CHAPITRE VI

DES LOIS ET DES USAGES QU'ON A SUIVIS DAMS LES TRIBUNAUX , DEPUIS LE X- JUSQU'AU XIIP SIÈCLE.

376. La jurisprudence, pendant ces trois siècles, s'est composée de trois élémens dans la partie des Gaules , comprise entre la Garonne, le Rhin et la mer; cette partie de la France, ainsi que les Pays-Bas , en ont pris le nom de pays cotUurmier, pour les distinguer des pays de Langue dOc , situés au-delà de la Garonne , qu'on appelait pays de droit écrit.

Ces trois élémens de jurisprudence, pour le paye coututnier , consistaient \^ en lois nationales des Francs , des Bourguignons, des Frisons ou Saxons, Lombards et des autres peuples voisins , que chacune de ces nations , respectiyement , a continué de suivre après son établissement dans les Gaules. 2® En la'loi romaine et la loi ecclésiastique que suivaient les Belges et les Gaulois. Et 3° en ces 'âe et coutumes , non écrits, que les Gaulois et les Belges avaient conservés par habitude et attachement pendant la domination romaine , et dans les autres usages germaniques et gaulois , patrios mores j qu'ils

196 ANALYSE DE L*01UGINfi ET DES PROGRES

avaient repris après Texpubion des Romains, et dont on trouve encore tant de vestiges dans nos coutumes. C'est là le sujet du présent chapitre.

377. Lorsque les Francs, les Goths, les Bourg^i^ons et les Lombards eurent envahi, jfendant les quatres premiers siècles , les Gaules , lltalie et TEspag^ne, aucune loi écrite ne les gouvernait encore ; chaque nation , chaque peuple même , se gouvernait d'après des usages; ce ne fut qu'après leur établissement dans les pays conquis , et à partir du Y^' siècle , qu'ils ont senti le besoin de faire un corps de lois , parce qu'ils sentirent l'impossibilité de vivre entremêlés , et d'établir des relations entre eux , sans connaître les usages les uns des autres , et sans créer quelques règles générales et cdknmunes à tous(^). C'est par l'effet de ces mêmes besoins , que nous verrons dans notre dernière partie, les communes s'ériger par la seule force 4^ ce besoin.

Le caractère particulier de ces premières lois écrites est , qu'elles sont personndles sans être circonscrites par aucun pays; quel que fut le pays qu'un homme habitait, quelle que fût la nation sous laquelle il vivait , il lui était libre de vivre suivant sa loi nationale ou d'en choisir une autre , et il devait être jugé suivant la loi qu'il avait choisie C^) ; sur quoi Montesquieu fait la juste remarque que la patrie était com^ mune , la république particulière , le territoire le même et les nations diverses (^) .

Ces premières lois sont simples , comme l'étaient les peuples qu'elles "devaient régir ; elles se ressentent même du ca-

(1) Voyez ci-dessus, Liv. 8, Ch. S. — (2) Ibid. (8) EtpnideêLaù, Liv. 25, Ch. 2.

ras DROITS DIS BELGES ET GAULOIS. 197

ractère rude de la nation ; on y Toit un profond respect pour la propriété et pour la pudeur, dans les g^rosses peines et amendes contre ceux qui se permettaient d'y porter atteinte ; mais en général elles portaient minutieusement sur toutes le» yoies de fait, précaution d autant plus indispensable, que non seulement il était permis à chacun de venger sa propre injure, mais que c'était même un devoir de toute la famille d'y prendre partO).

Mais au fur et à mesure que par leurs relations journalières avec les Belges et Gaulois civilisés, les Francs et ces autres nations , plus ou moins nomades , commencèrent à connaître les charmes d'une vie tranquille, et à goûter les avantages de la propriété foncière et du trafic , ils se soumirent spontanément à l'empire que les lois romaines avaient acquis dans les Gaules sur le fait de la police , des mariages et des contrats ; cet heureux changement est attesté par Âgathias , écrivain du VI® siècle , des Francs en particulier : c< Christiani enim omnes

<c sunt, dit-il, sed et poUHa, ut plurimum utuntur

« romand et legibus iisdem ; eamdem etiam cantraoiuum et (c nuptiiirum rationem tenent^). »

Paul Orose rend le même témoignage des Wisigoths. La loi de leur roi Ataulphe , dont le règne dans l'Aquitaine et dans la Gaule Narbonnaise date de l'année 412^ mais ne dura que deux ans , porte ce qui suit : ce ab hoc abstinere , a bello , ce ab hoc inhiare paci nitimur ; praecipuè rdigtosarum legtsm, c< qtias vel romani principes sànciverunt, vel gothorum, conn « metudines habent aut nostra serenitas de novo invenit, « prudentiumque virorum ad omnia bonarum ordinationum

(1) Tacitb, de H. G. C.Sl. — (2) Lib. 1 , p. 11, édit. de Paris, 1660.

ce opéra, persuasu et coasilio utrumqiM populum sub félicis a pacis compositione teinperaturi(^). »

La loi du roi Gondebaud laissait le choix aux Bourguignons et aux autres barbares établis dans ses états , de choisir la lo^ romaine , par la raison , que les anciens usages commençaient à ne plus être suivis ou se trouvaient muets sur leur nouvelle manière de vivre. « Quotiens , dit-elle , in quibuscumque , nea gotiis consuetudo emtiqua negligitur , necesse est , ut nova « lege futuris temporibus consulatur.... caeterum, si quis post (€ haec barbarus vel testari voluerit vel donare : aut JRomanam Ci constsetucUnem aut bcurbaram servandam esse sciât (^). »

Le savant Lindenbrouck est même d'avis , que le liber Responsorutn Papiniani, qui se trouve à la suite de la Jtmspru^ denHa ante-Jttstinianea de Schelting , a été rédigé par les ordres du roi Gondebaud , puisqu'il présente tant de conformité avec la loi Gambette ou bourguignonne (3).

Quant aux Lombards , enfin , les Leges Longobard. W prouvent que les Lombards ont pareillement suppléé par les lois romaines aux lacunes de leurs lois nationales , et les ont amalgamées avec elles.

Entre toutes ces . lois des barbares , les saliques et les ripuaires sont celles qui ont été le plus adoptées et suivies par les Belges, au milieu de la liberté du choix qui leur appartenait, aussi bien qu'aux barbares, de choisir la loi, suivant laquelle ils voulaient vivre et être jugés.

(1) Paul Oaosi , Lib. 7, C. 48. (2) Goldabt, CoU. Omêtii. Imp. Tom. 8, p. 586.

(2) Les Burgund. Tit. 60, S 1-

(8) LmniiiB. Prolegom, ad cod. LL. aniiq.

(4) Lîb. a, Tit. 17, 86 et 57 et passîm.

Les motifs de la prédilection des Belges pour les lois saliques et ripuaires des Francs., se manifestent assez clairement.

D'une part les Belges étaient catholiques, comme Tétaient deyenus successiyement les Francs , depuis Cloyis ; la loi ecclésiastique dut donc être nécessairement la même pour les deux nations.

D'autre part , les Francs ayant adopté la loi romaine pour les contrats et les mariages, et même en grande partie pour les successions , comme il résulte des décrets de Glotaire de Tannée 590 , il ne restait guère plus que les lois de police , en quoi les deux nations différassent ; mais à cet égard même , nous yenons de yoir par Agathias, que les Francs ayaient aussi beaucoup emprunté de la police romaine , et il était de Tintérét des Belges, d'adopter la législation franque à cet égard, puisque les amendes frappées par les lois franques, étaient moindres que celles prescrites par le droit romain; tous ces motifs étaient communs aux Gaulois ; mais celui qui au-dessus de tous ceux-là était particulier aux Belges , était leur identité d'origine germanique ayec les Francs , qui étaient Germains ; les Belges ayaient gardé , au milieu de la domination romaine , le même fond de caractère originaire de leurs anciennes mœurs et usages , comme nous Tayons prouyé dans notre première partie , par les témoignages de Strabon et de Julien-TÂpostat ; il ne leur en coûta donc rien de retourner à ces anciens usages et de les réadopter pour lois , dont ils avaient la force chez les Francs pour tous les cas qui n'étaient pas régis par leurs lois écrites ou adoptiyes.

Ge sont ces usages que la loi bourguignonne appelle anti^ qua conmetudo , que nous appelons en flamand oude erkomen, et en français i2f et coutumes, lesquels bien que non écrits.

aOO ANALYSE DK L*0U6INK ET BBS PKOGESS

avaient force de loi, et faisaient encore partie de nos droits nationaux, comme je l'ai démontré dans mes Rûcherches sur les Inatyu>raUons et dans mon Histoire des États Générauûp; cependant ils ne prévalaient point sur la loi, c'est^-dire , sur la loi nationale; a plaeuit inserere , dit Charlemaghe , ut ubi c€ lew erit, prcecellat consuetudo super ponatur legi; » mais dans le silence de la loi , c'étaient les anciens usages qui en tenaient lieu; « ubi lex doest, prœceUat consuettuioi!^).

Ces ûs et coutumes non écrits étaient et sont encore de deux espèces; il y en avait de généraux, communs à toute la nation, et de particuliers, propres à chaque pagus ou pro* vince, à chaque arrondissement et à chaque ville ou canton; les Formulée Andegavenses qui datent d'environ l'année 560, et. que Dom Mabillon a publiées dans ses Vetera Analecta(^)^ fournissent une preuve irrécusable de cette consuetudo pagi, et de son degré d'autorité légale dans la formule 53, qui porte : « Quod bonum , faustum ait : lex folicitatis adsentit , « et lex romana edocet , et consuetudo pagi cotueniit et prin^-' c< cipalis potestas non prohibet ut etc. , pareillement en la 57® formule : a lex Romana edocet . consuetudo pariter oon^ c( sentit et regalis potestas non prohibet. »

Telle fot donc à l'époque du YI® au X® siècle la jurisprudence qui dirigeait les tribunaux ; la lea ou constitution était la loi suprême ; après cdle^i , la loi romaine ou droit écrit, en tant néanmoins qu'aucune coutume n'y dérogeât ou qu'aucune ordonnance royale n'y fût contraire.

(l) Capitol. CaroU Magni^ anui 798, art. 10. — Capitol. Pepim, anni 79S, art. 28. — HoimsQUiiv, Liv. 28, Ch. IS.

(9) Page 888.

C'est bien là la même jurisprudence, qu'on suivait en France et en Belgique jusqu'à l'époque de la révolution , et qu'au milieu du dédale de nos lois actuelles le conseil d'état a reconnu dans sa discussion sur Tarticle 7 de la loi du 30 Ventôse an XII <^).

378. Mais les funestes événemens, qui avaient suivi la mort de Charlemagne ^ avaient amené cette anarchie sous laquelle s'ouvrit le X" siècle , duquel datent ces temps , qu'on a justement appelés siècles iFignorance.

Les enfens et petits enfens de Charlemagne , sans s'en tenir au partage qu'il avait £ait de ses vastes états , envahirent l'héritage les uns des autres ; les grands ne connurent plus de subordination , détrônèrent et rétablirent leurs monarques et se divisèrent à leur tour ; la force était devenue la seule règle et la loi commune : les états furent morcelés, le peuple foulé , toutes les institutions détruites ; au milieu de ces guerres et divisions intestines , les Normands enU*eprennent cette longue et cruelle invasion dans les Gaules , et mettent tout à feu et à sang , surtout dans la Belgique ; toutes les églises , toutes les abbayes , seuls et précieux dépôts des chartes et des archives , deviennent la proie des flammes , et les écoles publiques que Charlemagne avait établies à tant de frais et avec tant de sagesse , disparur^it avec le clergé , qui seul les dirigeait et les avait soutenues depuis Charlemagne.

Le clergé , tout en conservant ce qui nous est resté de monumens littéraires , tomba de même dans l'ignorance générale , et eut sa part dans tous les vices et les crimes qu'elle fit

(1) Hallbvillb, Analyse^ Tom. 4, p. 409. — Discours et Motifs du Code Civii, Tom. 2, p. 21 çt Tom. S, p. 119.

209 ANALYSE DE L'ORIGINE ET DES PROGRiS

naître, au point que Mabillon appelle ce X® siècle h siècle de fer (»).

Le concile de Troslé , de l'an 909 , peut nous donner la mesure de l'ignorance dans laquelle les moines étaient tombés , puisqu'il défend par son troisième canon , d'établir des abbés qui ne comprissent pas la règle de leur ordre ; et l'archeyêque de Paris , Fulco , demanda en 893 au Pape la permission de transférer Hériband, éyéque de Terouane, à l'évéché de Ghalons , et de donner aux diocésains de Terouane un évéque de leur nation, parce qu'ils sont de féroces ba/rbares, et qu'Us parlent une atUre langue ^).

J'ai lu dernièrement une remarque assez judicieuse sur l'ignorance du clergé de cette époque : comment, y est-il dit, eût-il été possible qu'elle n'eût pas pénétré jusque dans les abbayes et dans le clergé? Où eussent-ils été chercher des novices instruits au milieu de l'ignorance générale? N'est-ce pas , continue-t-il , par la même cause que la discipline monastique s'est tant relâchée de nos jours , depuis que l'émission des yœux a été réculée à l'âge de 25 ans , lorsque les novices sont déjà plus ou moins débauchés et ne viennent s'adonner à l'état religieux que lorsque toute perspective de se soutenir avantageusement dans le monde est évanouie.

C'est à cette époque que se perdirent les collections des lois romaines, des lois nationales et des capitulaires , ou plutôt qu'elles tombèrent dans un profond oubli ; car quel usage eût on pu faire de ces lois, toutes écrites en latin, tandis qu'il n'y avait plus personne qui le parlât ou qui le comprit ,

(1) j4nnal. Bened. Lib. 4, § 1.

(2) Analyse des Conciles, T. 2 , p. 8. -^ Hisi. Ecdés. Liv. 54, %VS.

attendu que plusieurs abbés ne comprenaient pas même la règle de leur ordre.

Cependant, au milieu de cet oubli général des lois, le cours des transactions et des relations journalières deyait se poursuivre; il fellait vendre, échanger, affermer et hypothéquer; l'état des personnes était maintenu ; il y avait des serfs , des affranchis et des ingénus ; le mariage donnait la légitimité aux enfans, et les successions se partageaient entre les seuls héritiers légaux ou testamentaires; tout enfin continuait de se faire , comme si toutes ces lois^ étaient encore connues et en pleine vigueur, tandis qu'on ne les connaissait plus , et qu'on ignorait, pour la plupart, qu'elles eussent existé : ce fut donc au seul titre ai habitude, d^usage et de coutume, que les enfens suivaient ce qu'ils avaient vu pratiquer par leurs pères , et , comme le dit Montesquieu (^), on suivit Cesprit de la loi, sant suivre la loi même, puisqu'on ne la connaissait plus, pas même de nom.

Cet état de choses a duré jusqu^au XIII® siècle , époque de la naissance des communes et des chartes de liberté ; tout se réglait , tout se décidait suivant la coutume et l'usage , et cette coutume et ces usages n'étaient autre chose que l'esprit des lois romaines , de la loi ecclésiastique , des capitulaires et des consuetudifies pagi, ou vestiges des mœurs germaniques et gauloises.

379. Mais on conçoit sans peine combien ces coutumes et usages, dont il n'existait d'autre preuve d'authenticité que le souvenir et le témoignage des juges et des témoins , ont dû s'altérer dans le cours de trois siècles, et surtout de trois siècles ^

(1) Lit. 28, Ch. 9 et 19.

204 AH ALTSE DE L'OEIGINE ET DES PROGRiS

d'ignorance , et d'anarchie ; passe encore , si Ton se fût tenu aux coutumes et usages généraux , propres et communs à toute la nation ; mais les grands vassaux établirent des lois particulières pour leurs domaines ; on connait les assises de Geoffroi, comte de Bretagne, les coutumes de Raoul de Normandie, celles de Simon de MontfortCO, et surtout cette mémorable ordonnance que Philippe Auguste fit en 1209 de l'assentiment de quelques magnats ses vassaux , dont les comtes de Bologne, de St. Pol et Dampierre furent du nombre, par laquelle ils arrêtent de commun accord que les portions démembrées du fief relèveront immédiatement du seigneur dont tout le fief relève et lui continueront le service (2).

A leur exemple les moindres seigneurs établirent des usages particuliers pour leur cour, qu'on appelait usages et droits du banc, très-connus dans nos chartes sous k dénomination de gehruycken ou reokten van de banck.

Toutes ces coutumes et usages, généraux et particuliers, s'étaient tellement multipliés au XIII^' siècle, que, selon le témoignage contemporain de Beaumanoir, il n'y avait pas deux châtellenies en France qui usassent des mêmes.

Toutefois ce même jurisconsulte nous apprend la différence qu'il y a entre coutume et usage, laquelle consiste en ce que coutume est un usage immémorial , notoire , non contesté et général dans tout le district , tandis que Vusage n'est propre qu'à une ou plusieurs parties du district et n'a jamais été sujet à nul débat ^^). Ainsi, ajoute-t-il, dans son prologue, on avait lesM les anciennes loyspour les ooustumes.

(1) MoRTisQDiiD , Liv. 28, Ch. 45. — (2) O. de F. Tom. 1, p. 29. (S) DiAUKAiioiiy Ch. 24, et Oi. 1.

VËB DROITS DES BKL6B8 ET GAULOIS. 205

Cette diftSrence peut être rendue fdus complète et pliis exacte; DOS anciennes chartesise serrent ordinairement de ces trois mots: coutumes j uê et uscyes; la c(mtu/me était cet usage général qu'on vient de définir; les ûê étaient, ces usages joar^ ticuUerê reconnus iana nul débat; et les usages consistaient en ceux susceptibles de débat et qui araient besoin d'être prouvés.

380. A la vue du taUeau de toutes ces coutumes et usages divers, Van de Spiegel se demamde comment il a été possible qu'un tel état de choses ait pu se maintenir pendant trois siècles, au milieu de tant d'élémens discordans, incohérens et souvent contradîct(»res ? Mais, répond-il , c'est exiger la preuve de la possibilité d'un feit qui se passe tous les jours sous nos yeux ; notre législation et notre jurisprudence ne consistentelles point encore dans une diversité , plus grande même que celle qui existait entre tous ces âémené? N'avons nous pas encore nos oude erkomen ou i2# et usages non écrits , qui par un usage immémorial ont acquis fiirce dé loi ? N'avons-nous pas aussi nos keuren et privilèges ? Nos édits et ordonnances souveraines? Le droit romain? Le droit canon? Je ne parle pas, poursuit-il , des coutumes des cours féodales , des ordonnances militaires, de la jurisprudence commerciale et des usages de la bourse , ni de la jurisprudence arrestière , ni enfin de cette masse de commentaires, multorum camelùrum anus; tels sont cependant les élémens de la jurisprudence que nous avons suivie depuis le XIII® jusqu'au XIX® siècle, sans que le cours de la justice ait été interrompu ou entravé, et sans qu'il y ait eu plus de procès , qu'il n'y en a aujourd'hui, depuis que Ton a introduit des codes uniformes pour tout un royaume (^).

(1) Vàr di SniGEL, Oonpr. tanùn9€ F'od. Rechien ^ hoofds. 8, §. 28.

TOHB V. 14

381 . Sans doute le projet d'une législation uniforme pour tout un royaume est séduisant et offre une perspective d'avantages précieux; aussi a*t-il fait l'objet des profondes méditations des grands hommes , longtemps avant que notre siècle n'ait entrepris de le réaliser; et cependant, tout considéré, aucun de ces hommes d'état n'a osé le conseiller et bien moins l'entreprendre : « lorsque les citoyens suivent les lois , a dit c( Montesquieu , qu'importe qu ils suivent la même (0 !

La considération des injustices criantes que ce projet d'uniformité des coutumes devait entrainer, en bouleversant toutes les fortunes, en violant tous les droits acquis, n'est pas le seul motif qui les ait arrêtés et les ait portés à rejetter cette belle mais dangereuse théorie; l'impossibilité de l'exécution les a bien plus frappés.

Ils n'ont pas cru à la possibilité de co-ordonner et de soumettre à une règle uniforme la diversité du climat, du sol, de l'industrie , des intérêts , des relations , des mœurs et des habitudes de tout un royaume ; l'événement a déjà justifié leur prévoyance , puisque , depuis la promulgation du code Napoléon , tant vanté pendant son règne , il existe déjà une masse si innombrable de lois , d'interprétations , de règlemens particuliers et de décrets, qu'elle forme un cahos plus inextricable que n'en formaient , surtout dans les Pays-Bas , les coutumes et les usages ante-napoléoniens.

Ne faisons pas au moins l'injure aux grands jurisconsultes qui ont été chargés de rédiger ce code , de croire qu'ils n'ont pas senti toutes les injustices que cette uniformité allait commettre et l'impossibilité de l'exécution; mais il fallut obéir

(1) Liv. 29, Ch. 18.

aux ordres d'un souyerain , qui ne souffrait ni refus ni remontrance , et dont l'ambition exigeait que tous ses actes fussent encensés et couverts d'éloges, quoiqu'il ne lui en manquât point pour feire passer son nom à la postérité.

Il ne resta donc d'autre parti à la commission de rédaction, que de pallier ces injustices et d'avancer dans son discours préliminaire au premier projet : « que toute révolution est c( une conquête; que ses lois sont nécessairement hostiles ^ ccpartiales, éversives; qu'on est emporté par le besoin de ce rompre toutes les habitudes, d'affaiblir tous les liens, (( d'écarter tous les mécontens; qu'on ne s'occupe plus des ce relations privées des hommes entre eu a: ; qu'on ne voit que c€ l'objet politique et général, qu'on cherche des confédérés a plutôt que de concitoyens^ tout devient droit public, n

La commission éprouve , comme elle le devait , toutes ces maximes effroyables, et convient qu'au milieu d'un pareil bouleversement on ne peut pas se promettre de régler les hommes ni les choses avec sagesse ; mais , dit-elle , aujourd'hui la France respire; oui , elle respirait ; mais assise sur les ruines que ce prétendu droit public avait produites. N'est-ce pas dire en d'autres termes: puisque toutes ces injustices ont été comimises pendant la révolution , nous allons les consacrer et les consolider par une loi dans un temps calme : étrange justification !

Quant à l'impossibilité de l'exécution, qu'ils n'ont pas moins prévue, les commissaires s'expliquent sans détour; Coccevus l'avait déjà éprouvé dans l'exécution de soii Code Frédéric, et voici comment s'y prend l'adroit et savant Portalis , pour persuader qu'il y a moyen d'éviter le même écueil : « Il serait c< sans doute désirable, a-t-il dit, que toutes les matières

(c pussent être réglées par des lois , mais à défeut de texte (( précis sur chaque matière , un usage ancien , constant et <( bien établi, une suite non interrompue de décisions sem^ ce blabUs, une opinion ou une maxime reçue tiennent lieu de ce loi, »

Bigot de Préameneu , non moins grand jurisconsulte que Portalis, répète le même avis dans son discours de présentation du titre 2 , livre 3 du Code Civil : c< elles seraient bien mal c( entendues, a-t-il dit , les dispositions du Code Civil , relatives <( aux contrats, si on les envisageait autrement, que comme « des règles élémentaires d'équité, dont toutes les ramifica* (( tions se trouvent dans les lois romaines, qui sont la source c( abondante des richesses, dans laquelle on doit toty'ours ce aller les puiser ^ c'est là que sont les développemens de la a science du Juste et de l'injuste, »

Mais si à dé&ut d'un texte précis du code , l'on doit encore présentement recourir à des usages constans et bien établis, et à \a jurisprudence arrestière, et si pour les contrats^ dont la matière forme les deux tiers du code , il ne faut pas seulement toujours recourir aux lois romaines^ mais interpréter le code lui-même, par elles: en quoi, dans le fonds, sommes nous donc plus avancés aTCc un code uniforme aussi restreint, que ne l'ont été nos pères du X® au XIII® siècle , et nous-mêmes dès-lors jusqu'au XIX® siècle ? Ne jugeaient-ils pas aussi pourlors, d'après les coutumes et usages constants, d'après les OfY£>nnances souveraines et à défaut, suivant la jurisprudence arrestière et les lois romaines. .

Ainsi cette imposante uniformité , introduite par les codes et tant vantée, réduite à sa juste valeur par un examen calme et impartial , se borne aux dispositions concernant Vétat civil,

le mariage, le divorce et les 9ucces9ion$, puisque toutes les autres dispositions ne sont que des élémem des Uns romaines. EtaitH» donc bien la peine de commettre tant d'injustices , et de forcer les mœurs et les habitudes de tant de provinces , pour arriver à un si mince résultat ?

N'eût-il pas mieux valu suivre une autre marche, en déclarant que les lois romaines auraient force de loi dans toutes les matières , en tant qu'elles ne se trouveraient pas abrogées par Vitsage général (que tous les jurisconsultes connaissent) , et qu elles ne seraient pas contraires aux coutumes et usages généraux et locaux, ou aux ordonnances souveraines; dérogations qui étaient pareillement connues et spécialement déterminées par les coutumes locales, abandonnant au surplus à la disposition des coutumes locales les matières concernant Vétat civil, le m^iriage^Xe divorce el les successions, comme matières sur lesquelles le climat, le caractère des peuples, leurs habitudes et leur moralité ont tant d'influence et exercent tant d'empire ? Peut-être même qu'en abandonnant ainsi les provinciaux et les villageois à la simplicité de leurs mœurs et à leur catéchisme , ne leur auraitp-on pas appris à connaître les vices des capitales, et n'aurait-on pas répandu parmi eux le germe de la corruption des villes, qui en sont le foyer!

Voulait-on feire ensuite un code général et uniforme pour tout le royaume dans l'intérêt de l'universalité des citoyens ? il ne fallait pas toucher au fond, puisque celui des contrats se serait trouvé établi par les lois romaines , modifiées , ainsi , qu'il a été dit , et celui des autres matières par les coutumes appropriées à chaque localité ; il n'eût donc resté qu'à faire un code général , qui eût établi une uniformité de formes

pour la garantie du trésor public et la sûreté des transactions des particuliers. Ce travail n'eût été ni bien long ni bien difficile ; quelques coutumes de Flandre en offirent même un modèle assez rapprochant; elles adoptent le droit romain pour principe , et classant toutes les matières civiles par rubriques séparées , elle ne composent chaque rubrique uniquement, que des dispositions dérogatoires au droit romain, le maintenant en vigueur pour le surplus en tant qu'il n'y est pas dérogé par les ordonnances.

Peut-être trouvera-t-on encore que le nom de code conviendrait mieux à une pareille compilation , qu'à celles qui paraissent depuis une vingtaine d'années , parce que ce sont plutôt des tfutUutes que des codes. Ce sont même des institutes sans définitions y et l'on a peine à ne pas voir une certaine bizarrerie dans l'organisation d'un être qui n'est pas défini; c'est ce qui rend assez vraisemblable l'opinion de quelques savans jurisconsultes , qui croyent entrevoir dans le discours prérappelé du conseiller Portalis , que , sous les apparences d'un éloge pompeux, il a voulu adroitement faire sentir à Napoléon qu'il était impossible de remplir ses vues ; comme Cicéron , dans son oraison pro Marcello , a donné à Gœsar , sous les apparences d'une flatterie outrée, les plus hardis conseils qu'un courageux et sincère patriote , ami de son roi çjt de sa patrie, puisse donner. Il faut lire dans De la Harpe le développement du véritable esprit de cet incomparable morceau d'éloquence, que peu de personnes avaient compris avant lui. Tant est vrai ce qu'a dit Sully, que la vertu seule, sans intrigue , ne saurait se maintenir à la cour ! Je n'approfbndirai pas davantage ce système d'uniformité , parce que je m'apperçois que je m'écarte en quelque sorte de mon sujet; mais j'y

rentre par cette considération , que depuis le XIII« siècle , cette diversité d'élémens de notre jurisprudence n'a plus ren«contré les mêmes embarras ni les mêmes entraves qui l'avaient embrouillée dans les trois siècles précédons d'ignorance.

382. Car dès le XII^ siècle , le droit romain avait été remis en vigueur ; il était publiquement enseigné dans les universités d'Italie ; on retrouva successivement les anciennes lois nationales et les capitulaires ; le décret de Gratien et les décrétales , en rappelant les lois romaines et les capitulaires, mirent à découvert les sources de notre ancienne législation, que, dans le cours de ces trois siècles d'ignorance nous avions continué de suivre au simple titre de couiumes et usages. Il ne pouvait donc guère se présenter plus de cas à décider aveuglement et sans guide , puisqu'on connaissa^it présentement les sources de notre législation , ou pouvait les décider ou à simili ou par l'esprit de ces lois. .

Mais il n'en avait pas été ainsi pendant ces trois siècles d'ignorance ; il avait fallu juger matdriellemefit suivant ces coutumes et usages, puisqu'on n'en connaissait ni la source ni l'esprit; ainsi dès qu'il n'existait point un usage précis sur le cas litigieux , le juge se trouvait sans guide et aux abois.

Dès-lors la jurisprudence dut inévitablement devenir un cahos ; les uns eurent recours aux ordalies ou jugemens de Dieu , par le duel , le feu ou l'eau ; les autres , comme il se voit encore par nos heures du XII® et XIII® siècles , furent chargés de juger suivant leur conscience , à quoi le comte Baudouin autorisa ceux de Gand en 1192; ceux de Mariakerke en 1228 , suivant leur bon sens; ceux de Basserode en 1266 , prout sapiuntj comme ils aviseront; d'autres dit Van de Spiogel , suivant leur cinq sens ; d autres enfin ,

comme à Riom en 1370, suivcmtdraii ou à peu prêt, âeoundumjui vd propè Jus i^) .

Ainsi naquirent ces useyes et coutumes particulières de chaque cour de justice, connues dans nos chartes sous les noms de oostume s'hofs ou reohtvan de bank , coutume de la cour ou du banc , parce qu'à défaut de toute loi ou usage , un premier jugement rendu serrait de règle dans la suite , et le précédent , qui était neuf et sans exemple , devenait lui-même exemple pour les suÎTans ; telle est U marche ordinaire , dit Tacite, lorsqu'il faut défendre une cause par des exemples dans l'absence d'une loi : « Omnia , quae nunc vetustissima <c creduntur , nova fuere ; plebei magistratus post patricios , a latini post plebeios, caeterarum Italias gentium post latinos, « inveterMcet hoc quoqu^, et quod hodià eœemplis tuemur a inter exempla erit (^). »

383. Ce malheureux état de fluctuation d'une jurisprudence arbitraire , qui a dirigé ces trois siècles d'ignorance , a été un des premiers objets qui aient fixé l'attention des auteurs de nos keuren.

L'arbitraire des amendes était ce qui opprimait le plus le peuple ; aussi ces premières chartes de liberté s'occupent-elles le plus de fixer minutieusement l'amende pour chaque délit en particulier; il semble qu'il en a coûté au seigneur de laisser mettre les bornes à leur mercy pour le montant des amendes ; peut-être aussi l'intérêt personnel des baillis , qui avaient

(1) OuDiGHiasT, Ch. 80. — Undani Tenêram, Lib. S, G. 2, art. 22. — Ibid. Lib. 8, G. 8, art, 20. — Kluyt, C. D. N» Ul. — Vah m Spiioil, Oortprong der P^aderlandsche Rechien, — SpiciJeg. cTÀchery^ Toni. 3, p. 687, art. 87.

(2) JnnaL Lib. 11, C. 24.

part aux amendes , les porla-t-il à éluder les jugemens qui en infligeaient de trop modiques à leur gré; car nous voyons par une charte de 1193 pour la Flandre, et par une autre de 1353 pour Dordrecht , que les baillis se permettaient d'exiger des amendes plus fortes que ne portait le jugement, puisqu'il y est défendu, tant au seigneur qu'aux baillis, de changer en rien la sentence des échevins et de rien exiger au-delà (0:

384. Quant aux autres matières civiles, ces premières keuren renferment fort peu de dispositions précises , mais elles n'en abandonnent pas pour cela la décision à l'arbitrage illimité du juge, comme il s'était feit jusqu'alors ; les lois romaines avaient reparu, et dès-lors, comme je l'ai déjà dit, les keuren obligèrent les juges à décider selon le droit écrit , (qu'on appelait rectum et recta ratio) tous les cas qui ne se trouvaient pas décidés par la charte W. La keure du pays de Waes, de l'année 1841 , est très-précise sur ce point: « omnb casus, porte-t-elle , « qui in prsesenti pagina continetur , débet judicari secundiim « legem hic scriptam , casus autem , qui hic non exprimitur , « débet à praedictis, secundum MmiZta judicari , vel secundum <( rectam raiionem sub debito praestiti juramenti. »

Pour assurer cette disposition au milieu de l'ignorance , qui ne disparut pas tout à coup du moment que la connaissance du droit romain commença de se répandre , plusieurs chartes obligèrent les tribunaux subalternes de recourir au tribunal de leur chef-lieu , pour y prendre conseil avant de prononcer la sentence, dans les cas non exprimés dans la charte ou dans des cas douteux ; ce recours est connu sous le nom de

(1) OoDiaiBMT^ Ch. 89. — BâLui, Dordrecht, p. 4âl. (S) Dd CARGB,Terb. Rectum,

214 ANALYSE DE L*OEIGINE ET DES PROfiEiS

hoofd-^vonnisse ou chef-sens , sur lequel on peut consulter le présiilent WielanttU.

Ce recours en chef-sens est traité comme une nouveauté par Beaumanoir, et par conséquent ne date que du XIIP siècle; auparavant, lorsque les juges ne savaient pas quelle sentence rendre, ils allaient â enquête dans l'une ou l'autre ville pour y apprendre quel était l'usage à cet égard; on appelait cette enquête en flamand vroedom; ainsi ceux de Douai étaient accoutumés d'aller à enquête à Arras , ce qui leur fut défendu par décret du mois de Septembre 1228, libre à eux d'aller chercher conseil partout ailleurs où bon leur semblera (^). Un exemple curieux de pareil vroedom est rapporté dans le mémoire de D'Hoop, qui a obtenu un accessit à l'académie de Bruxelles le 14 Octobre 1776(3); le même usage pour la Hollande est attesté par une charte du 9 Décembre 1342 W.

Mais les frais de ces enquêtes devenant trop onéreux pour les parties , on a commencé à les abolir vers la fin du XIY® siècle , en ordonnant aux tribunaux , dans les cas douteux , d'aller prendre. avis aux conseils provinciaux , qui s'établirent alors partout (^). Enfin, comme dès-lors aussi, les magistrats des villes furent organisés et acquirent le pouvoir judiciaire , le nombre de jurisconsultes s'accrut , chaque régence de ville

(1) Pratiqué Civile, — Beauhahoir, Ch. 6 et 65. — Hodabd, Regiam MQJestaiem^ L. 8. G. 28. — L'ordonnance de 1885 pour le conseil en Flandre, et ce que j'en ai déjà dit dans le cours de cet ouvrage.

(2) St. Gshois , fol. 520. — (8) Fol. 61 , note B.

(4) Handvesten van Amsterdam, fol. 8.

(5) Klutt, C D. N<* 288. — St. Girois, p. 675, ordonnance précitée de 1885^ Keure du pays de JVaes de 1241,

assuma, un ou plusieurs jurisconsultes, sous le titre de con- 9eiUers pensionnaires, l'objet de recours à enquête ou chefsens Tint à cesser , et Charles Quint l'abolit pour la Flandre par son ordonnance du 9 Mai 1522 (^). Si après cela les hooftlU vonnùêen ont encore été maintenus dans les pays de Waes et dans quelques seigneuries de l'abbaye de S. Pierre lez-Gand, ce n'a été que par exception et par grâce , comme le prouve la requête du 19 Ayril 1683, imprimée à la suite de la coutume du pays de Waes (^) ; faute de connaître l'origine de ce recours, il a été aisé de le faire passer pour un droit acquis à la faveur d'une possession immémoriale , dont on ignorait le titre primordial.

Tel est le précis de la jurisprudence depuis le X® jusqu'au XIY® siècle; le fond en a toujours été le même, quoique la source en ait été cachée pendant les siècles d'ignorance ; l'administration seule a yarié , mais elle est reyenue dans le XIY^' siècle , au point dont elle était partie , savoir à des collèges de justice , qui ont jugé stiivant les tisages et coutumes , les ordonnances royales, et à leur clé faut suivant le droit romain, comme on doit encore juger sous l'empire des codes uniformes et qu'on devra juger toujours, puisque l'uniformité demeurera toujours , comme elle Test, une belle chimère!

Puissent ces codes , surtout dans la forme où ils sont rédigés , sans définitions et sans principes généraux féconds en conséquences , ne pas devenir l'écueil de l'étude du droit ! le nombre toujours croissant des recueils d'arrêts est bien propre à justifier cette crainte ; car il est bien plus commode

(l) Pbcc. de Flandre , Liv. 1 , p. 356.

(3) Edition in-8« , p. 64.

ANALTSB DE UORIGINS ET DES PEOGBtS, ETC.

d'aller prendre dans ces arsenaux des armes offiensiyes et tout, à la fois défensires , dont chaque partie a besoin de se servir et de provoquer une décision par le nombre des autorités , que de venir discuter, suivant les principes de droit , ces belles questions qui annoncent les talens et la profonde éruditions d'un avocat , discussions devenues si rares , je dirais presque dédaignées !

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