TROISIÈME PARTIE

cession que la loi leur défère ; je ne sens point pour elles un aiuchement qui puisse retenir le penchaût qui m'entraîne yers mon second fils ; mais si mon fils aîné a des enlàils mâles , mon affection pour eux Temporte sur tout. Peut-on parler ainsi de» eni'ans mâles de son fils sans les appeler ?

La nature a égalé les frères et sœurs : tous doivent également succéder pa^ préférence aux collatéraux de leur père; mais voici une disposition singulière qui (tén^e au droit naturel, et qui ne donne qu'aux mâles le droit d'exclure les collatéraux. Or, celte attribution particulière aux mâles se peut-elle iàire sans une vocation ? De qui tiennent-ils cet avantage ? C'est de la disposition de l'hcHUmè ; mais s'ils tirent leur droit de la disposition de lliomme , ils ne viennent plus ab intestat^ et s'ils ne viennent point ab intestat^ ils viennent donc par une vocation particulière , qui est la mênie chose que la substitution.

Quand un père dit en général que si son fils meurt sans en&ns son autre fils sera substitué , on peut dire que le testateur n'a voulu conserver que l'ordre légitime de succéder en faveur de ses petits-enfans; tout ce qu'il fait par la condition, est de ne point donner atteinte à Vordre naturel ; mais quand il n'exclut son second fils de la substitution qu en cas que son fils aine ait des enfans mâles , alors il n'a plus en vue de conserver le cours ordinaire des successions ; et par conséquent , s il veut que les enfans mâles de son nls recueillent les Biens, ce n'est pas comme héritiers naturels, mais conune appela par une disposition qui leur est singulière : on ne peut pas imaginer qu'il veuille conserver l'ordre de succéder dans la même disposition par laquelle il j déroge.

Autrement on tomberait dans une absurdité sensible. Le testateur fût une substitution masculine au préjudice des filles de son fils , puisque son fils n'ayant que des filles , il appelle nn mâle collatéral de son nls ; mais cette afiection pour les mâles, qui le porte à appeler un collatéral au préjudice des filles de l'institué , cesse-t-elle quand l'institué lui-même a un entant mâle ? Peut^oii

concevoir que le testateur n'ait pas voulu donner le même avantage au fils de l'institué qu il a donne à son frère ? Le frère de Finstitue' , parce qu'il^est mâle , Tem-

{K)rte $ur les filles de l'institué, et le fils de Tinstittié ne 'emportera pas sur ses sœurs! Ce que le testateur a accordé à l'oncle qui est plus éloigné, il le refusera au frère qui est plus proche ! U y a trop d'absurdité dans une pareille interprétation de la clause, pour qu^elle puisse jamais être admise/

Cependant , si on en croit le conseil de la princesse d'Ysenghien, c'est parler contre les lumières de la raison et du bon sens , de dire qme la condition qui n'est qu'en faveur des enfans maies opère une vocation. Si cela est, que* de lumières obscurcies! que de célèbres jurisconsultes convaincus d'extravagance et de folie! Nous avons déjà vu que dans le cas de la Condition simple , des hommes illustres par l'étendue de leurs connaissances, des législateurs respectables par leur profonde sagesse, ont pensé, ont décidé que celte disposition simple opérait une vocation; l'anathèoie est prononcé contre eux , il faut qu'ils passent à la postérité pour n'avoir eu ni raison ni bon sens ; mais bientôt leur compagnie va devenir plus nombreuse. Quoi ! dans le cas de la condition qui n exprime que les mâles, tous les docteurs, tous les tribunaux y ayant reconnu une vocation bien claire , les caractères respectables qui les environnent ne les préserveront-ils pas des trsBts qui leur sont lancés?

Mais de quel argument partent donc ces traits lancés avec tant de violence? L'effet de la condition, dit-on, est de rendre le fidéicommis caduc lorsqu'elle arrive, et non pas de former un autre ordre de substitution. Mais c'est décider la question par la question même : il y a bien des espèces de conditions différentes; les unes peuvent se réduire à rendre la substitution caduque ^ les autres peuvent en changer l'objet : cela dépend de l'idée que Ton peut se former de la volonté du testateur; mais quand la .condition ne parle que des mâles, y a-t-il donc le moindre doute? Si tout son effet se borne à rendre la sul^stitmion caduque , l'ordre naturel de

TKOISIËOIE PARTIE. 2o5

succéder sera ëtabli : et peut-on le concevoir , peut-* on ïe penser d'une clause qui appelle un collatéral auprëjuç|ice de la ligne directe, s'il ne s'y trouve que des filles?

|i^ prétërence n'est donnée aux enfans mâles que dans la condition, et non dans la disposition, ajoute la princesse d' Ysenghien ; les enfans mâles ne sont donc point appela. Mais n'est-ce point encore une pétition de principe? Les enfans mâles sont désignés comme seuls capanles d'exclure leur oncle. Pourquoi cette préférence leur est-ells donnée a .eux seuls^ si ce n'est pour en recueillir sei^ls lefiet. Us sont seuls capables d'exclure , parce qu'ils sont seuls capables de profiter de Texclttsion. La préférence est donc manifestement dans la disposition , puisque sans cela elle ne serait pas dans la condition.

Mais voyons ce que les plus grandes lumières , ce ((ue les hommes les plus célèbres ont pensé sur celte question. Le conseil de la princesse d' Vsenghien a dit en général qu'il n'en voulait point consulter d autres que ceux qu'on lui a opposés; cependant, dans le grand nombre, il ne s'est attaché qu'à deux; il a cherche, par des équivoques, à éluder leur autorité, et a passé rapidement sinr tous les autres , parce qu'il n'a pas pu trouver le moindre prétexte d échapper à la netteté, à la solidité çle leur décision : il faut néces«sairement les consulter les tms après les autres , et on verra le concert de toutes les voix se réunir pour le combattre.

Cujas, dans sa consultation 35, est consulté sur cette espèce : François , homme de condition , après avoir pourvu à l'établissement de ses filles , institue un posthume qu'il espérait; s'il n'a point de posthume, il institue Henri , fils de son frère; et si Henri meurt sans enfans mâles ^ il lui substitue un autre fils de son frère. On demande si les en£ms mâles d'Henri lui sont substitués.

Il est bien certain que les enfans mâles d'Henri ne sont que dans la condition, et que si la condition ne dispose point, ils ne sont point appelés. Mais Cujas est bien éloigné de prendre ce parti; il répond d'aboM

206 OBUVR£$ DE COCHIN.

dans la thèse' génécale qu'il faut consulter la volonté da testaleiu: dans ces sortes de questions, et qu^elle se reconnaît à plusieurs circonstances ; il en trouve dans cette espèce qui le d^erminent à reconnsitre la ^#ca* tion des enfans mâles d'Henri. Premièrement , que le testateur a pr^ërë les eniaus mâles de son frère a ses propres filles. Secondement, que dans la condition ce ne scoit pas les enfans en général, mais singulièrement les enlans mâles qui sont appelés : et quodadjecerit li'beris in conditione positis hanc ijfAaUtatem y liberis masçuUs y quœ ajfectiords cujusdam prœcipuœ et enixœ erga moÉculos prœclarum argumentum est Troisièmement , que l'usage de la famille était de faire de pareilles substitutions. Quatrièmement , que c'était un homme de condition qui devait naturellement s'intéresser pour les enfans mâles de l'institué.

On n'aurait jamais pu concevoir qu'une pareille dé* cision pût être invoquée par le conseil de la princesse d'Ysenghien : cependant les ressources de l'esprit sont intarissables ; selon lui , il ne &ut point d'autre autorité pour juger que les enfans mâles qui sont dans la condition ne sont point appelés. L'auteur relève .<{uatre circonstances, et vous nen avez que trois, dit-on, que l'on puisse appliquer au testament d^lonoré I*'; il est vrai que la condition est en faveur des enfans mâles ; il est vrai que l'usage des précédons seigneurs de Monaco était de faire des substitutions; il est vrai que le testateur était de la plus haute naissance* Cujas fait valoir ces trois circonstances ; mais il y en avait une quatrième dans son espèce, qui est que le testateur avait institué un collatéral au préjudice de ses fiUes ; et coixime c'est cette circonstance seule qui vous manque , c'est la seule qui ait déterminé Cu)as.

De pareilles observations méritent-elles d'être selieusement réfutées? i"" On »e trouvera jamais deux espèces , l'une décidée, et l'autre à décider, qui soient si exactement conformes qu'il n'y ait pas une seule circonstance différente; et si cela suffit pour écarter toutes les décisions des jurisconsultes, il n'y a qu'à brûler tous Jês livres , et abandonner le sort de^ hommes au caprico

.TI10I6I£S1£ PARTIE. .JIO7

cTune imagifiatiiyi qui n^aura plas de gftide. 'Quoi!- de quatre drconsunces que Cujas retève^ ua« seule ne se troBve }>oint dans noire espèce, et les trois autres 46* vitindroDi inutiles ! Est-ce donc se piquer de îustesseque de raisonner «ÎHsi?

2% Peut'-on douter que l'expression des mâles dans la conditîoli n'ait été la circonstatice qui ait le plus frappé Cn)as ? Comment en parle-t<-il? Se contente^t-il de la rapporter ^implémem ? Au contraire, il Relève cofimie 1 argument ie plus^lide et le plus magnifique : quœ affèciidms cujusdam pnBcipuœ et enixœ erga mascïdos prœclatujni argumentumesL Voilà le moyen triomphant qui le touche ; il ne pouvait mieux le iaire sentir que par des expressions si énergiques : au contraire, quand il parle de l'institution du neveu à l'exclusion des mtipres filles du testateur, il se contente de Aire : f^emti ^quadam seoûus prtBrogatù/a. Quand on ?em }tt§er du poids des circonstances , ce n'est pas par son intérêt qu'il le faut £aire , nms par le jugement que rautenr en a porté lui-même.

3" Honoi^ I", qui ^ait quatre eniâns mâles , nejpou* vait pas instituer vn collatéral au préjudice de ses mies : présume-t-on que quatre enfans mâles nols^serent aucun aifant mâle/ Ainsi c^te circonstance n'est pas dans le testament, parce qu'elle n'y pouvait pas être. Peut-on donc s^en taire un moyen?

Mais nous afvons ici l'expression des mâles dans la condition : quœ fjrœclarum argumeittum est; nous Avons Vusage de la maison , la noblesse , la haute nias-* sance da testaienr; en voila plus i|n'il n'en faut pour Iaire une juste application de la doctrine de Cu}^ en notw faveur.

Dasiûul'm, dans son conseil 4<^ , n. 22, reconnaît de même la force de l'expresma den mâies dans la con** <^ii6n > il déeUe qu'elle opère une véritable sufastitui»' tioo : qualitas mascuiminaiis firof^er pecidijorem oms incliidendi moâCidùS'est uiias e3eciudendi -tantca est ^JJicacice ut operetur verba posita in condkione dis'r P^siti(mem et ^eram siAsfitmtioMm eorumdem mas^ ^^oruminducere adlinutationemgiosste. U'cite beaur

2Q% OEVVKZi DE COCHIIV.

coap d'^fUtetuMi, entie autres Francisçns Cufiius Junior, qui dit que cda a été ainsi jugé par semonce coa-^ fîrmëe par le conseil de Venise.Il cite Guy-i-Pape^ Jason , Sbcinet pkisieurs isiutres.

A cêue autorité si précise on a fait di»ux rëpbflses.

La première est, que dans l'espèce qui fait la^mati^' An conseil Ao de Dumoulin * Vs enians mâles étaient nommément appelés , et qu ainsi on n'était pas dans Iç cas de la condition « si sine libfiris mascmis. Mais un auteur aussi proiônd que X)nnioulin ne se borne pas à agiter uniquement Tespèce qti'on lui pro*- [pose; il s'élève souvent, et remonte à des principes généraux, Quoiqu'ils ne soient pas nécessaires pour la question. G est en suivant cet usage, si lamilier à Dumoulin , que dans le conseil 4o il traite la question de savoir^ si ks enfans mâles mis daiis la condition sont appelés; et comment la décide-'t-il? Qfdolitas mas'^ eulinitatis tante» est efficaciœ ut operetur vemba in ^ondiiione ' posita dispositionem et veram substitua tionem eorumdem mciscuèorum inducere. Ce n'est pas dans l'espèce -particulière du conseil 4^ V^^^ le pense ainsi; car,4laas cette espèce, les enfans mâles étaient nommément appelés ; ainsi il n'y avait pas de question; mais à l'occasion d'une espèce où celle question était indifféi*ente , il la traite dans la thèse générale , et la décide suivant les grands principes. Et il est si vrai que ce n'est pas relativement à l'espèce pactict:dière qull parle, qu'il cite un grand nonîbre de» docteurs à oui

cette espèce n avait pas eie connue , et qui avaient cidé comme lui que l'expression des mâles opérait vocation; en quoi, dit-il, se trouve limitée la décision àe la glose sur la loi Lucius. La glose avait décidé que la condition simple n'oftérait point de vocation ; mais cela cesse quand la conditioB^caprime les mâles seuU. Alors les niâtes sont substitués, parce que cette expression ianîœ est effieaciœy ut operetur "verba in conditione posita dispositionem et Deram substitutkmem mascu' lorum inducere.

La seconde réponse est que IVP Gharles Dumoulin décide le contraife dans son conseil pour le duc de

tllDlSIÈMË PAUTIE. 20Q

Vilhfaermosa. Si on voulait suivre la roule que l'#a prend pour la princesse d'Ysenghien sur chaque cita«* lion, on remonterait à Fespèce qui donne lieu à ce conseil, et Ton établirait sans peine que notre question n'y a aucun rapport. Dumoulin le dit lui-même au n. 93. Il est inutile de soutenir , dit-^il , que les enfans mâles mis dans la condition sont appelés , tutth quia etiamsi ve-* rum esset non idem sequeretur defUiis masculis Gal'^ cerandiy quia hi nullo modo sunt nec in conditions quidam. Cependant il faut convenir qu'examinant ensitite la question en elle-même , il s'emporte avec feu contre ceux qui trouvent une vocation dans la condition. Mais il se porte lui-même à des excès sur ce point, que le conseil de la princesse d'Ysenghien serait bien tâché d'adopter. On voit que son zèle pour le duc de Villahermosa l'a fait sortir des justes bornes ; il traite Guy-Pape, qu'il avait cité lui*mémedans son conseil 4o , il le traite, dit-on , comme un Ëinatique; il dit que ceux qui l'ont suivi n'ont pas parlé de bonne foi; en un mot, il perd le caractère de consultant, pour se livrer a un emportement sans. exemple.

il propose une espèce dans laquelle le testateur avait multiplié à l'infini les degrés de substitution en faveur des nîâles , si son héritier mourait sans enfans mâles , et il ne se rend à aucune des conjectures qui devaient établir que les mâles mis dans la condition étaient appelés : Testatorhabensfratrem, ex altei'ofratreprcemorUuo nepoteniy et ex alterofratreprœmortuo très nepotes, instituit eos in sUrpes , deinde dixit si aliquis here^ dum meorum sine fdiis aut nepotibiis aut deinceps descendentibus masculis decedat, ej'us portio devoir vaiur ad coheredes superstitesveleorumheredes, tum tamen sint masculi et ex masculis secundum lineam reciam descendentibus ^ mulieres autem et descen-dentés ex mulieribus penitus exe lus iL Ecce i'* quod facta est septies mentio masculoruin^ deinde lineœ mascuiinœ gradualiter et omnes fceminœ et descen^ dénies ex fœmirds perpetuo excïusi et non compU" taia masculorum institutione in stirpes processit tes-- ' tator ad quattu>r gradua substitutionum, Dejècta

C0Cni5. TOME IV. 1 4

fllO OEUVRES DE COCHm.

pri/na substUutione reliquœ omnes independentes^coT^ ruerunt; quia y licet mascuU fuerini ^ etiam septies repetiia hujus qualitatis meniione etfœminis eocpres-sim exclusis y positi pluries in cmditione , tamen non sunt positi in dispositione. Si on adopiait ce sen-» liment , que deviendrait la substitution gradfuelle et perpëiuelle que la princesse d' Ysenghictji veut trouver dans le tesument d'Hercule I*' , où , après avoir institue Honore n son fils, il ajoute que s'il meurt sans enfant mâles , il appelle le second fils de lui testateur, et fbrme ensuite tant de degrés de substitution ? Il est certain que Dumoulin^ dans ce conseil du duc de Villahermosa, ne comptant pour rien la vocation des mâles jusqu'à sept ibis répétée, écartant la multitude des substitutions entassées les unes sur les autres à l'exclusion des femelles; dès que les enians mâles de l'institué ne sont que dans la condition f il ne trouverait pas même un seul degré de stibsdtution dans le testament d'Hercule; Honoré H, son fils institué, aurait été libre par l'existence de ses enians mâles , et par*là le système de la princesse d' Ysenghien serait également ren« versé.

Qu'elle prenne donc, si elle veul, le conseil du duc de Villahermosa pour règle dans toutes ses parties, ou qu'elle le rejette absolument. Si elle le prend pour r^le. Hercule n'aura point été grevé par le testament de sou père; mais aussi, Honoré II son fils n'aura point été grevé par son testament; car l'expression des mâles dans la condition ne ibrmant point une substitution, quelques conjectures que l'on rassemble, si Hercule a été libre. Honoré son fils l'a été de même dès qu'il a eu des en- &ns mâles : si, au contraire, la princesse d' Ysenghien rejette le conseil du duc de Villahermosa, qu'elle ne l'oppose point pour conobattre la défense de M. le duc de Valentîiiois. |

Mais si Dumoulin a abandonné dans un des conseils que l'on vient d'expUquer les principes qu'il avait reconnus dans l'autre, tous les |tirisconsultes qui l'ont «uivi , n'ont pas balancé stœ la préférence que Ton devait donner au conseil quarante; on le trouve cité par-

TROISlÈltlB PARTIB. 211

tOQt, comme renfermant Id saine doetrjne qu'il fallait saiyre, et on ne trouvera pas un seul auteur qui ait cité son conseil pour le duc de Villahermosa, parce que l^on a reconnu universellement quHl s'y était écarté des vrais principes.

Cestce que l'on va voir* en parcourant la suite des jorisconsulies qui ont traité la question. Mornac , sur la loi g aux ff, de probationibiis , examine l'efTet de la condition dans les deux cas, lorsqu'elle est simple, -et lorsqu'elle est en laveur des mâle?. Il décide, dans le premier cas, qu'elle n'opère point de substitutions, et dans le second, au contraire, que les mâles sont appelés:

Testatore cavente Si Fitius meus sine fiberis

dscesserit, Mœvius hères esto, constat et doctrina inierpretum liberos liberorum non esse in disposi" tione, nisi culjiciatur in hœc verba si sine liberis MASCULis moriatur, eo enim casu masculos tam naios quam nascituros admittendos esse docet Guido^ Papa.

Mavnard, Ifv. 5, chap. 68. La maxime générale que dessus^ par laquelle les enfans compris en la condition ne sont jugés être en la disposition^ n'a lieu et ne procède qu'en la condition simplement; car s'ilf est ajoutp qualité aucune y par laquelle le tés^^ tateur ait voulu ou entendu tacitement ou expresse^ ment les enfans f être appelés ^ cette volonté pré^

vaudra D'oîi vient que si la condition est conçue

qualifiement aux mâles , en disant sans enfans mcUes^ cette qualité de mâles fera que par icelle les femelles, venant à être excluses y les mâles jr viendront à être . inclus y et par ainsi appelés.

Despeisses, tom. d, part, première, sec. 6, art. premier, n, '22: Si le testateur a substitué à son héritier , en coi qu'il décède sans enfans mâles, pour l'affec^ don qu'il a témoignée aux mâles y on estiine qu'il l'a chargé de fdéicomnUs en leurfdveur. Pour appuyer cet avis , il cite le conseil 4o de Dumoulin , n. 2:2 , et la consultation 35 de Cujas: il rapporte beaucoup d'arrcts da parlement de Toulouse et ae la chambre de l'édit de Castres, qui ont confirmé ce principe^

âlâ œUVKES DE COCHIN.

La Peyrère, lett. S. n. 55 : Si la substitution est faite en cas'de décès de l'héritier sans enfans mâles , la tjfualiiéde mâles induit vocation en/aveurde l'en-fant mâle de Vhéritier. Il cite un grand nombre de docteurs et ii]o\jxe^faivu des arrêts de ce parlement conformes à cette décision. Tout le monae saii que c'est des arrêts du parlement de Bordeaux dont parle cet auteur.

La jurisprudence des arrêts du parlement de Paris est conforme.

Hoirys en rapporte deux pour les maisons de Cozan et de Pierre Bumibres, des 3 septembre 1627 et 7 septembre i635; en expliquant l'arrêt de Cozan , il dit que la qualité de mâles ne peut être exclusive des filles aussi'^bien que du substitué, sans établir une dis^ position, sinon expresse, du moins taisible .... aussi les préjugés des cours souveraines cotés par M. Majr^ nard, liv. 5, chap. 68; par M. d'Expillf, chap. 5 de ses Arrêts^ et autres modernes, ont mis ce point hçrs de doute. Voilà donc Une maxime reconnue par Henry s pour incontestable, les arrêts des cours souveraines l'ont mise hors de doute; cependant, selon le conseil de la princesse d'Ysengliien, elle choque la raison et le bon/sens.

Henrys , qui joint encore d'autres circonstances , parce que chaque espèce en fournit de différentes, ajoute que cette question ne reçoit plus de difficulté, et qu'il faut tenir pour règle assurée que les circonstances cotées et autres semblables opèrent une disposition expresse,

Bicard, dans son Traite des substitutions, n. 484^ est du même sentiment , avec cette seule différence , que quand il n'y a point d'autre circonstance que la seule expression des mâles dans la condition, il n'ose pas de'cider affirmativement qu'elle suffise; il ne dit pas le contraire , et semble demeurer en suspens ; mais quand à cette expression se joint la noblesse du testateur et l'usage de la famille , il ne doute plus que les mâles ne soient appelés; voici ses termes : La condition qui