L. 95 de V

Qui insulam fieri stipulalur, iia demum acquirit oiliga^ tionem^ si apparetj quo in loco insulam fieri volueriû^ si et ibi insulam fieri ejus interest.

J*avoue volontiers que je me suis complètement mépris autrefois sur la signification de ce texte et je ne m'en console qu'en pensant que d'autres ne l'ont pas mieux compris que moi. Je m'étais représenté l'espèce de la loi en ce sens que quelqu'un avait conclu avec un entrepreneur de bâtisse un contrat ralatif à la construction d'une msiison {locatio conductio operis) et s'était ensuite fait promettre l'exécution de ce contrat dans la forme de la stipulation. Je ne pouvais me mettre dans l'esprit que le propriétaire dût encore préalablement ici prouver son intérêt à l'exécution de la bâtisse, car l'intérêt, me disais-je, ne saurait être mis en doute, sinon pourquoi aurait-il conclu le contrat? Si Ton peut mettre en question l'intérêt pour la stipulation, pourquoi ne le pouvait on pas également pour la locatio conductio operis qui l'a précédée? Dès lors le demandeur dans l'action de ce dernier contrat devrait également commencer par établir son intérêt? — Pure absurdité! Cette absurdité n'est pas moindre parce que l'un contrat est strictijuris et l'autre bonae /Idei — ce qui est l'expédient par lequel plusieurs ont voulu écarter l'application de ce texte à notre droit actuel (>). Ce qui est

(>) p. ex. Babon Pandehten § 208 (p. 415); pour le surplus Texposé que fkit i*aatear de notre théorie est irréprochable. Windschsid Pandekten 11 § 251 note 8 croit pouvoir expliquer les textes par la nécessité de la condamnation pécuniaire qu'ils prennent pour point de départ. Mais cette nécessité existait pour toutes les actions, et il est bien certain cependant

absurde reste absurde, revêtu de la forme Am jus strictum ou de la bona fides^ et pour ma part je n ai encore découvert dans le droit romain rien d'absolument absurde, même dans iQJusstrictum.

L'impression d'étonnement que cause ce texte s'accroît lorsque Ton remarque que le stipulant n'avait pas même désigné la place sur laquelle le bâtiment devait être élevé, ainsi qu'il résulte des mots : si apparet, quo in loco insulam fieri f>oluerit. Où a-t-on jamais vu un contrat d'entreprise d'un bâtiment où ce point ait été omis? Telles sont les conséquences auxquelles me conduisait ma conception antérieure du texte, et on comprendra que j'avoue que ce texte me paraissait une énigme. Tous les autres juristes, que je sache, sont partis de la même hypothèse. La glose remarque sur ce texte : Si quis stip'ulatur^ tibi insulam fitriy débet locum designare y in quo fieri eam vuUy alias non valet stipulatio, et personne, â ma connaissance, n'a songé, même plus tard, à un autre cas.

Sur quoi, cependant, s'appuie le sibijieri que suppose la glose? Le texte même ne contient pas le mot sibi. Quid, maintenant, si le stipulant avait eu en vue, non pas une bâtisse sur son propre sol, mais sur le sol d'autrui, non pas une bâtisse pour lui, mais pour le promettant lui-même? On m'objectera : quel intérêt raisonnable peut-il avoir à ce que le promettant se bâtisse une maison ? Je réponds : Un spéculateur veut convertir en terrains à bâtir une grande étendue de terrain située dans une localité non encore bâtie. Toute personne qui lui achète un terrain et y bâtit une maison, augmente la valeur des terrains non encore bâtis. Son intérêt lui commande donc d'imposer â tous ceux qui lui achètent un terrain à bâtir situé en cet endroit, l'obligation d'y bâtir une maison; insulam Jleri. Au lieu de

que le demandeur, dans la reivindieatio^ condictio ew mutuo, actio emH, actio conducti^ etc., ne devait point commencer par prouver son intérêt.

cette hypothèse purement abstraite je citerai une espèce concrète qui s'est réellement présentée. Il y a quelques années un particulier donna au Ministère de la guerre prussien un grand espace de terrain à bâtir situé â Lichterfelde près de Berlin, pour y ériger l'école de guerre. Le transfert de l'école de guerre de Berlin à Lichterfelde devait, selon toute probabilité, déterminer une foule d'industriels et de commerçants à aller s'établir en cette localité et à y acheter des terrains à bâtir; de cette façon la donation était bien payée. Or lorsque dans l'acte de donation le donateur se faisait donner l'assurance de l'érection de l'école de guerre à Lichterfelde, y a-t-il quelqu'un qui doute qu'il n'eût un intérêt à l'exécution de la convention et que le Ministère de la guerre n'aurait pas eu le droit de disposer d'une autre manière du terrain donné, mais qu'il eût au contraire l'obligation d'y bâtir l'école de guerre? Comparons maintenant la L. 95 de V. 0. citée.

Qui insulam fieri stipulatur, ita demum acquirit obliga" tionemy si appareil quo in loco /ieri insulam volueril^ si et iBi insulam j^eri ejus interest.

Je crois que nous tenons l'explication. J'aborde le troisième texte cité :

22. L. 7 de praesc. verb. (19-5) iSi tibi decem dedero^ ut SticAum manumittas^ et cessaveris^ con/estim agam praes^ criptis verbis, ut solvas quanti mea interest, aut si nihil interest, condicam tibi, ut decem reddas.

Ce texte émane du même Papinibn, qui remarque expressément, dans la L. 54 Mand. (17-1) et dans la L. 7 deserv. exp. (18-7) citées ci-dessus, â propos des conventions qui ont pour objet l'affranchissement ou le bon traitement de l'esclave, que dans les bonae /Idei judicia (et de ce nombre est aussi, d'après la L. 2 § 2 de prec. (43-26) Yactio praeS' criptis verbis), il ne faut pas un intérêt pécuniaire, que le pur intérêt personnel {affectus ratio) suffit. La L. 7 cit. ne peut par conséquent avoir le sens que l'on veut y trouver :

qu'un contrat relatif à raffranchissement d'un esclave ne donne lieu à une action que lorsqu'il s'y rattache pour Je demandeur un intérêt ^argent.

Mais comment concilier la L. 7 cit. avec les deux autres textes?

Il y a pour cela un double moyen. D* abord de ne pas voir exclusivement, dans Vinteressey l'intérêt d^argeni conformément à ce que nous avons vu ci-dessus (p. 179). A la vérité les mots quanti interest semblent indiquer de Vargent, Mais l'indication quantitative de l'intérêt se concilie également avec les intérêts non-économiques, comme le prouve le § 7 pr. J. de injur. (4-4). Sed postea praetores permiitehant ipsis, qui injuriam passi sunt, eam aestimare, utjudex vel TANTi reum condemnet^ quanti injuriam passus akstima- VERiT, vel minoris, prout ei visum fuerit.

Le second moyen est le suivant : Papinien n'admet l'intérêt personnel relativement à un esclave que pour les esclaves propres, et non pour les esclaves étrangers. Chez ceux-là, pourrions-nous dire pour compléter sa pensée, cet intérêt est explicable, il est le résultat naturel des relations domestiques entre le maître et l'esclave. Il en est tout autrement pour l'esclave étranger. Il est aussi étranger vis-à-vis du tiers que les milliers d'esclaves qui vivent à Rome. Quel intérêt a le tiers, à ce que précisément celui-là devienne libre ? Pourquoi pas tout aussi bien un autre esclave quelconque ? Voilà pourquoi le droit prend sous sa protection les contrats du maître antérieur par rapport à l'affranchissement et au bon traitement de son esclave. Mais non lorsqu'il s'agit d'un esclave qui lui est entièrement étranger.

A l'appui de cette opinion j'invoquerai l'importance que le droit romain attache partout ailleurs à l'intérêt personnel quant à la chose propre. Si la réclamation du demandeur vise la prestation de la chose d'autrui, le défendeur doit prester simplement l'intérêt pécuniaire, si elle vise la restitution de la chose propre^ le défendeur doit aussi

CHAP. IV. TBXTES. — N» 22. 189

prester rintérêt personnel (d'affection) [quanti in litem actor juraverit). Celui qui vend sa chose, peut imposer à Tacheteur, par rapport au traitement de cette chose des restrictions [legem dicere) qui seraient dépourvues de tout effet par rapport à une chose qui ne lui appartient j5?om^(').

En ce qui concerne le contrat relatif à l'affranchissement d'un esclave, le droit romain lui fait produire des effets très différents selon qu'il intervient en faveur de l'esclave propre du stipulant ou en faveur de l'esclave éP autrui; dans le premier cas, il a un effet réelf dans le second seulement un effet obligatoire; en d'autres termes, dans le premier cas, si l'acheteur n'exécute point le contrat, l'esclave devient libre ipso jure, dans le second, on ne donne au vendeur qu'une action personnelle (*) .

On peut comprendre ainsi que le même juriste exige dans la L. 7 cit. un intérêt pécuniaire à l'affranchissement de l'esclave et déclare au contraire dans la L. 54 cit. le simple intérêt d'affection suffisant. Là il s'agit d'un esclave étranger ^ ici d'un esclave propre.

On avouera que cette distinction a quelque chose de légitime. Empruntons un exemple à notre époque actuelle : lorsque quelqu'un vend un cheval de selle qui lui a servi depuis des années et auquel il s'est attaché, il est facile à comprendre et il arrive fréquemment qu'il impose à l'acheteur de ne pas employer ce cheval à de rudes travaux. On comprend également que lorsqu'on lègue sa galerie de tableaux ou sa bibliothèque à l'Etat, à la commune etc. on pose pour condition de ne pas vendre ni disperser, ou bien lorsque l'on vend un bien rural, que le parc et le monument d'un

C) C'est ce qnej*ai démontré ailleurs (Effets passifs p. 325-551 et Esprit du D. R. T. IV p. 327 note 497) et je me borne ici à citer les textes qui ont rapport à la question. V. quant à la première proposition : L. 19 de serv. (8-1). L. 6 p. Comm. praed. (8-4). L. Il de relig. (11-7). L. 9 Cod. de pact. int. emt. (4-54) ; quant à la seconde proposition : L. 61 de pact. (2-14).

(*) V. ma dissertation sur les Effets passif^, p. 3S2-323.

ancêtre qui s'y trouve seront respectés. Au contraire, je n*ai jamais entendu dire que l'on ait pose pareille condition pour des chevaux, des bibliothèques, des galeries de tableaux, des maisons appartenant à autrui.

Un père ou un tuteur qui met sa âlle ou sa pupille en service, peut stipuler pour elle comment elle sera traitée sous le rapport de la nourriture et du travail, et d'après nos explications précédentes on ne peut lui refuser action de ce chef; si un tiers faisait de même, son contrat ne produirait pas plus d'efiets juridiques qu'à Rome celui concernant l'affranchissement d'un esclave étranger.

Les deux textes cités ci-dessus peuvent ainsi être considérés comme écartés et il ne reste plus, parmi ceux qu'invoquent les défenseurs de la valeur pécuniaire des obligations, que la L. 38 § 17 de V. 0. (46-1). Mais comme ce texte ne dit pas un mot de la nécessité de l'intérêt pécuniaire pour l'obligation et exige seulement que l'obligation ait un intérêt pour le créancier^ point dont je ne m'occuperai que plus tard, je puis le laisser de côté pour le moment.

Je termine en concluant qu'il n'y a pas un seul texte dans nos sources qui exige comme condition indispensable de l'obligation la valeur pécuniaire de la prestation; qu'il y en a, au contraire, une série qui démontrent que le juge romain pouvait aussi condamner à de l'argent du chef d'intérêts non économiques, et cela non seulement dans les actions de délit, mais encore dans les actions contractuelles. Mais n'y eût-il pas une seule attestation en ce sens pour ces dernières, encore la preuve déjà fournie, pour les actions de délit, que la pecuniaria aestimatio de la coniemnatio dans gaius IV. 48 n'implique point la reconnaissance du principe de la valeur pécuniaire^ suffirait-elle pour enlever toute base au dogme que l'obligation ne peut avoir pour objet qu'une prestation de nature patrimoniale. Ce dogme tout entier n'est autre chose qu'une erreur occasionnée par un malentendu sur un renseignement d'histoire du droit.

Pour le juge, il est vrai, la règle que fournit cette thëorie, est parfaitement commode. Elle le dispense de rechercher péniblement jusqu'où il peut étendre la protection des intérêts purement personnels, et lui permet de se mettre à l'abri de tout doute et de toute difficulté ; -- là où la valeur pécuniaire ne peut être établie, il repousse l'action I Mais autre chose est l'intérêt du juge et celui de la vie> et c'est bouleverser le rapport naturel des choses que de vouloir subordonner celui-ci à celui-là. L'indétermination de la mesure ou du point de vue à appliquer par le juge n'est pas une raison de repousser cette mesure ou ce point de vue, lorsqu'ils sont commandés par les besoins de la vie, et de les remplacer par un autre qui a bien pour le juge l'avantage de la précision mais qui ne convient pas à la vie pratique. La mesure du diligens paterfamilias qui doit servir au juge à faire la distinction si importante entre la culpa lata et la culpa levis n'est en rien moins indéterminée et moins élastique que celle de l'intérêt personnel, et la condition du long espace de temps [usus longaevus, longa consuetudo^ tenaciter coTiservata etc.) pour la coutume, ne le cède en rien, sous ce rapport, aux deux notions précédentes. Mais la mission du juge consiste précisément à être en état de remédier par sa propre sagesse et par son tact exact aux imperfections des formules abstraites du droit. Un juge qui ne sait qu'appliquer machinalement les principes abstraits est indigne de ce nom. La mission que lui donne la L. 54 Mand, (17-1) in honae Jidei judiciis affectus rationem habendam esse n'est pas plus difficile que l'application exacte à un cas particulier de la notion du pater familias, de la condition de la longa consueludOj et de tant d'autres notions juridiques.

Je ne veux nullement fuir et renvoyer au juge les difficultés de l'application pratique de la règle que je défends ici ; je crois au contraire qu'il est de mon devoir de compléter les explications au fond purement négatives que je viens de donner^ en montrant positivement jusqu'où doit

s'étendre la protection des intérêts non-économiques ou personnels. Ce n'est point que je croie pouvoir épuiser le sujet, mais j'ai espoir que dans une matière que la théorie esquive avec une prudente circonspection, une contribution même modeste ne sera pas mal venue.