DU GAGE COMMERCIAL

Le gage est un contrat accessoire ; il revêt, en conséquence, le caractère de la convention principale à laquelle il se rattache. Cette solution, conforme aux principes, est celle qui nous est fournie par l'art. 91 du code de commerce, aux termes duquel le gage commercial est celui qui est constitué, soit par un commerçant, soit par un individu non commerçant, pour un acte de commerce. Il n'y a donc à se préoccuper ni de la qualité des parties contractantes, ni de la nature des objets donnés en gage.

S'il arrivait que les fonds empruntés fussent employés à des affaires civiles, le gage continuerait-il à produire ses effets vis-à-vis des tiers? On ne peut exiger du prêteur qu'il s'astreigne à surveiller l'usage que fait l'emprunteur des sommes prêtées. Et, par suite, il faut considérer le contrat comme valable vis-à-vis des tiers, lorsque le créancier démontre qu'il a légitimement pu, à raison des déclarations de l'emprunteur, considérer le nantissement comme fait pour les besoins du commerce.

§ I. Constitution du gage.

j La constitution du gage comporte deux éléments : 1° une

| convention, uu accord de volontés, dont la loi réglemente le

mode de constatation ;

2° La remise de l'objet du gage en la possession du créau- I cicr.

! Il semble toutefois résulter des termes des art. 2076

!C. civ. et 92 C. comm., que cette deuxième condition n'est » . exigée que pour l'acquisition du privilège, c est-à-dire pour

| la validité du gage à l'égard des tiers. Entre les parties, le

i contrat serait, en conséquence, parfait, dès que l'accord des

1 volontés se serait produit et aurait été revêtu des formes

prescrites par la loi (*).

Nous allons étudier ces deux éléments de la formation du t contrat de gage dans leur application aux divers meubles qui

peuvent former l'objet d'un nantissement.

\}) La jurisprudence décide que la perle de la possession, pourvu qu'elle soit volontaire, entraine la perte du privilège. — Req., 6 déc. 1898, D. P., 99. 1. 16. Mais elle semble aussi considérer la mise en possession comme indispensable à la formation du contrat entre les parties. — Civ. cass., 18 mai 1898, Gaz. Trib., 17 sept. 1896.

I. Meubles corporels. — A. La constitution du gage est affranchie de toute formalité : il se constate, dit Fart. 91 du C. com., à l'égard des tiers comme à l'égard des parties contractantes, conformément aux dispositions de Part. 109 du C. com.

B. Des difficultés peuvent s élever au sujet de la mise en possession du gagiste. Quel*> doivent être les caractères de cette possession? C'est là une question de fait dont la solution dépend de la nature de la chose donnée en gage et des circonstances de la cause. Il faudra, pour la trancher, s'inspirer du but poursuivi par la loi, qui a cherché à organiser une sorte de publicité destinée à faire connaître aux tiers les charges qui pèsent sur la marchandise engagée; par suite, il y a lieu de tenir compte, moins de la mise en possession du gagiste, que de la dépossession du débiteur ; c'est, en effet, sur la situation de celui-ci que les tiers intéressés feront surtout porter leurs recherches. Aussi l'art. 92 C com., reproduisant les dispositions du code civil, admet-il que la possession peut être remise à un tiers convenu entre les parties. Il nous parait, en conséquence, inutile d'exiger de sa part une reconnaissance des conditions dans lesquelles il acquiert la possession ou son intervention au contrat; cette formalité, que quelques arrêts ont exigée dans des cas où le dépositaire possédait déjà, avant la mise en gage, pour le compte du débiteur ('), constitue simplement une complication inutile, puisqu'elle n'ajoute rien à la publicité du nantissement. Il suffit que le dépositaire ait été averti de la mise en gage des objets qu'il détient; il pourra ainsi renseigner sur leur situation ceux qui

(') Besançon, 18 déc. 1895, D. P., 96. 2. 219. — Cass., 3 août 1896.

s'adresseraient à lui pour la connaître ('). La tradition réelle des objets mis en gage n'est pas toujours indispensable : la loi admet la validité de certains procédés, qui, sans exiger aucun déplacement de la marchandise, ont néanmoins pour effet d'enlever au débiteur la faculté d'en appréhender la possession. Aux termes de l'art. 92, § 2, il suffît que l'objet du gage soit à la disposition du créancier dans ses magasins ou navires, à la douane ou dans un dépôt public, ou qu'il en soit saisi par un connaissement ou une lettre de voiture, alors que le transport dure encore, pour qu'il soit réputé l'avoir en sa possession.

IL Meuhles incorporels. — A. La constitution du gage se fait, en règle générale, conformément aux dispositions de l'art. 91, § 1, c'est-à-dire sans aucune formalité; une seule exception est faite : elle concerne les créances ordinaires, qui restent soumises aux dispositions du code civil. Il est donc possible, en matière commerciale, et sous la réserve que nous venons de faire, de constituer un nantissement valable vis-à-vis des tiers, par le seul consentement, suivi de la possession (*). Cette opinion, qui est fondée sur les termes mêmes de l'art. 91, § 1, 2 et 3, et sur les déclarations formelles des travaux préparatoires, a dans la doctrine de nombreux adversaires : MM. Lyon-Caen et Renault, notamment, sont d'avis que les formalités de l'art. 2075 du code civil doivent être observées, toutes les fois que l'on n'aura pas eu recours aux procédés spéciaux indiqués par les § 2 et 3 de l'art. 91 .

Ces procédés visent deux catégories de titres :

(') En ce sens Thaller, loc. cit., 1087.

[*) Douai, 12 mars 1891, D. P., 93. 2. 140, 26 janv. 1893, D. P., 94. 1. 409. — Req., 12 mars 1879, D. P., 80. 1. 118.

Les effets de commerce et les titres nominatifs.

1° Aux termes de l'art. 91 §2, les valeurs négociables peuvent aussi être données en gage au moyen d'un endossement régulier, fait à titre de garantie. Cette disposition est complétée par celle du § o, qui autorise le créancier à recouvrer à l'échéance le montant des effets : il peut ainsi se payer de ce qui lui est dû par simple compensation. A un autre point de vue, la constitution de gage par voie d'endossement avec faculté pour le créancier d'opérer le recouvrement, a l'avantage de permettre au gagiste de conserver son recours contre les endosseurs : ceux-ci, en effet, seraient dégagés par le défaut de présentation dans le délai légal ; enfin le signataire des valeurs peut en effectuer sans crainte le paiement. C'est surtout dans le but de lever les doutes qu'il pourrait concevoir que le § 5 a été ajouté à l'art. 91.

2* Les titres nominatifs. A l'égard des actions, des parts d'intérêts et des obligations nominatives des sociétés financières, industrielles, commerciales ou civiles, dont la transmission s'opère par un transfert sur les registres de la société, le gage peut également être établi par un transfert à titre de garantie inscrit sur lesdits registres (').

3° Les titres au porteur sont restés en dehors de l'énumération donnée par Tait. 91. Mais les travaux préparatoires ont très nettement indiqué qu'à raison de l'analogie complète existant entre ce genre de valeurs et les meubles corporels, leur mise en gage doit être régie parles dispositions de l'art. 91, § 1. Les raisons tirées de la nature des titres au porteur devraient conduire à décider que, même en matière civile, le

(') D'après M. Thaller, loc. cil , 1081, le nantissement des tilres nominatifs ne pourrait être réalisé par aucun autre procédé.

gage en titres au porteur est dispensé des formalités de l'art. 2075. Tel est, en effet, l'avis des auteurs et d'une partie de la jurisprudence. Mais la cour de cassation a jusqu'ici refusé d'entrer dans cette voie (!).

4° Les créances ordinaires sont, en ce qui concerne les formes de la constitution de gage, placées par l'art. 91 C. coin, sous l'empire des dispositions de l'art. 2075 du C. civ. Nous nous bornerons à rappeler brièvement les formalités exigées par ce texte pour la validité du gage h l'égard des tiers : en premier lieu, rédaction d'un acte authentique ou sous seingprivé, contenant la déclaration de la somme due, ainsi que l'espèce et la nature des choses remises en gage, ou un état annexé de leurs qualité, poids et mesure ; en second lieu, enregistrement de l'acte ; enfin, signification de l'acte de nantissement au débiteur de la créance.

Parmi ces formalités, les deux premières ne sont exigées qu'en matière excédant la valeur de 150 fr. (').

5° Les meubles incorporels autres que les créances doivent être, semble-t-il, régis par le droit commun, c'est-à-dire par l'art. 91, § 2. Néanmoins des difficultés se sont produites, notamment à l'occasion des brevets d'invention : si la formalité de la signification doit être, dans tous les cas, écartée h raison de l'absence de tout débiteur à qui elle puisse être faite (*), certains auteurs sont d'avis d'exiger la rédaction et

(«) Civ. cass., 30 nov. 1864, D. P., 65. 1. 55.

(*) On s'est demandé si l'enregistrement de l'acte ne pourrait pas être suppléé par les équivalents de l'art. 13*28. La doctrine et la jurisprudence sont pour l'affirmative. L'opinion contraire est soutenue par M. Baudry-Lacanlinerie. 11 en est de même pour la signification au débiteur, qui peut, aux termes de la jurisprudence, être remplacée par l'acceptation du débiteur dans un acte authentique (Lyon, 6 juil. 1889, D. P., 90. 2. 113,;.

(») Paris, 23 août 1865, D. P., 65. 2. 231. — Keq., 18 oct. 1898, S , 99. 1. 172.

l'enregistrement d'un acte, conformément à 1 art. 2075 du C. civ. Les auteurs de la loi de 1863 auraient eu, dans cette opinion, l'intention de renvoyer, pour les meubles incorporels autres que ceux limitativement énumérés par eux, aux dispositions du code civil ; et l'alinéa 4 de l'art. 91 du C. com. aurait entendu désigner, sous le nom de créances, l'ensemble des choses incorporelles (').

B. La mise en possession est exigée par l'art. 92 C. com. dans tous les cas. Mais on est loin d'être d'accord sur la façon dont doit s'effectuer, en ce qui concerne les meubles incorporels, la prise de possession. En faisant exception pour les titres au porteur, qui doivent être assimilés aux choses corporelles, on peut dire que la translation des droits s'opère par des procédés spéciaux, en dehors de la tradition matérielle de l'acte qui sert à prouver leur existence : partant, la signification de la cession au débiteur cédé, le transfert et l'endossement à titre de garantie, devraient être considérés comme suffisant à opérer le transfert de la possession. Cette théorie, admise par M. Thaller, est repoussée par MM. Lyon- Caen et Renault et par la jurisprudence (').

111. Fonds de commerce. — Un texte nouveau, la loi du Ie' mars 1898, est venue ajouter à l'art. 2075 C. civ. un alinéa ainsi conçu : « Tout nantissement d'un fonds de commerce devra, à peine de nullité vis-à-vis des tiers, être inscrit sur un registre public tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité ». En somme, la loi nouvelle organise un système analogue à celui de la transcription en matière immobilière : l'incertitude du

(l) Lyon-Caen et Ilenault, lue. cit., III, n. 283.

(*; Paris, 21 juin 1893. D. P , 93. 2. 470. — Cass., 20 janv. 1886, S., 8(5. 1. 305.

caractère juridique du fonds de commerce rendait, en effet, difficile 1 application, aux nantissements dont il peut être l'objet, des règles que nous avons décrites.

Le fonds de commerce est une sorte d'universalité composée de meubles corporels et de meubles incorporels, dont le principal est le plus souvent le droit au bail. Les uns et les autres étant régis par des règles différentes, la jurisprudence donnait à l'ensemble le caractère de la partie la plus importante ; et considérant le surplus comme un accessoire, elle faisait à l'universalité l'application du régime approprié à la nature qui lui était ainsi attribuée : on avait élé, par suite, amené à décider qu'il suffisait au créancier gagiste, après s'être fait remettre le bail, de signifier au bailleur l'acte de nantissement (!). Quant à la prise de possession, une jurisprudence constante la faisait résulter, en matière de cession de bail à titre de gage, non pas de l'entrée du créancier dans les lieux loués, mais simplement de la remise de l'acte constatant la location.

Mais il pouvait arriver que les objets mobiliers corporels parussent occuper, dans le fonds de commerce, la première place. Cçlui-ci étant, par suite, considéré comme un meuble corporel, les formalités de l'art. 2075 C. civil devenaient inutiles. La remise effective et réelle des fonds aux mains du créancier restait seule nécessaire.

On se trouvait alors en présence d'une nouvelle difficulté : en effet, certains tribunaux, jugeant qu'il est pratiquement impossible que le gagiste occupe le fonds de commerce donné en nantissement, arrivaient à considérer la mise en

(') Heq., 13 mars 1888, D. P., 88. 1. 351. — Paris, 7 août 1897, D. P., 98. 2. 437 ; 2 nov. 1898, D. P., 99. 2. 196.

gage d'un fonds de commerce comme une opération juridiquement irréalisable (').

Le texte que nous avons rapporté plus haut a-t-il eu pour effet de mettre fin aux contradictions que nous venons d'indiquer? Nous doutons qu'il renferme en lui-même une telle vertu. 11 a bien, en effet, pour résultat d'instituer une formalité nouvelle, destinée à rendre efficace vis-à-vis des tiers le nantissement des fonds de commerce; mais si le droit commun continue à leur rester applicable, et rien n'indique qu'il n'en doive pas être ainsi, les difficultés que nous avons énumérées ne pourront que continuer à se produire.

Cependant, les travaux préparatoires permettent de donner à la réforme opérée par la loi du 17 mars 1898, sa véritable portée. Il résulte, en effet, tant de la place assignée dans le code civil au nouveau texte, que des explications fournies par le rapporteur au Sénat, M. Thézard, que le fonds de commerce ne saurait plus désormais être considéré que comme un meuble incorporel : << Le fonds de commerce est une universalité, sinon de droit, du moins de fait, et cette universalité est un meuble incorporel » (*). En conséquence, il n'y a plus lieu de se préoccuper de la nécessité de mettre le créancier en possession réelle des objets corporels dépendant du fonds de commerce.

Mais les formalités nécessaires pour donner efficacité, visà-vis des tiers, au nantissement, devront-elles être simplement celles du nouvel alinéa ou, au contraire, celles de l'art. 2075? Faudra-t-il recourir à la notification du contrat de gage et à la mise en possession du créancier?

(«) Trib. com. Seine, 18 janv. 1896.

(*) Journal Officiel du 20 fév. 1898, p. 809, annexe 94. — Rapport de M. Milliard, Journal Officiel du 23 fév. 1898, p. 93, annexe 2771.

Sur ces deux points, les travaux préparatoires sont formels : il suffit de se conformer aux prescriptions du nouvel alinéa pour que le gage soit, à l'égard des tiers, valablement constitué. Au surplus, il faut remarquer que les diverses créances et les droits personnels dont la cession, aux termes de la jurisprudence plus haut rapportée, devait être notifiée, perdent leur existence propre et se confondent dans l'universalité qu'est le fonds de commerce; or, celui-ci, considéré comme meuble incorporel, appartient à cette catégorie de droits à laquelle se rattachent, par exemple, les brevets d'invention, droits qui existent sans qu'il y ait une personne à laquelle ils soient spécialement opposables et à laquelle, par suite, il soit possible d'en signifier la cession.

En ce qui concerne la mise en possession, un raisonnement analogue s'impose : l'universalité, absorbant et faisant disparaître aussi bien les meubles corporels que les créances, titres, etc. qu'elle renferme, la tradition réelle, pour les uns comme pour les autres, est inutile ; et quant au fonds luimême, son existence n'est constatée par aucun titre dont on puisse concevoir la remise aux mains du créancier.

La loi du 17 mars 1898 est donc un texte qui se suffit à lui-même et qui permet, par le seul accomplissement des formalités qu'il prescrit, de rendre valable à l'égard des tiers, le nantissement des fonds de commerce (f). Néanmoins, la brièveté du nouvel alinéa de l'art. 2075 laisse planer sur de nombreux points une incertitude complète. Aussi, dans le but d'éclaircir les doutes qui peuvent surgir à l'occasion de la nouvelle loi, le gouvernement a-t-il fait rédiger un projet

(•) Trib. civil de Rouen, 25 juill. 1899, Gaz. Pal., 99. 2. 382. — Trib. comm. Havre, 30 mai 1899, La Loi, 6 nov. 1899 ; Rec. Havre, 99. 1. 177.

Bougault 7

destiné à préciser les conditions de son application : il a été déposé à la date du 25 février 1899.

§11. Exécution du gage.

Aux termes de l'art. 93, § 1 du code de commerce, la vente publique des objets donnés en gage peut avoir lieu huit jours après une simple signification faite au débiteur et au tiers bailleur du gage par le créancier.

Le débiteur pourra donc toujours, tant que le délai de huitaine, à dater de la signification, n'est pas écoulé, arrêter les poursuites par le paiement de ce qu'il doit et des frais faits par le créancier : c'est, en quelque sorte, un terme de grâce qui lui est accordé par la loi.

Il est procédé à la liquidation du gage par voie de vente publique aux enchères, conformément aux dispositions des art. 2 à 7 inclusivement de la loi du 28 mai 1858.

L'officier public chargé de la vente est désigné par l'alinéa 2 de l'art. 93 : « Les ventes autres que celles dont les agents de change peuvent seuls être chargés, sont faites parle ministère des courtiers. Toutefois, sur la requête des parties, le président du tribunal de commerce peut désigner, pour y procéder, une autre classe d'officiers publics. Dans ce cas, l'officier public, quoiqu'il soit, chargé de la vente, est soumis aux dispositions qui régissent les courtiers relativement aux formes, aux tarifs et à la responsabilité ».

Les formalités prescrites par le texte que nous venons de transcrire sont obligatoires : le dernier alinéa de l'art. 93, reproduisant les dispositions du § 2 de l'art. 2078 C. civ. frappe de nullité toute clause qui aurait pour effet d'autoriser

le créancier à s'approprier le gage ou à en disposer. Cette prohibition, empruntée au droit civil, donne lieu, en matière commerciale, à l'application des solutions admises par la doctrine et la jurisprudence au sujet du pacte commissoire. Les tribunaux ont donc à rechercher, dans les circonstances du fait, l'intention des parties et à prononcer la nullité de toutes les conventions par lesquelles on aurait cherché à atteindre, en prenant des voies détournées, le but prohibé par la loi. Toutefois, il faut admettre, et cette solution résulte des travaux préparatoires de la loi de 1863, qu'au cas où le pacte commissoire est intervenu postérieurement à la mise en gage, il doit être considéré comme licite : on doit, en effet, présumer jusqu'à preuve du contraire, que la convention a été librement consentie, le débiteur ne se trouvant plus sous l'empire de la contrainte morale dont les dispositions précitées des art. 2078 C. civ. et 93 C. com. ont eu pour but de paralyser les effets.

Néanmoins, on admet généralement que l'art. 93 n'a pas eu pour effet de supprimer la faculté accordée au créancier de conserver le gage en paiement, en se conformant aux prescriptions de l'art. 2078 C. civ. (Lyon-Caen et Renault, foc. cit., III, 313.)

§ III. Effets du nantissement.

Outre le droit de rétention, le contrat de gage confère au créancier un privilège sur le prix de la chose. L'étude des questions qui se rattachent à l'un et à l'autre de ces deux droits appartient au droit civil. Nous nous bornerons à indiquer que le gage constitué sous forme de warrant confère au