour cela de ses pouvoirs, dans la L. 1 § 2 ubi pup. educ. (27-2), où le juriste se demande, si en cas de besoin, le magistrat n'a pas le pouvoir de contraindre les parents les plus proches à recueillir et à élever le mineur (bien entendu moyennant paiement d'une pension), et il répond affirmativement:

Quaestionis est, an debeat etiam invitum cogère, utputa libertum^ parentem vel quem alium de affinibùs cognatisve? Et magis est^ ut interdum debeat id facere.

Les espèces ci-dessus ont toutes pour objet des actes personnels. Mais le magistrat romain n'hésitait point à imposer directement même une prestation réelle, lorsque

celle-ci était commandée par les circonstances et qu'âne satisfaction pécuniaire n'aurait pu la remplacer; c'est ce que montre la L. 12 pr. de relig. (11-7), qui donne pouvoir au Préteur de forcer le propriétaire voisin à céder le passage nécessaire au possesseur d'un tombeau.

PraetOT enim compellere dehet^ justo pretio iter et praestari.

Un autre exemple de l'imposition directe de la prestation nous est fourni par l'obligation d'exécuter un ouvrage promis aune commune. L. 13 de pollic. (50-12). Imperatores Antoninus et Verus Augusli rescripserunt, opéra exstruere debere eos qui pro honore pollidti sunt, non PEcuNiAS pro his inferre cogi.

L. 8 ibid.... Cum et dbsens per amicum perficere id opus possit. Judices... si opusperfici ab eo debere constituerint OBEDiRE eum reipublicae ob liane causam jubebunt.

Il en est de même dans le cas où l'ouvrage a été ordonné par testament. L. 11 § 25 de leg. III (32). Si quis opus facere jussus paratns sit pecuniam dare reipublicae ut ipsa faciaty cum testatorper ipsum id Jieri voluerit^ nonaudietur et ita D. Marcus rescripsit.

On voit par ces textes combien il est faux de soutenir que, dans la procédure formulaire de Rome, les jugements ne pouvaient condamner qu'à de l'argent; on oublie qu'à côté du judex il y avait le Préteur.

Un exemple du droit postérieur nous est fourni par la loi (non glosée) 46 pr. Cod. de episc. (1-3).. intra annum duntaxat id fieri cogère^ § 2 ibid. praesidibus provinciarum necessitatem imponentibus heredibus.

10. Ces matériaux fournis par nos sources mettent chacun en état de résoudre la question de savoir si l'autorité, à Rome, se trouvait en position de procurer à ses commandements l'obéissance nécessaire. Dans la plupart des exemples cités, il s'agit précisément de prestations qui n'ont point de valeur pécuniaire^ et dans lesquelles, partant, s'il était

vrai' de dire que, d'après le droit romain, les prestations de valeur pécuniaire pouvaient seules faire l'objet de l'action, la protection juridique aurait dû être refusée.

La première grande erreur que Ton a commise dans notre question est d'avoir oublié le Préteur à côté dnjudex romain. Or, les pouvoirs que nos sources accordent à l'un et à Fautre sont réunis en la personne du juge moderne. La seconde grande erreur dans laquelle on est tombé concerne la portée de la condamnation pécuniaire prononcée par le judex. Je touche ici à la troisième fonction, ci-dessus indiquée, de l'argent : \d^ fonction saiisfactoire. Elle consiste en ce que le juge alloue une somme d'argent au demandeur du chef de la lésion de son droit de la part du défendeur, non pas comme équivalent^ dans le sens économique [verum pretium, rei aestimatio ou quanti ea res est, id quod in teresty dans le sens économique) mais comme satisfaction pour son sentiment juridique lésé^ comme équivalent pour le préjudice causé à ses intérêts non-économiques.

§ 2. Emploi de la condamnation pécuniaire dans un but de satisfaction.

11. La fonction pénale de l'argent, dans les délits du droit romain dirigés non contre le patrimoine, mais contre la personne, est connue de tout juriste. Je citerai à titre d'exemples Vactio injuriarum aestimatoria et Yactio de sepulcro Tiolato. Mais ce qui est intéressant pour nous, ce n'est pas la simple existence de ces actions pénales et l'emploi de l'argent dans un but pénal; c'est plutôt la justification de ces deux faits de la part des juristes romains par le point de vue de Vintérêt^ c.-à-d. la reconnaissance du but idéal satisfactoire de l'argent. Les matériaux que les actions pénales mettent à notre service ont pour nous cette haute valeur qu'ils nous montrent dans quelle mesure le droit romain protégeait l'intérêt.

A ces matériaux j'en ajoute encore d'autres qui se

164 Vn. INTÉRÊT DANS LES CONTRATS.

rapportent à la protection de Tintérêt, indépendamment de Vhypothèse d^un délit. Le tout ensemble me servira à répondre à cette question : Quels sont, en dehors de l'argent, les intérêts que le droit romain fait participer à sa reconnaissance et sa protection ?