CHAPITRE PREMIER

De* personnes qui sont capables de transmettre leur succès^ sion y et de celles qui sont capables de succéder.

SEGT. I'«. — Des personnes qui sont capables ds transmettre leur

SUCCÈ'SSiON.

Le droit de succession , tant active que passive, est du droit civil j car c'est la îoi civTÎè qui défère la Succession des défunts , éï qui àppeïle lès persônties qui doivent la recueillir *. De là il suit qu'il n'y a gué les citoyens ^uiïoûî^êfat aé la vie civile, qui aièht le dirait dé transmexiire Tèifr feuèce'^sfôn.

Il y a deux espèces de citoyieni^ qui qnt , lès ùn^j et )es autrtes, ïé. d'rôît fté transmettre leur succession; savoir les Français naturels et ceux que le prince a bien voulu naturatiser^.

Les Français naturels sont ceux qùî sont nés en France, ou dans quelques pays sujets à l'obéissance dû roi, 'tels que sont cètix qui sont nés dans les colonies françaises, et dans les pays où les Français ont des étaèlissemenlis ^. Ceux

* « La loi naturelle ordonne aux « pères de nourrir leurs enfants : mats « elle n'oblige pas.de les faire ^éritiefs. ce Lé partage des biens, les tôls sur ce «partage, les successions après la « mort de celui qui a eu ce partagé ; « "tout cela ne peut aVoîr été réglé que « par la société, et par conséquent par « des lois politiqyes où civires. — , « Il est Vrai que l'ordre politique ou, « civil demande so u vent' que îes eh- « fanis succèdent aux pères ; niâfFs il ùé « l'exige pas toujouts. >» Montesquiefu,^ Esjyrit des Lois, liv. 26, Chap. *.

•Les étrângei*s (mt aujourd%ùi le d.roit de transmettre, de succéder, de disposer et de recevoir de la même manière que Içs Français <kns toute l'étendue du royaume. F. ci-a|i^ès loi du 14 juillet 1819, p. Vnote t.

* La qualité de Français n'est pas la conséquence de la naissance isur le soi français; le Code, pour détermiùer la nationalité cle l'enfant^ s'èsst attaché plutôt à l'origine , c'est-à-*re^ 4 4a

qualité des ]^arents,^gu'à la circonstance souvent très acckiéniénè de 1^ naiSiSàncè en tel bû lel lieu. V. art. 9 et 10, C. cîv. V w i

Art. ^ V « Toul maividu hé en « France œun étranger iJourrà, dans « l'année 'qui suivra ri^oque de sa « majorité , réclamer la qualité de « Vrançais; pourvu que,, dans le cas « où il résiderait en France, ^îl déclare « que son intention est d*y ïïx!ér son « aortiiCîTe, à qûè, dàÊfè lé das où il « f ésiderâît èù j(>'ays étt-atigér, il fasse « sa sotimtssîo'n dé fixè'r ëh fnnCQ « son domicile, et qu'il Vj établisse (c dans l'année, à compter de l'acte de « soumission. »

Art. 40 : k Tout 6B&««iié'dHin France çais «n f)QtYs étranger est Franiçais. (t —Tout eamnt îhé, 'en t^^ys étihmger, t( â*(in li'raniçliàs qui tffnrait fferdu la « qùàliié êè Frani^ài]», pàût^ toijjours tt recdtivir<*ce«fè'qualftë, feû rttwplisu sant les i<MÈ^lSUfB 4M'èscrtilè6 var

CH. 1". SECT. I'*. DES rEltSONNtetS ^tt Pfelîtfe*ï TRANSMETTRE. 3

^ sotil ]fé$ ê9iÊfs Wi pà^ «on(f«tîs par te toi, sd9t avânl, «oit deputs la conijiléle, ^Sofat #'rànç«îs •, et il6 ne cessent pokit de Téire, quoique par lès traités éè pmt ce pays ait élé teiHhi, s^ n*y sont pas restés depuis qu'il a été reodu> él q^lte se sdient éiabl» ûxms l«s états tle la ilomination du roi.

Il en test «utremeM de ceux qai ne sont nés que depttis le traité par lequel le p2^'k été rendu, car ils n'ont jamais été sujets du roi.

Ceux qui sont n^ en pays étrangers, mais d'un père français qui n'y était point établi, et qui n'avait point perdu l'esprit de retour en France, sont aussi, par leur origine. Français •.

^ Les naturalisé^ sont les étrangers établis dans le royaume, qui ont obtenu du roi les droits de Français naturels.

L'établissement de domicile que £ait un étranger en France, quelque long temps qu^il ^ ait demeuré, ce le naturalise point, ni même le mariage qu'il y entracte avec une femme française; H ne peut être naturalisé que par des lettres patentes du roi, obtenues en grande oiancellerie, et enregistrées en la four de Parlement et en la Chambre des comptes, dans le ressort desqudles tsi son domicile.

Les lettre^ patentes gar lesquelles le roi accorde II quelqu'un le droit de gossêder un cmice ou bénéfice, n'équipollent point à des lettres de naturalisa*

Pair tm JAivitêge particulier accorde aux étrangers qui servent le roi dans sa marine, ces personnes établies en France, sont, après un service de vingt ans, naturalisées, et jouissent de tous les droits des naturels français, sans avoir ttesoin d'o'btenir des lettres de naturalisation *.

Pour ïivoir le droit de transmettre sa succession , il est indiffèrent d'être né en légitime mariase ou bâtard. Un bâtard a, par lui-oième en sa qualité de rfïoyen ,1e droit de transmettre sa succession , et il la trànsn^et effectivement ^ ses enfbuts, et à défaut d^enfants, â sa veuve; ou si c^est une bâtarde, à son mari. Si un bàtatd ne peut avoir d'autres héritiers que ces personnes, ce n'est jl^spar défaut de capacité en sa personne pour la transmettre , mais c'est ijâ'uh bâtard n^a point d*autres parents pour la recueillûr ^.

* ^ûftinru qoie la tconqtrête soillrrëvocablefliem consoimmée; car une oceaj^tiott «i¥kHaii«e <De peut mériter le fion de cboqnèife.

* Tom «niÎBMït né dHin fVatiçans^ en pays évran^r, est Fi-Micais. F. arit.

10, C. civ., ci-dessus, p. 2, note 3.

•La tODSIitiAion é^frim. an ¥111 conférait le titre ée citoyen français à l'étranger qui, étant âgé de vingt et un ans, déclarait l'intention de se fixer en Franoe, et y awaM liéBidé pendant dix aoïkées censéeutives. Le décret du 17 ■ars iS(l9 ajoiAa à iees ewoéitions celle d'obtenir des4etipeB de nMuralisat^; etim^visdttcoÉseitd'Ëtat'du Id prairial «n SlL, (décida que la naturatisalién se senaÂt accoudée qu'après dix années ée ^downeile autorisé par le fèuireraeuieM.

Le 'séiRftQfrHsODMHe organique do <i ÏÏè^nét 18M, permet au igouvernemçnt d'accord#r la qualité 4e d-

toven framçais, ^près un an de doinicHe en France, à des étrangers

3 ni rendront ou qui auraient rendu es services importants à l'iLtfit, ou qui apporteront dans son sein des talents, des inventions ou une industrie utiles, ou qui formeront de grands éta* blissements.

L'ordonnance du 4 Juin 1814 déclare qu'aucun étranger ne peut siéger ni dans la chambre des pairs, ni dans cette ^es dépités, k moins que par d'importants services rendus a l'Etat, > il n'ait obtenu >de6 lettres 4e grande ^ naturalisation, vérifiées par les deux \^ chambres. i

*Ce prrvMëge ne nous paraît pas avoir été maintenu par les lois nouvelles.

• Les successeurs de l'enfant naturelreconnu Bont : — !<> sa postérité;— 2» ceux qui l'ont reconnu -, — ^3* ses frères et sœurs naturels ou 'leurs descendawtsj— V son conjoint ;— ^ enfto l^E- 1* .

Par les principes que nous venons d'établir touchant les qualités qu'il faut avoir pour transmettre sa succession , il est facile de connaître les personnes qui n'ont pas ce droit. Ce sont, — 1<> les étrangers ou aubains non naturalisés;

— 2^ les Français qui ont perdu les droits de citoyen par une abdication de leur patrie, et rétablissement en pays étranger ; — 3^ ceux qui ont perdu la vie civile par une condamnation a une peine capitale; •— 4" les religieux; —

— 5** les serfs mortaillables *.

§ P**. Des étrangers ou aubains non naturalisés '.

Nous avons vu ci-dessus qui sont ceux qui sont Français naturels ; toutes les autres personnes sont appelées étrangers ou aubains, quasi alibi nati.

Régulièrement, les étrangers ou aubains non naturalisés j n'ont pas le droit de transmettre leur succession. Le roi a celui de s'emparer, après leur mort, de tous leurs biens, meubles et immeubles, qui se trouvent dans le royaume : c'est ce qu'on appelle droit d^aubaine. Cette règle reçoit plusieurs exceptions.

La première qui est générale et commune à tous les aubains , c'est qu'un aubain, quoique non naturalisé, qui a un enfant né et établi dans le royaume ou autres Etats de Sa Majesté, peut lui transmettre sa succession. Cette exception est fondée sur la faveur que méritent les enfants. La raison naturelle, qui destine aux enfants les biens de leur çère pourvu qu'ils aient la capacité de les recevoir, l'a emporté sur la raison tirée du droit qui rend incapables les étrangers de transmettre leur succession.

11 ne suffit pas que les enfants de l'étranger non naturalisé soient établis dans le royaume, pour qu'il puisse leur transmettre sa succession, il faut qu'ils y soient nés.

Néanmoins quoiqu'ils ne soient pas nés en France, s'ils sont naturalisés, leurs père et mère non naturalisés pourront leur transmettre leur succession , comme-ils peuvent la transmettre aux enfants nés en France ; car la naturalisation de ces enfants leur donne les mêmes droits que s'ils étaient nés en France; c'est l'avis de Bacquet(rrai(^dtt Droit d'aubaine,^^ part.,ch. 32, n°8).

Une seconde exception , qui est aussi commune à tous les étrangers, concerne les rentes que le roi a créées, à la charge qu'elles seraient exemptes du droit d'aubaine. Les étrangers qui en sont propriétaires , peuvent transmettre leur succession à leurs enfants , pour raison desdites renies seulement.

La troisième concerne les sujets de certaines nations, qui, par des traités faits avec le roi et leur nation, sont exempts du droit d'aubaine, et peuvent par conséquent transmettre h leurs parents la succession de leurs biens meubles, lorsqu'ils meurent en France ; il faut^ à cet égard , suivre ce qui est porté par ces différents traités.

Cette exception du droit d'aubaine doit cesser dans les cas de guerre avee ces nations, car la déclaration de guerre rompt tous les traités.

tat. — Quant à celui qui n'a point été reconmi, il ne peut avoir pour successeurs que sa postérité, son conjoint, ou l'Etat.

* Cette énumération doit être aujourd'hui restreinte au mort civilement, à l'égard des biens par lui acquis depuis la mort civile encourue , lesquels sont dévolus à l'Etat par droit de déshérence. (Art. 33, C. civ.)

Art. 33 : « Les biens acquis par le « condan)né, depuis la mort civile en-

te courue, et dont il se trouvera en « possession au jour de sa mort natu- « relie, appartiendront à l'Etat par « droit de déshérence. — Néanmoins ft il est loisible au roi de faire^au proie fit de la veuve, des enfant ou pa- « rents du condamné, telles disposi- « tions que l'humanité lui suggérera. » * Les lois nouvelles ayant aboli le droit d'aubaine, tout ce paragraphe n'a plus d'utihté. V. ci-après loi du 14 juillet 1W9, p. 9, note 1.

CH. !•'. SECT. l". DES PERSONNES QUI PEUVENT TRANSMETTRE. 5

Pour que ce privilège revive lors de la paix, il faut le stipuler lors du traité de paix.

La quatrième concerne les marchands fréquentant les foires de Lyon , lesquels transmettent à leurs parents leur succession mobilière, s*ils meurent en venant auxdites foires, ou en s'en retournant, ou pendaul le séjour qu'ils y font ; mais cette exemption du droit d'aubaine ne s'étend pas aux rentes consti* tuées qui leur appatiendraient , ni encore moins aux héritages.

La cinquième concerne les ambassadeurs, envoyés, résidents, ministres étrangers et gens de leur suite, lesquels peuvent transmettre la succession de leurs meubles seulement, lorsqu'ils demeurent en France : c'est l'avis de Bacquet (Ibid., l'« part., ch. 12).

La sixième concerne les docteurs-régents et écoliers des Universités, lesquels sont aussi exempts du droit d'aubaine pour la succession de leurs meubles; néanmoins Bacquet conteste ce privilège (^Ibid., ch. 13).

$ II. Des Français qui ont perdu les droits de citoyens par une abdication de leur patrie^ et établissement en pays étranger.

Le Français qui a abdiqué sa patrie par un établissement en pays étranger, perd ses droits de citoyen, et est incapable de transmettre k ses enfants ou autres parents, la succession des biens qu'il a en France^ et le roi a droit de s'en emparer, comme des biens d'un aubain ^

Il est vrai que Bacquet rapporte un arrêt (du 5 décembre 1610, ibid.^ 5« part., ch. 11, u^ 6), contraire à cette proposition, qui a jugé contre le procureur du roi, en faveur des parents d'un nommé Lucain. La succession de ce Lucain, qui, pendant les troubles, s'était retiré dans les Pays-Bas, où il était mort pourvu d'une cure, fut déférée k ses parents. Mais depuis, l'édit de 1669 a fait défenses à tous les sujets du roi de s'établir , sans sa permission , dans les pays étrangers, par mariage, acquisition d'immeubles, transport de leur famille et biens, pour y prendre un établissement stable et sans retour, à peine de confiscation de corps et de biens, et d'être réputés étrangers *.

Ces peines ne s'encourent pas h la vérité ipso facto; et quelque marque qu'un bomme ait donnée de sa volonté de s'établir pour perpétuelle demeure en pays étranger, s'il revient en France avant qu^on ait intenté contre lu': l'accusation de désertion, il conserve tous les droits de régnicole.

Mais si, après avoir formé quelqu'un des susdits établissements en pays étran* ger, sans avoir depuis donné aucune marque d'esprit de retour, il vient à y mourir, je pense qu'il ne peut y être regardé comme Français, ni par conséquent comme capable de transmettre sa succession, et que le roi peut s'emparer de ses biens qui sont en France. ^

Il n'est pas douteux que les Français qui forment des établissements de commerce dans les Etats du grand seigneur, sous la protection des consuls français qui y résident, quoiqu'ils s'y marient , ou y acquièrent quelques immeubles, ne sont point censés pour cela abdiquer leur patrie ; mais plutôt n'y resier que pour leur commerce, et avec l'esprit de retour % lorsqu'ils cesseront de commercer; c'est pourquoi \h ne sont point sujets aux peines de l'édit de 1669, et s'ils meurent dans iesdits Etats, ils transmettent à leurs

« Le Français qui a perdu cette

qualité est traité, sous le rapport des

successions, comme un étranger, et

. il conserve le droit de transmettre, qui

est aujourd'hui attribué aux étrangers.

* Ces dispositions pénales avaient

été renouvelées par l'art. 6 du décret du 26 août 1811.

* Les établissements de commerce ne pourront jamais être considérés comme avant été faits sans esprit de retour. (Art. 17, C. civ.li

6 TRAITÉ DES SUCCCSST019S.

parents la snceessiOB de leurs biens. Il es serait antreiDe»!, 6% SYiàQftt embrassé le mahométisme; c'est une preuve non équivoque qu'ils ont perdu Tefcprit de retour.

§ m. De çeuûB qui ont perdu ta vU civile y ar tin^'conrfamnatiQn à vn« peine capitale*

Les condamnations îi «ne peine capitale, Iorsq«*elles sont prononcées ptr un jugement contradictoire en dernier ressort, ou eonfirmées par anr^ ou par jugements par défaut, torscfue le condampé est mort après le$ cinq ans éik jour de l'exécution du jugement par efligie ou tableau, sans s'être neprésenlé, emporte mort civile et confiscation des bienj du oondamo^, el par coMquent, le rendent incapable de transmettre ^ succession ^. .

Ces peines sont celtes de ta mort natureUe, des galères à perpétuité, du bannissement perpétuel hors le royauBie. — Les condamnations à mort pour délits militaires par sentence du conseil de guerre n'emportent point mort civile, ni confiscation, çt par conséquent le oondamné transmet sa succession!.

Il y a des provinces où la confiscation n'a pas Uei^. Le condamné à peine capitale transmet la succession des biens qu'il a, situés dans ces provinces.

Celui qui fait profession religieuse, est censé jouir eiicore de la TÎe chUe au moment qu'il l'abdique volonlaîi'ement par la profession, et par une fiction semblable à celle de la loi ComeHa, il est censé mourir en cet inçtant auquel il jouit encore de là yie civile : il est par conséquent encore capable de tmnsmellrë sa succession •. C'est pourquoi $a profession donne licU k sa succession ; mais quand une fois 11 est relisicux et a fait pr*otession , il n'test plus capable de transmettre à ses parents la succession de ce qu'il peut acquérir par la suite : — 1* Parce qu'il ne jouit plus de l'état civil, ni par conséquent du droit de transmettre ses biens par succession, qui en fait partie ;— 2* Parce que sa qualité de religieux l'empêchant de pouvoir ayoîr rJeé en propre, tout 'ce

3u'il acquiert, il est censé l^cquérir k son monastère, de même que, par le roil romain, ceux qui étalent soiis U puissance d'aytrui, acquéraient à ceux sous la puissance desquels ils étaient, tout ce qu'ils acquéraient; il est donc censé n'avoir que l'usufruit ou Tadmlnisiralion dé toutes les choses qu'il aéquiert; il ne peut donc Içs transmettre par succession, le monastère les retient jure peculii*

Il l'aut excepter de celte décision le religieux-ëvéque ; Témlnencç de cette dignité lui rend la vie civile, et PafThinchit de la puissance des subéf leurs ttionastiques; c'est pourquoi il transmet à seis parents sa succession.

$ Y. SHea 9ierf$ mariaillaèhet^.

!1 y a dans quelques coutumes des gens d'iine certaine condition , dont l^s biens appartiennent, après leur mort, à leur seigneur, et qui né les peuvent, par conséquent, transmettre par ^pccessipn, si çé n'est à leurs enfants ou pà-

■ frf i-^t'iiii

* Au moment où la mort civile frappe le condamné, elle le trouve vivant civilement ; elle ouvre la succession d'une personne capable de transmettre, et la confiscation étant aboHe^, rien n'empêche la transmission à ses héritiers.

^ Il faudrait une disposition expresse de la loi pour attaisher la mort

civile aux condamnations prononcées pour crimes et délits militaires s il n'est pas possible, en cette matière, de ruisonner par analogie*

' Sfos lois nouvelles n'admettent plus celte espèce denaort etvila.

*IM mainmoite est abotiei il o'y a phis ni de main«ortablés ni de nM>rtaillables.

CH. 1". SECT. II. BiES PERSONNES QUI PEUVENT SUCCÉDER. 7

renls avec lesquels Us viyaiçnt ^n communauté.— On appelle ces geps de cQrp^ mortaitlabtes. Nous en avons parlé ^u traité de ta Pivision 4^9 Personnes* Nous y renvoyons.

SECT. fl. -r- DjES ipjÇRSOlWES QUI PBQVB^T SUCC«DBR.

Pour pç.uvQÎr succéder, il fa^t \ —, %p Bxfeter lors de l'ouverture de la succession ;— 2° Il faut jouir de la vie civile;— 3* Il faut être parent du défunt au ile^ifé repi^ pai^ V9^dr.ç (^e |a loi a établi pour les successions ^

A&T. !•'. — De I'^fiif^^e«#c«««?irf pour ioccéder.

- Le néant ne peut avoir aucune propriété ! c'est pourquoi il est évident qu'il filiit, avant tontes choses, exister pour être capable de succéder ; ^t comme lai capacité de succéder est requise précisément an temps de l'ouverture de la succession ; parce que, suivant la règle, le mort saisit le vif, c'est dan^ç ce temps que r^ftéritier est saisi de la succession, et qu'il ne peut être saisi qe la succession, s'il n'est alors capable de succéder; il s'ensuif que personne ne peut pr<étendre avoir succédé h quelqu'un, s'il n'existait pas lors de l'ouverture de la succession. ;

De 1^ il suit que celui qui n'était ni né ni conçu lors de l'ouverture de la succession du défunt, ne peut prétendre la succession ; c'est pourquoi si une personne, lors de sa mort, avait un fifs et des cousins, que ce fils ait renoncé à la succession, qu'un an après la mort du défunt, il soit né de ce fils un enfaut, pour lequel on réclamé la^ succession de son aïeul, qqi s'est depuis manifestée é|re avantageuse par l'arrivée d'un vaisseau^ sur lequel le défunt avait im gros intérêt, et qu'on croyait perdu, ce petit-fifs ne sera point recevablé daps la demande qui! fait de la succession qe sriri aïi uf, p^ïrce ijite n'étaot ni né ni conçu Iprs cre la mort de son aïeul, il p'éiiit poinf o:^^^Îj1e de lui succéder; les cousins du défunt, par la renoincîaiibn ^Iti fils, sont censés avoir été saisis de la succession, dès l'mstant de la mort du d élu ni.

On doit suivre la même décision, même vis-b-yis liu (isc h di^laut de parents du défunt. Ce petit-fils n'étant ni né ni conçu lorâ de J^ouverturo de la succession, ne peut y avoir aucun droit : les biens ont été, comme vacants, déférés au fisc *.

Il faut décider aufremeqt à l'égard des postbumes. L'enfant ou autre parent du défunt qui n'était pas encore né, î^ la vérité, lors de !a mort du défunt qu[ a donné ouverture à sa succession, mais qui était au moins conçu, succède au défunt lorsqu'il natt, conrime s'il fût déjà né lors de l'ouverture de la succès* sion, suivant ce^te règle de ^roit, qui in utero est, pro jam nato hab^tur qtto^ lies de ejùs corumodo çigitùr. Le temps de sa naissance a, en ce cas, un effet rétroactif ^u temps de sa conception.

Pour que le posthume puisse être réputé avoir succédé, il iaut qu'il soit né vivant: car celui qiii natt mort, n'a iaqiais été au moqde, et par conséquent n'a jamais pu être capable de siiccéîler. put mortui iKuciintur, neque naft, ne^ne procreati yidentt^r , ^uiq nunytfàw liberi àppellari poluerunt, L. 12®,

»r. art,7^,C.civ.

^n. 7y& : <f Pour succéder, il hvX f nj^ce§§^irpfpept exister à l'instant de tt (^q^yertprpjiie la succession .—Ainsi, |c $qn| inç^^bleç de succéder : — ç Ï^Cfilui qpj vi'M pas encore conçu ; « T- 2^L'^i^faot quin'estpas né viable ; V -^ 31 C^ qpi ei( mopt civilement.»

^ Les Imtitutes de Justinien en donnent très énergiquement la raison :

Qui à nulle jure cognationis patrem sut patris tetigit, Lib. 3, tit. 1, $ 8. La parenté iie peut se concevoir qu'entre des personnes existantes simultanément. Il faut que la transmission ait pu s'opérer de l'une à l'autre.

ff. de Verb. signif. Gela est conforme à la loi 3» $ 9, fT. de suis et legil. hœred* ulique ex lege Duodecim Tabularum ad legitimam hœreditatem is , qui in utero fuit, admittituVy si fuerit editus.

11 faut aussi qu'il soit né à terme. Un avorton, quand même il aurait quelque instant de vie, n'est pas censé né, ni avoir été capable de succéder ^

Au reste, Tenfant qui naît dans le septième mois, est censé né à terme, suivant la constitution d'Antonin le Pieux, et le sentiment d'Hypocrate. L. 9, § 10, de Suis et legit. hœred.

Lorsqu'il est incertain si le posthume est venu vivant, et par conséquent s'il a été héritier, c'est à ceux qui ont intérêt qu'il Tait été à le justifier, suivant la maxime : Incumbit onus probandi ei qui dicit *.

Cette question peut avoir lieu entre une veuve qui est accouchée après la mort de son mari, et les parents collatéraux de son mari. C'est à U veuve qui prétend la succession de son mari, comme ayant succédé à son enfant, qui avait succédé à son père, à prouver que son enfant a vécu pour pouvoir succéder à son père : faute par elle de le prouver S les biens mobiliers de son mari appartiendront aux parents collatéraux de son mari.

Des principes que nous avons établis, il résulte la décision de la question suivante:— Pierre, lors de sa mort, a laissé pour son héritier Philippe, son coussin germain et plus proche parent. Les enfants de Jacques, qui était aussi cousin germain du défunt, et qui s'est absenté avant la mort du défunt sans qu'on ait eu aucune nouvelle de lui, et qu'on ait su ce qu'il est devenu, prétendent que Jacques leur père doit être présumé vivant, et avoir, conjointement avec Philippe, succédé à Pierre : et en conséquence s'étant fait envoyer en possession des biens de leur père comme absent, ils demandent à partager avec Philippe les biens de Pierre. Y sont-ils bien fondés ? U faut, suivant les principes établis ci-dessus, décider qu'ils n'y sont pas fondés f car, pour que Jacques leur père ait succédé à Pierre, il faut qu'il ait existé, qu'il ait été vivant lors de la mort de Pierre. Dans l'incertitude où l'on est s'il était vivant ou non pour lors, et si en conséquence il a succédé, c'est à ses enfants, qui le soutiennent, à le prouver, suivant la maxime : Incumbit onus probandi ei qui dicit ; faute de pouvoir le prouver, Philippe doit avoir congé de leur demande.

* V. art. 725, C. civ. ci-dessus, p. 7, note 1.

* Mais quand est-ce que le posthume sera réputé avoir été conçu avant l'ouverture de la succession; suffira-t-il qu'il naisse dans les trois cents jours après le décès du de cujus ? Quelques auteurs adoptent l'affirmative. Cependant, s'il est vrai que la loi admette la possibilité que l'enfant ne naisse que le trois centième jour de sa conception ; il est indubitable que tous les enfants ne restent pas trois cents jours dans le sein de leur mère. Et pourquoi appliquer à des intérêts pécuniaires, une règle extrême, admise ï)ar le législateur dans l'intérêt de la légitimité seulement? Quelle loi serait donc violée j>ar un arrêt qui déciderait que l'enfant est né avant le trois centième jour de ga conception ?

Ainsi, toutes les fois que la légitimité de l'enfant ne sera point litigieuse, et que, depuis l'ouverture de la succession jusqu'à la naissance de l'enfant^ il se sera écoulé plus que le minimum du temps de la gestation (179 jours), mais moins que le maximum (300 jours), les juges pourront, sans violer aucune loi, et en appréciant les circonstances > déclarer cet enfant capable ou incapable de recueilUir la succession dont il s'agit.

* Celle doctrine est consacrée par l'art. 135, C. civ., ainsi conçu :

Art. 135 : « Quiconque réclamera <c un droit échu à un individu dont « l'existence ne sera pas reconnue, <c devra prouver que ledit individu « existait quand le droit a été ouvert : « jusqu'à cette preuve, Il sera déclaré R non recevable dans sa demande. »