CHAPITRE PREMIER

De la nature du contrat de prêt de consomption , et des choses qui en sont susceptibles.

Pour bien entendre la nature de ce contrat, il faut voir d'abord quels sont les caractères qui font son essence, et ensuite à quelles classes on doit le rap' porter. Nous examinerons après cela les choses qui sont susceptibles du prêt de consomption,

Aat. I". — De ce qal eoBstltue retience du contrat de prêt de eon-

tomptloB.

n est de l'essence du contrat de prêt de consomption,

10 Qu'il y ait ou une somme d'argent, ou une certaine quantité d'autres choses qui se consomment par l'usage, qui en soit la matière, et qu'elle soit prêtée pour être consommée (*) ;

2<> Que la délivrance en soit faite à l'emprunteur;

3^ Que la propriété lui en soit transférée ;

4° Qu'il s'oblige d'en rendre autant ;

5^ Enfin que le consentement des parties intervienne sur toutes choses.

§ L II faut quHl y ait une chose qui soit la matière de ce contrat^ et qui soit prêtée pour être consommée,

%. Il est évident qu'il ne peut y avoir de contrat de prêt de consomption, s'il n'y a une certaine quantité de choses susceptibles de ce contrat, qui soit prêtée par le prêteur à l'emprunteur, et qui soit la matière du contrat.

Nous verrons dans l'article 2, quelles sont les choses susceptibles de ce contrat.

11 est aussi de l'essence de ce contrat, que ces choses soient prêtées pour être consommées : car, si elles étaient prêtées seulement pour la montre, ad ostentationem, ce ne serait pas le contrat de prêt de consomption, mutuum; ce serait le contrat de prêt à usage, commodatum (*), comme nous l'avons vu dans le traité précédent, n<> 17.

« par cette dernière de lui en rendre « autant de même espèce et qualité. »

Mais ces mots : qui se consomment par Vusage, que le Code a reproduits, doivent être retranchés : peu importe, en effet, que les choses se consomment par l'usage ou non ; il suffit qu'il s'agisse de quantités, dont l'une des parties veut transférer la propriété, et l'autre s'obliger à en rendre une quantité semblable \ ainsi des livres,des che-

vaux, des bœufs, peuvent dans certaines circonstances être l'objet de ce contrat.

(*) Pourquoi donc? L'emprunteur devenu propriétaire disposera de la chose à son gré, il la consommera, ou la gardera, peu importe à la perfection du contrat.

(*) Parce qu'il n'y avait l'intention ni d^aliéner ni d'acquérir, et que la chose devait être rendue inindividuo.

r* PARTIE. CHAP. r*. DE LA NATURE DU CONTRAT. 41 S H* J^^ ^û délivrance de la chose prêtée.

3. Il est de l'essence du contrat de prêt de consomption, que le prêteur fasse à l'emprunteur la tradition de la chose prêtée.

Il est évident que ce principe doit souffrir exception dans le cas auquel la chose que je veux prêter h quelqu'un, est déjà par devers lui.

Par exemple, si je vous avais donné en dépôt un sac de 1,000 livres, et que je voulusse ensuite vous faire un prêt de celle somme; ne pouvant pas vous faire une tradition réelle d'une chose qui est déjà par devers vous, la convention par laquelle je conviendrais avec vous de vous transférer la propriété de ce sac de 1,000 liv., dont vous pourriez en conséquence disposer, à la charge de m'en rendre autant, sérail seule sufûsanle pour vous transférer la propriété de celte somme, et pour opérer le contrat de prêt que je vous en fais; L. 9 5 9, ff. de Reb, créa, '

Celle convenlion renferme une espèce de tradition feinte, que les înter-

fit pour la translation de propriété, et pour opérer par conséquent le prêt de la somme, sans qu'il soit besoin d'aucune tradition réelle. C'est de ce cas et autres semblables que Justinien, aux Inslilules, lU. de Rer, div. $ 46, dit • Interdùm et sine traditione nuda hominis voluntas iufficit ad rem trànsferendant.

Observez que cette convention que nous venons de rapporter, « par laquelle je conviens avec vous de vous prêter un sac de 1,000 liv. qui est par devers vous, vous l'aryant précédemment mis en dépôt,» est très différente de celle par laquelle, en vous donnant cet argent en dépôt, je vous permettrais de vous en servir, dans le cas où vous vous trouveriez en avoir besoin.

Dans la première espèce, la convenlion renferme un contrat de prêt que je vous fais de la somme que vous aviez en dépôt, lequel est parfait et consommé par celle seule convenlion ; la propriété de l'argent vous en est transférée, et il commence d'être à vos risques : au contraire, dans la seconde espèce, la convention ne contient pas un prêt présent, mais un prêt qui ne doit avoir lieu que dans le cas auquel, par la suite, vous viendriez à vous servir de l'argent que je vous ai donné en dépôt, et qui ne sera parfait que du moment que, pour vous servir du sac d'argent, vous l'aurez retiré du lieu où vous le gardiez en dépôt. C'est ce qu'enseigne Clpien : Deposui apud le decem, posteà permisi tibi uli • Nervay Proculus etiam anlequàm moveantur condicere quasi mutua tibi hœc posse aiunt, et est verum,.,.. Quod si ab initio^ quum deponerem, uti tibi, si voles, permisero, creditam non esse anlequàm motasit; L. 9, J fin. et L, 10 ff. de Reb. ered, '

S III. 1)e la translation de propriété,

4. Il est de l'essence du contrat de prêt de consomption, que la propriété de la chose prêtée soit transférée à l'emprunteur : il ne suffit pas qu'il lui en ait été fait une tradition réelle, si cette tradition ne lui en a pas transféré la propriété (*).

C'est cette translation de propriété qui fait le caractère essentiel et distinciif du prêt de consomption ; c'est ce qui le distingue du prêt à usage^ et c'est de là que lui vieni le nom de muluum : car, comme dit Paul, Âppellata mutui datio ab eo quod de meo luum fiât; et ideo si non fiai, non nascitur obligatio: L. 2 § 2, ff. de Reb, cred.

P) V, art. 1893, C. cîv. 1 « de la chose prêtée; et c'est pour lui

Art. 1893 : « Par l'effet de ce prêt, « qu'elle périt, de quelque manière « l'emprunteur devient le propriétaire | « que celte perte arrive. »

De là il suit que, pour que le prêt soit valable, il faut que le prêteur soit le propriétaire de la chose qu^il prèle ; ou, s'il ne Test pas, que ce soit du consentement du propriétaire qu'il en fasse le prêt, puisque, autrement, il ne pourrait pas en transférer la propriété ; in mutui datiane oporUt dominum etse dantem; L. 2, $ 4, ff. de Reb. cred.

Quoique le préteur soit propriétaire de la chose qu^il prête, il &nt encore , pour que le prèl soit valable, qu'il ait le droit d'aKener r c'est pourquoi un prêt qui serait fait par un mineur ou par un interdit, ne serait pas valable.

I». Quoique le prêt de consomption ne soil pas valabte tant que h propriété des choses n'a point été transférée à Tempranteur, soit que le préteur n'en fût pas le propriétaire, soit qu'il ne fût pas capable de les aliéner, et qu'en conséquence Tempruntcur n'acquière point le droit de s'en servir et de les consommer ; qu'il ne contracte point non plus l'obligatiou propre à ce contrat» qui est de rendre une pareille somme ou pareille quantité, mais qu'il demeure seulement tenu de rendre les mêmes choses individuellement qu'il a reçues, comme l'est tout possesseur de b chose (Tautrui ; néanmoins, si, de fait, l'emprunteur a de bonne foi consommé l'argent ou les autres choses qu'il a reçues, celte consomption supplét; à ce qui manquait à la validité du contrat, et obfîge Femprunteur envers le préteur à la restitution d'une pareille somme ou quantité que celle qu'il a reçue, de la même manière que si le contrat eût eu loute sa perfection, et que la propriété des choses qu'il a reçues lui eût été transférée r Omnino qui alienam pectmiam credendi causa dat, consumpta ea habet

obligalum qui acceperil; L. 19, $ 1^ ei $i fur dédit consumplis eis nasci^

tur condiclioiL. 13.

La raison de ceci est sensible. Si fa translation de Ta propriété des choses prêtées est nécessaire dans le contrat de prêt de consomption, c'est afin que l'emprunteur puisse se servir des choses prêtées; ce qu'il ne peut faire qu'en les consommant, et ce qu'il n'a pas droit de faire, s'il n'en est pas le proprié- Caire. Mais lorsque, dans le fait, quoiquf I n'en eût pas le droit, il s'est servi des choses qui lur ont été prêtées , et les a consommées, il est dès lors indifférent

3 ne la propriété lui en ait été transforée oo non : le prêt, par la consomption e bonne fol qui a suivi, loi a causé la même utilité que s'i) lui avait transféré elTectiveroent la propriété de ces choses, et par conséquent il doit produire de sa part la même obligation que si la propriété lui eût été transférée.

6. En effet, la translation de propriété de ces choses ne lui eût procuré que le pouvoir de s'en servir en les consommant, sans être tenu à autre clH>se qu'à en rendre autant au préteur» S'en étant servi, il se trouve au même état que si la propriété lui en eût été transférée : il ne peut être tenu à autre cliose qu^ en rendre autant au prêteur ;. car il n'est tenu à rien envers celui qui était le véritable propriétaire ae ces choses, lequel ne peut avoir d'action que coor tre ceux qui les posséderaient,, ou auraient par dol cessé de les posséder ; le propriéiaire n'en a phis par conséquent contre lui, puisque, les ayant consommées de bottiML foiy il n'eft est plus Le possesseur^ et a'a pas cessé par d«l de les possédée

V. il en serait autrement si rempmnietir, lorsqu'il! s'esl servi de ces eftoses, et qu'il les a consommées, avait la connaissance que la propriété ne lui en avait pas éié transférée : il n^est pas, en ce eas, rais au même efat par la consomption qu'il en a laite, que si la propriété lui en eût été transférée, puisque cette consomption étant si^^posée faite de mauvaise foi, il est tenu de la représenlation de ces choses envers ceèf»i «tvi en était le propriétaire, lequel a contre lui l'action ad exhihendum^ et celle de revendication, qui ont lieu contre ceiK ^t dolo desieruni pomdere; la consomption ne peut donc pas, en ce cas, rendre le préi valable^ et doAoer au préteur contre lui L'artloo ex mutmo ; \ meins qoe le préteur n'ofSire de le garantir de ceqnfilpesit aw^ir à craindre du propriétaire des ckosespcéléek

r* PARTIE'. CHAP. 1". DE LA NATURE DU CONTRAT. W

Si h soninre prêtée arppareeiraft am prétenr, qui étart incapable de FaCéner,, il n'importerail que fa consomption qu'isn anrrait faite Temprunteur, eût été feite de bonne foi, ou de mauvaise for. De qnelifue manière cprefle eût été faîte, f emprunteur par cette consomption contracterait envers le préteur f obligalioa de la ttti rendre, letle qne celle qoi natl ex muluo,

H. Les princi^s que nous venons d*exposer sur la nécessité de la transia* iFon de la propriété de là chose précée pour ta perfection du> contrat ffittiuiioi,. que nous avons puisés dans Tes textes des jurrsconsulles romains, et que cea juriscoDjsulies avaieni eux-mêmes puisés dans la nature mûne dea chases, ent été attaqués dans fe siêcTe dernier par Saumaise.

Cet auteur très érudit, et grand lilléraleur,, mais nuRement jurisconsulte, a ùtïî une dissertation par taq^tielle il s*efibrce de prouver <|u1l! n'intervient aucune aliénation dans te contrat mutuum, et que le prêteur retient le domtnium, ou la propriété de fa somme ou quantité qu'il a prêtée , non pas à la vérité des corps et individus dont la somme ou quantité était composée» mais de la somme ou quantité considérée inde terminale et aôslrahendo à corpori* èusy qui doit lui être rendue par Femprunteur à qjui il ik*eu. a accordé que l'u* sage.

9. Cette opioIoD a été solideme&t réfutée aussUâl (|a*elle a paru..

Elle renverse tout le système de la science du dn>it,.con£MidaalleiiM éiif« et le ius ad rem^ dont la distkictioni en est m despriaeipaux IbadettealSb

Le fus in re dont le droit de dominium est une des principales espèces, esft un droit que nous avons dans une chose ;^ lej'u^ ad rem est un droit de créance person nette que noirs avons contre une personne qui s''esiobngé à nous donnée une chose, pour la contraindre àt notis donner cette chose, dans laqueRe nous* m'arvoRs encore aucun droîl jusqu'à ce qu'il nous l'ait donnée.

Lejws in re smt la chose, en quelques mains qu'ctTe passe, et il donne Sk celui qvf a ce d>roit, lorsque la chose n'est pas par devers fui, une action pour réclamer la chose, ou le droit q^u'H a dans Ita chose» contre tous ceux qui se trouvent la posséder.

Au contraire, le jus ad rem, qu! est un droit de eréance personnelîe^suit la. personne qiri a contracté Tobligalion de donner la chose. H ne donne d^actioa que contre la personne qui a contracté robligatian delà donner^ et contre ses héritiers ou autres successeurs universels qui ont succédé à son obligation : il n'en donne aucune contre des tiers qui posséderadent h chose qu'on s'est obtig,â de nous donner.

Un droit de eréance peimmelte petit bien être d'une chose que Ton eonçotve tkbstrahenda mb arnni a/rporty et qui ne doive se déterarmer que par le paiement qmen sera fait, aux corf» certains <piiî aurenf été donnés en patemenl-

Ay eootralre, il ne ptut j avoir wmjus in r^, et surtout un diroit de dlomt- \nium^ ^i en est une des priiKipales espèces» sans un cerps certain et déterminé qui en soit le su>et: ce droit re»fenMMit celui de suivre la ebose en quelques mains qi/elle passe, et de la réclamer entre les naine de quiconque s'en trouve en possessian, on ne peut conceveir ce droit, san» un eorps certain et déterminé qui en soit le sujet (*), qui puisse passer en différentes mains, et qu'on puisse suivre sur cewi qi» s'en ireuveraient en possession.

(^) Nous croyons que Pothier a par* faitement raison en s^exprimant afnsi :

La propriété suppose un obfet certain et déterminé : Quiconque affirme être propriétaire, doit pouvoir ajouter : de telle ckose» Cependant, quelques autonra admettent me propriété d'bl^ets

Indéterminés. P^r exemple, selon eux, le stipulant dans une dette alternaifve 'de deux ou plusieurs choses, aurait, dans notre droit actuel, la revendication, pourrait se prétendre propriétaire : nous ne pouvons comprendre une telle propriété.

Ce D'est qu'en confondant toutes ces idées, que Saumaise veut faire passer le droit qu'a le prêteur d'une somme d'argent, de la répéter de Temprunteur, pour le droit de dominium de la somme prêtée qu'il retient. Ce droit qu'a le prêteur, étant un droit qu'il n'a que contre la personne de l'emprunteur qui s'est obligé de la lui rendre, et contre les héritiers et autres successeurs universels de cet emprunteur, qui ont succédé à ses obligations, est, suivant les notions que nous en avons données ci-dessus, un droit de créance personnelle, et non le droit de dominiumy lequel est, au contraire, un droit qui suit la chose, et non la personne.

Tout jus in re, et surtout le dominium étant, suivant les notions ci-dessus données, un droit dans un certain corps, qu'on ne peut par conséquent concevoir sans quelque corps certain qui en son le sujet, c'est de la part de Saumaise renverser les idées et les notions du dominium, que de supposer dans le prêteur un dominium indelerminatè et abslrahendo à corporibus de la somme qu'il a prêtée.

Quand même la somme prêtée serait périe par force majeure entre les mains de l'emprunteur, et que l'emprunteur n'aurait pas de quoi la rendre, le droit qu'a le prêteur de demander a l'emprunteur une somme pareille à la somme prêtée, ne laisse pas de subsister. Le droit du prêteur n'est donc pas le domi* nium de la somme prêtée çue le prêteur retienne, puisque le dominium est un jus in re, qui ne peut subsister sans une chose qui en soit le sujet, et que dans l'espèce proposée la somme prêtée ne subsiste plus, ni rien qui puisse être censé la remplacer.

10. Saumaise tire argument pour son opinion, des termes locare pecuniam, qui se trouvent dans quelques auteurs : d'où il infère que, dans le prêt, le préteur d'une somme d'argent en retient la propriété, de même que, dans le contrat de louage, le locateur retient la propriété de la chose qu'il a louée. Mais les textes de ces auteurs dans lesquels ces termes de locare pecuniam sont employés dans un sens impropre, ne doivent pas prévaloir sur les textes des jurisconsultes, qui, en parlant ex professo du mutuum, disent formellement que, dans le mutuum, la propriété de la chose prêtée est transférée de la personne du prêteur en celle de l'emprunteur, et que sans cette translation de propriété le contrat ne peut recevoir sa perfection, ni produire d'obligation : Appellala est mului dalio ab eo quod de meo tuum fit, et ideo si non fiât tuum, non nascilur obligatio, comme il est dit en la Loi 2, $ 2, ff. de Reb. ered. qui a été déjà rapportée ci-dessus.

11. L'auteur d'une dissertation faite en faveur de l'opinion de Saugiaise, a cru trouver une autorité en faveur de cette opinion dans la Loi 55, ff. de Solut. où il est dit : Qui sic solvit ut reciperet, non liberatur, quemadmodùm non alienantur nummi qui sic dantur ut recipiantur. Mais cet auteur n'a pas entendu celte loi, ou n'a pas voulu l'entendre. Il n'est pas question, dans la fm de cette loi, du mutuum\ mais d'un prêt d'espèces d'argent qui a été fait à quelqu'un, non pour les dépenser, mais pour les montrer, et les rendre ensuite in individuo; comme lorsqu'un receveur, averti que le juge doit venir visiter sa caisse, emprunte de son ami des sacs d'argent, pour les faire paraître dans sa caisse lors de la visite, et les rendre in individuo incontinent après la visite ; ce qui est le contrat commodatum, et non le mutuum.

Le sens de cette loi est, que, pour qu'un paiement soit valable et qu'il acquitte la dette, il faut qu'il transfère la propriété de la chose ([ui est payée, au créancier à qui elle est payée j en conséquence duquel principe la foi décide que la tradition qu'un débiteur qui veut faire accroire à des tiers qu'il a acquitté sa detie, fait à son créancier, de la chose qu'il lui doit, avec une paction secrète en ire son créancier et lui, que son créancier la lui rendra, n'est pas un véritable paiement, et n'a pas libéré le débiteur, parce que par une telle tradition il KdL pas transféré la propriété de la chose de son créancier ; de

l'* PARTIE. CHAP. 1". DE LA NATURE DU CONTRAT. 45

même que celui qui prête à quelqu'un des espèces d'argent seulement pour la montre, et à la charge qu'on les lui rendra in individuo, n'en transfère pas la propriété.

19. On tire un autre argument de ce que dans le langage ordinaire on dit, que ce qui difiérencie le contrat de constitution, du prêt, c'est que, dans le contrat de constitution, le sort principal, qui a été le prix de la constitution, est aliéné. Doiic, au contraire, dit-on, dans le contrat de prêt la somme prêtée n'est pas aliénée ; la propriété n'en est donc pas transférée à l'emprunteur.

Je réponds que l'aliénation, qui fait le caractère distinctif de la constitution de rente et du prêt, n'est pas une simple translation de propriété de la somme payée pour le prix de la consiitulion, mais une translation de propriété faite sans la charge d'en rendre autant. Dans le prêt, la propriété des espèces pré* tées est bien transférée à l'emprunteur, mais k condition qu'il s'oblige d'en rendre autant au préleur; au lieu que, dans le contrat de constitution de rente, la propriété des espèces payées pour le prix de la constitution, est transférée à celui qui constitue la rente, sans qu'il s'oblige d'en rendre autant ; il ne s'oblige qu'à la rente qu'il a constituée; il ne s'oblige point à rendre la valeur des espèces qu'il a reçues pour le prix de la rente, qu'on appelle le sort principal de la rente; la restitution de ce sort principal n'est pas in obligatione^ elle n'est qu'tn facultate luilionis,

$ IV. De Vohligation de rendre autanU

18. Il est de l'essence du contrat de prêt de consomption, que celui qui reçoit la chose prêtée, s'oblige, en la recevant, à en rendre autant.

Il ne doit pas s'obliger à rendre les mêmes choses in individuo qui lu! ont été prêtées ; car le prêt lui en étant fait pour s'en servir, et ces choses étant de n^ature à se consommer par l'usage qu'on en fait, il n'est pas possible qu'il les rende in individuo; mais il doit s'obliger à en rendre autant, c'est-à-dire une pareille quantité de choses de la même espèce que celles qu'il a reçues : Mutuum damus, recepturi non eamdem speciem quam dedimus, alioquin commodatum erit aut depositum, sedidem genus; L. 2, ff. de Reb. cred.

Il faut, comme nous venons de le dire, que l'emprunteur s'oblige de rendre une pareille quantité de choses, qui soient de la même espèce que celles qu'il a reçues : Nam si aliud genus, veluti ut pro trilico vinum recipiamuSy non erit mutuum; Eâd. L. 2.

Ce n'est pas en ce cas un prêt, c'est un échange qui est fait du blé contre le vin, que celui qui a reçu le blé s'oblige de donner à la place ; et si, pour le blé qu'il a reçu, il s'obligeait de rendre une somme d'argent, ce ne serait pas un contrat de prêt, mais ce serait un contrat de vente de blé, qui serait faite pour le prix de la somme d'argent qu'il s'oblige de rendre à la place du blé.

14. Il faut que ce que l'emprunteur s'oblige de rendre par ce contrat, soit précisément autant que ce qu'il a reçu.

S'il s'obligeait à rendre plus, comme si, ayant reçu cent livres, il s'obligeait de rendre dans un an cent cinq livres; si, ayant reçu trente pintes de vin, il s'obligeait, au bout d'un certain temps, d'en rendre trente-deux, le contrat de prêt et l'obligation qui en naît, ne serait valable que jusqu'à concurrence de fa somme ou de la quantité que l'emprunteur a reçue ; le contrat, pour le surplus, serait nul et usuraire; et non-seulement il ne produirait pas d'obligalion pour ce surplus j mais si l'emprunteur avait payé ce surplus, il en aurait la répétition 0).

tembrel807. Yoy. ci- après, p. 71, note 1.

Art. 1905 ! « n est permis de stipu-

(*) Aujourd'hui ce contrat serait valable (K. art. 1905, C. civ.) , dans les limites fixées par la loi du 3 sep-

Tkkifé DU PRÊT DE CONSOMPTION,

Si l'empriiaieur s'obligeait h rendjre moias que la somme ou quantité qu'il a reçue, comme à je vous comptais «ae somme de vingt écus, a la charge de m'en rendre seulement quinze, le contrat ne serait contrat de prêt que jusqu'à concurrence de la somme que l'emprunteur se serait obligé de rendre : à l'égard du surplus^ ce serait une doaation qui aurait été faite àe ce surplus^ et non un contrat de prêt.

tft. Lorsque le prêt n'est pas d'une somme d'argent, mais d'une certaine quantité de quelque Autre chose fongible ; pulà, lorsque je vous ai prélé un tonneau de vin, à la charge que vous m'en rendriez un de pareille qualité ; quoique, depuis le prêt, le prix des viits soit con&idérabiement augmenté, ou considérabliement diminué, ei que le tonneau de vin qui ne valait que vingt écus lorsque je vous l'ai prêté, en vaille quarante lorsque vous me le rendez; néanmoins vous me rendez aiUani, et rien de plus ni de moins que ce que je TOUS ai prêté; car il n'y a que le prêt d'une somme d'argent qui ait pour objet une valeur numérique, dont la monnaie est le signe (*}!; les prêts des autres choses kmgibles, au contraire, n'ont pour objet que la quantité de la chose prêtée, et non la valeur numérique de la chose prêtée.

Lorsque je vous prête un tonneau de vin qui vaut vingt écus, ce n'est pas vingt écus que je vous préle^ c'est la quantité d'un tonneau de vin; et par conséquent dans ces prêts l'obligation de rendre aulatU ne se réfère pas a la valeur numérique de ce qui a été prêté; et c'est rendre auiant que de rendre la même quantité, sans qu'on doive considérer si elle est d'une plus grande ou d'une moindre valeur qu'au temps du prêt.

§ V. Dw COfWfîl(ftflCTlf,

lit. Enûn il est de l'essence de ce contrat, de même que de tous les au* très, que le consentement des parties contractantes intervienne sur tout ce qui a formé la substance du conti^at^ il doit donc intervenir sur la chose qui est prêtée, sur la translation de la propriété de cette chose, et sur l'obligation d'en rendre autanl.

C'est pourquoi si vous avez regu de moi une somme d'argent, que vous croyiez recevoir à titre de prêt, et que je comptais ne vous donner qu'en dépôt, il n'y aura pas de contrat de prêt, parce que le consentement des parties n'est pas intervenu sur la translation de propriété de cette somme, n'ayant pas eu ia volonté de vous la transférer, puisque je comptais ne la donner qu'en dépôt.

Vice versd, si vous croyiez me donner à titre de muluum une somme d'argent, que j'ai reçue croyant que c'était à titre de commodatum que je la recevais; ne vous Tayant demandée que pour la iaire voir, il n'y aura pas encore de contrat de prêt, n'y ayant pas eu de consentement sur la translation de la propriété de cette somme : car si vous avez la volonté de me la transférer, ^ comptant me. donner cette somme à titre de muiuum^'^e n'ai pas eu de mon côté la volonté d'acquérir cette propriélé, ayant compté ne la recevoir qu'à litre de commodatum. C'est ce que décide IJIpien : Si ego quasi deponens libi dederOf lu quasi mutuam accipias, nec depositum nec muluum est : idem est si tu quasi muluam pecuniam dederis, ego quasi commodalam oslendendi graliâ accepero; L. 18, j 1, ff. de Reb. cred.

« 1er des îniéréts pour simple prêt soit <c d'argent, soit de denrées, ou autres « choses mobilières. »

(') F. an. 1893, C. civ.

Art. 1895 : « L'obligation qui résulte « d'un prêt en argent, n'est toujours « que de la somme numérique énon-

« cée au contrat. — S'il y a eu augmen* « tation ou diminution d'espèces avant « répoque du paiement, le débiteur « doit rendre la somme numérique « prêtée, et ne doit rendre que cette <( somme dans les espèces ayant cours « au moment du paiement» »

l" PARTIE. CHAP. l*', DE LA KATURB DU CONTRAT. 47

N'y ayant prnnt de contrat 4e pntt dau IHiiie et dans l'autre de ces hypothèses, ni de translation de propriété de la somme qui a été comptée, il s'ensuit foe cetle somme demeure aux risques de celui qui Ta conifilée, à qyi die continue d'appartenir. C'est pourquoi, tant que la somme que je vous ai comptée sera par devers vous, je pourrai bien vous en demander la restitution pat action de revendication, comme d'une chose à moi appartenant; mais si elle TOUS a été volée dans un pillage, on que par quelque aulf« accident de force majeure vous ayiee cessé de l'avoir, vous n'êtes tenu ï rien envers moi ; celte somme d'argent, dont la propriété ne vous a pas ét^ transférée, n'était pas à ▼os risques; mais elle était aux miens, puisqu'elle a continué de m'appartenir.

Dans l'une et dans f autre des hypotiièses ci-dessus, si vous avez dépensé l'argent que je vous ai compté, la consomption que vous en avez (aite, réconciliât iitii(uiifn;eUe nous met l'un et l'antre an mérae^at que si la propriété èe cet argent vous eût été transférée, et elle me donne la même action contre TOUS, que m'eût donné le contrat de prêt, pour vous faire rendre la somme

que je vous ai comptée : In ulroqu9 casu cûnswnplis «mnmis condictUmi

locus trUj Eod. $.

La raison est, que le eonsentement sur la translation de propriété de cette somme, qui manquait pour la formation du contrat de prêt et de l'oMJgation qui en natt, ne vous aurait procuré antre chose, s'il fût intervenu, que le pouvoir de vous servir de cet argent en le consommant. Vous en étant servi, TDus avez joui de tout ce que vous eût procuré ce consentement, et par conséquent celle consomptioB que vous en avec faite, rétablit le contrat, ou plutôt est quelque chose d'équivalent, qui doit produire ta même obligation ^pie l6 contrat de prêt eût produite.

4 V, Passons ^ présent à un antre cas, qui est celui auquel le consentement des parties est intervenu sur la translation de propriété de la somme que l'une des parties a comptée a l'autre, mais n'est pas intervenu sur robligaiion d'en rendre autant ; il est évident que ce défaut de consentement empêche qu'il n'y ait un contrat de prêt ; l'obligation de rendre, et le consentement des deux parties qui l'a produit, étant de l'essence de ce contrat.

On peut apporter pour exemple le cas auquel je vous ai compté une somme d'argent, dans l'intention de vous la donner absolument, tandis que vous l'avez reçue dans l'opinion que c'était h titre de prêt que vous la receviez. <juoJque TOUS l'ayez reçue dans l'intention de vous obliger de me la rendre, néanmoius ma volonté n'ayant pas concouru avec ta vôtre pour former cette obligation, il n'est pas intervenu de consentement pour cette obl^^tion, ni par conséquent de contrat de prêt. C'est ce que nous apprend Ulpien : Si eg» peeunitim tibi qutisi donalurus dedero, tu quasi mutuam p^cuniam accipias^ Juliunns scribU donalionem non eue z sedan mutua bîî videndum ? Et pulo née mutuam esse; Ëâd. L. 18.

De \lk naît la question, si, dans cette espèce, la propriété de l'argent que je irous ai compté, vous a été transférée au moins efficacement ?

La loi décide pour la négative par ces termes t Mngisque watMikûs accipientis non fieri, quum alid opinione acceperis, La raison est, que, quoique nos volontés aient concouru pour que h propriété de mon argent vous fût transférée, ce qui pourrait suffire poar mrelle pût paraître, selon la subtilité du droit, vous avoir été transférée, néanmoins elle n'a pu vous être transférée efficacement, parce que n'ayant point été d'accord sur le titre en vertu duquel elle vous serait transférée, ayant voulu, moi vous la fransférer h litre de donation, et vous l'acquérir i litre de muluum, il n'est intervenu, faute de consentement, ni donation, ni mutuum* N'y ayant donc aucun titre en vertu duquel vous puissiez dire avoir acquis de moi la propriété de l'argent que je vous ai compté^ j'ai un% action personnelle contre vous pour le répéter, qu'on

appelle en droit, oondictio sm causa; tanquam hane pecuniam à me Hne causé acceperis»

Ceci sert k concilier cette Loi 18 avec la Loi 36, ff. de Aeq. ter. dom„ où il est dit : Si pecuniam numeraUim liai tradam donandi gralid, lu eâm quasi credilam accipiasy constat proprietalem ad te transite^ née impedimenta esse quôd circa causam dandi et accij^iendi dissenserimus.

On les concilie très bien en disant gue la Loi 36, par ces termes, constat proprietatem ad te transite^ ne considère que la subiilité du droit, selon laquelle il y a translation de propriété, quoique l'action condictio sine causé que j'ai contre vous, la rende inefficace: au lieu que la Loi 18, en disant magis nummos accipientis non fieriy considère l'eflet de cette translation de propriété, et elle ne regarde pas comme une véritable translation de propriété celle qui, par l'action condictio sine causée est rendue inerficace.

C'est ainsi que Vinnius, Select, quœst. 11, 35, concilie ces deux Lois 0).

Ûlpien observe que, si celui qui a reçu l'argent l'a dépensé avant que celui qui ra compté, dans l'intention de le donner, ait changé de volonté, ce der« nier n'est plus recevable à le répéter par l'action condictio siM causé. Si eos (nummos) consumpserit, licet condictione {sine camé) tcneatur, tamen doit exceptioné uti poterity quia secundûm volontatem dantis nummi sunt con^ sumpti; Eâd. L. 18. Il pouvait, à la vérité, pendant que la chose était encore entière, changer de volonté, et répéter l'argent par l'action condictio sine causé; mais après qu'il a souiïert que la chose cessât d'être entière, et que celui à qui il a donne l'argent, l'ait dépensé ; en persévérant toujours dans la volonté de le lui donner, et de ne le point répéter, la bonne foi ne permet plus qu'il change de volonté.

ART. II. — A qaelle eUiM de eontrati doit-on OfsifAer le prêt de eon-

tomptlOB.

19. Le contrat de prêt de consomption, mutuum, est de la classe des contrats du droit des gens ; car il se régit par les seules règles du droit naturel ; il n'est, quant à sa substance, assujetti à aucune formalité par le droit civil. Il peut intervenir avec des étrangers, de même qu'avec des citoyens.

19. Ce contrat mutuum est, de même que le prêt commodalum, de la classe des contrats bienfaisants; il renferme un bienfait que le préteur fait à l'emprunteur, en lui accordant gratuitement la faculté de se servir de ce qu'il lui prête, sans que le prêteur retire aucune utilité du contrat qui se fait pour le seul intérêt de l'emprunteur.

Les jurisconsultes romains avaient porté si loin ce principe, qu'ils en avaient tiré la conséquence qu'un prêt n'était pas un véritable contrat de prêt, lorsque le j^rêteur ne le faisait pas de son plein gré, nullo jure cogente, mais en exécution d'une obligation au'il avait précédemment contractée de faire le prêt, parce qu'en ce cas le prêt n'était pas un bienfait, mais l'acquittement (Tune dette.

C'est ce (|ue Julien décide en la Loi 21, ff. de Reb. cred.j dans l'espèce d'une donation faite d'une somme d'argent, à la charge que le donataire la prêterait au donateur. Il décide que le prêt qu'en fait le donataire en exécution de la clause de ia donation, n'est pas un vérilale prêt, creditumnon esse y guia exsolvendi causé magis daretur, quam allerius obligandi. Mais cette décision n'était fondée que sur une subtilité, comme il est dit à la fin de cette Loi : Sed hœc intelligenda sunt propter sublilitatem verborum; benignius ta* men est utrumque {tam donationem quàm mutuum) valere ; Eâd. L. 20.

(^) Conciliation qui nous paraît plus subtile que solide