TROISIÈME PARTIE. 7I

Mais si on était si scrupuleux sur de simples formes que Fou pouvait regarder comme inutiles , il est évident u on n'a jamais pu passer sur le deTaut de signature 'un des témoins nommés dans le corps du testament; ce vice essentiel ne permet donc pas de proposer le testament de Louis de Pompadour comme un titre sérieux et authentique.

La dame marquise de Rochechouart a prétendu écarter ce moyen par trois réponses. La première a été de dire que le notaire pouvait tenir lieu du septième témoin; elle prétend que cela est décidé par la loi 27 au ff, ni test, facere possunt y et par Tarrêt 76 de Monthoon. Mais il est évident que cette réponse ne pourra jamais toucher aucune personne instruite des règles ; la loi exige qu il y ait sept témoins pour la perfection du testament, qu^ifs soient expressément mandés à cet effet, ou du moins qu ils soient priés d^assister au testament comme témoins : en un mot, elle ne reconnaît pour témoins que ceux qui sont nommés en cette qualité dans le testament même; toute autre personne qui est présente au testament, mais qui n*y est pas présente comme témoin, signerait en vain le testament, jamais sa signature ne pourra être jointe à celle des témoins pour taire le nombre que la loi exige; c'est la disposition précise delà loi 2 1 au ff. qui iestamentafacerepossunt In testamentis in quibus testes rogati cutesse debent , ut testamentiunjiaty alterius rei causa Jbrte rogatos ad testamentitm non esse idoneos placet ; quodsic acci^ piendum est ut licet ad aliam rem sint rogati , si ta^ men anie testimonium certiorentur ad testamentum se adhibitoSfposseeos testimonium suum recte prohibera^

Cette loi a une application juste à notre question., Louis de Pompadour avait mandé le notaire pour rédi-^ ger le testament , et non pour y servir de témoin ; cela est si vrai qu'il avait mandé sept autres personnes pour être témoins , et qu'il les a fait nommer dans 1 acte en cettç qualité, c'est ce que l'on trouve écrit dans le testament même : requérant audit notaire sous-signé lui en vouloir concéder instrument de testament par 'devant les témoins sous-» nommés. La

72 OEUVRES DE COCIIIN.

fonction de notaire est donc bien distinguée dans Facte inénve de celle des témoins ; le notaire n'est appeté que pour rédiger ce qui va se faire par le testateur en présence des témoins. Il n'est donc pas témoin lui* mémr ; il faudrait qu'il eût été mandé pour être témoin : testes rogatiadesse debent; il faudrait du moins que, venant pour autre chose, on l'eût averti avant que de rédiger l'acte, qu'il y servirait de témoin ; certiorentur se ad testamentum esse adhibitos. Mais ici, au contraire, on lui déclare qu'il y a sept témoins , dont il ne doit pas faire partie; on les lui nomme tous par nom et surnom , et il les emploie tous sept comme témoins. On ne peut donc pas dire qu'il ait servi de témoin , puisque ce n'était point l'intention du testateur, ni la sienne propre ; on ne peut pas iaire remplir à un homme une autre fonction que celle que l'on a voulu qu'il remplit, et qu'il a cru remplir lui-même. Or le notaire Combret n'a point paru, lors du testament, comme un des sept témoins: donc il ne peut jamais servir de septième témoin. Si on n'avait nommé que six témoins, et que le testaiïienteût • été fait en leur présence et en celle du notaire , on pour- - rait dire , en ce cas , que le testateiir, le notaire et les témoins ont entendu que le notaire iut le septième témoin, et c'est le cas où l'on pourrait (tire que le notaire peut remplir cette fonction ; mais lorsque par l'acte même le notaire est exclus d'être témoin, piûsqu'on en nomme sept autres à qui on donne cette qualité, il est impossible que sa signature supplée à celle d'un des témoins qui n'a point signé.

Par-là tombe l'objection tirée de la loi et de l'arrêt opposé par la dame marquise de Rochechouart. Ce que le jurisconsulte décide dans cette loi, est que celui qui aécritle testamentpeutétreundessept témoins; et jamais on n'a douté que le notaire ne pût être un des témoins , s'il était donné pour tel par le testament même ; mais lorsqu'au lieu de l'indiquer comme devant servir de ttimoin, on en nomme sept autres à qui seids on donne cetie qualité, il est évident qu'il ne peut être regardé comme un des témoins contre l'intenuon même du testateur. La question n'est pas de savoir si le notaire peut

être un des témoins , mais de savoir, dans le fait , si on a prétendu qu'il en fûi un : la loi citée est donc ici absolument étrangère. lien est de même de l'arrêt de Montholon; il n'y avait que six témoins mandés avec le notaire; l'intention du testateur avait éié qu'il servit de septième tcmoin. D'ailleurs on prétendait, lors de cet arrêt, qu'à Avignon il ne fallait pas sept témoins^ pour la validité du testament; ici, on nomme sept lémoins, et il n'y en a que six qui aient signé : l'acte ne peut donc subsister.

La seconde réponse de la dame marquise de Rochechouart est de dire, que si le nombre ues témoins nécessaire pour la validité du testament ne se trouve pas, il y en a assez pour un codicille , et que le testament contenant une clause codicillaire, il devrait au moins valoir comme codicille ; mais elle ne fait pas attention à la qualité du moyen qu'on lui oppose; on ne lui dit pas que l'on a manqué à remplir les formalités prescrites par les testamens, mais que l'acte qui a été dressé est demeuré imparfait et dans les termes d'un simple projet , et qu'ainsi ce n'est pas un acte subsistant qui puisise valoir, à quelque Utre que ce puisse être. Si le testateur n'avait mandé et iâit nommer que six témoins, et que tous eussent signé , l'acte serait parfait en luimême , tel qu'il aurait plu au testateur de le &ire rédi« ger , et alors il aurait pu le faire valoir comme codicille, s'il ne valait pas conune testament ; mais quand il demande sept témoins, quand il les nomme tous, quand il les regarde comme devant tenir lui rang dans la solennité de l'acte, et que tous ne signent pas, c'est un acte qui n'a point eu la perfection que -le testateur a voulu lui donner, c'est im acte commencé et non fini, et par conséquent c'est un acte dont on ne peut jamais faire usage.

Quand le testateur a déclaré qu'il vaudrait comme codicille, s'il ne valait pas comme testament , c'était en supposant que l'on allait remplir tout ce qu'il avait pré-

faré et disposé; mais si on n a pas été jusqu'à la fin de acte , il ny a plus de volonté, même pour faire valoir l'acte comme codicille. En effet, par où peut-on savoir que le testateur a voulu que l'acte subsiste comme codi-

cille, si ce n'est par l'acte même? Mais si l'acte n est pas

{>arfait, il ne prouve plus la volonté , et par consëquent a clause codicillaire tombe aussi-bien que le reste, parca qu'il faut qu'elle se trouve dans un acte parlait , et que celuw)i ne l'est pas.

Supposons en effet que pendant la signatiu*e des. lémoins le testateur se soit repenti de ses dispositions et ait changé de volonté; qu'en conséquence il ait interterrompules signatures, et ait empêché le septième témoin de signer. Dira-t-on que cet acte puisse valoir , soit comme codicille, soit comme testament? On ne croit pas que personne puisse le penser; cependant c'est ce cjue Fon doit présumer en voyant qa'un des témoins n'a pas signé; le tesiateiur n'a pas voulu que l'acte lut parfait ; il n'a donc pas voulu que ni la clause codicillaire y ni aucune des dispositions (ju'il renferme fût exécutée. G>mment serait-il donc permis d'en demander aujourd'hui l'exécution ?

La troisième et dernière réponse de la dame de Rochechouart, est de dire que c'est ici un testament inter libéras , et que ces sortes de testamens se soutiennent même lorsqu'ils sont défectueux dans la forme.

Mais la même solution se présente toujours ; car quoiqu'on demande moins de solennité dans un testament entre enfans , il faut toujours que l'acte en lui-même soit parfait , tel qu'on a prétenau le faire ; c'est ce qui fait dire à la Peyrère , lett. T, n^ 47? ^^^ ^^ ^ disposition du testateur n'est pas aches^ée^ ce n'est pas im^ perfection de solennité y mais de volonté , et que tel testament ne vaut point entre enfans.

Or, SI le testateur ayant mandé sept témoins, les ayant invités a signer son testament , Fa empêché depuis , en sorte que quelques-uns n'aient pas signé, il est certain que la disposition n'est pas achevée; que la volonté n'a pas été persévérante , et que par conséquent l'acte ne |>cut se soutenir, ou plutôt, qu'à proprement parler, il n'y a point d'acte ni de testament.

Ainsi la dame de Rochechouart n'échappera jamais au moyen tiré de l'imperfection de Facte qu'elle nous oppo^; c'est un titre simplement ébauché, un acte