I. -—- Nécessité de la publicité des contrats de gage

L'intérêt du crédit public demande que chaque citoyen puisse effectuer spécialement et en particulier à la garantie des obligations qu'il contracte, chacun des éléments de son patrimoine. Il faut qu’un débiteur puisse détacher, en quelque sorte, du gage général qui appartient à tous ses créanciers sur la totalité de son patrimoine, un élément quelconque, afin de l'affecter plus particulièrement à la sûreté d’une créance déterminée.

Mais les principes du droit commun en la matière, posés dans Particle 2093 du Code civil, qui dispose que le patrimoine tout entier du débiteur est le gage général de ses créanciers, imposent dans l'intérêt de ces derniers plus encore que dans l'intérêt du créancier nanti, l'obligation de publier l'affectation spéciale à la garantie d’un seul, d’une partie de ce patrimoine. La publicité de cette affectation snèciale, en effet, tout en consolidant le droit du créancier appelé à en bénéficier, avertira les tiers et notamment les personnes appelées

à traiter postérieurement avec le débiteur, que tel élément du patrimoine de ce dernier en à été distrait et qu'ils ne doivent plus compter, pour la süreté de leurs créances, sur un bien spécialement affecté à la garantie d'un seul ; ou que, du moins, ils ne pourront exercer leur droit général de gage sur ce bien, qu'après le désintéressement intégral du créancier-gagiste.

Cette publicité est donc indispensable dans l'intérêt général du crédit public, au même titre que le droit de gage lui-même, pour empêcher celui-ci de jeter la défiance dans toutes les transactions commerciales. La nécessité de cette publicité n’a point échappé aux rédacteurs du Gode Civil, qui l'ont proclamée tant en matière mobilière (art. 2074 à 2076) qu'en matière immobiliére (art. 939 à 941, 2106 et suiv., 2114 et suiv.), sans cependant l’imposer d’une façon générale.

Tout d’abord, en matière mobilière, ainsi qu’il résulte des dispositions des articles précités, il était impossible, en raison de ia diversité de la nature des biens susceptibles de gage, de statuer par voie de disposition générale. Aussi certains biens mobiliers qui, d’ailleurs, n’ont acquis leur complet développement et leur grande importance que depuis la promulgation du Code et surtout dans la seconde moitié de ce siècle, n’ont-ils pu rentrer dans les diverses hypothèses prévues par le Code et se prêter aux formalités de publicité qu'il édicte. Tels sont notammentles brevets d'invention, les droits d'auteur etles fonds de commerce. Nous laisserons de côté les

brevets d'invention et les droits d'auteur, qui sortent du cadre que nous nous sommes proposés et nous bornerons notre étude au nantissement des fonds de commerce, dont la loi du 1 mars 1898 a consacré la validité,

Toutefois, avant d'aborder cette étude, il est utile de passer en revue les hypothèses dans lesquelles la loi a édicté la publicité dans l'intérêt des tiers.

II. — Publicités organisées par le Code civil et par les lois spéciales.

Ainsi que nous venons de le dire, le Code a soumis à la publicité les actes ayant pour objet de soustraire certains biens du débiteur au gage général résultant de l’article 2093.

Cest d'abord, pourles immeubles, l'hypothèque, qui pour être opposable aux simples créanciers chirographaires ou aux créanciers postérieurs, doit être inscrite sur les registres du conservateur des hypothèques.

Pour les meubles corporels, c’est la constitution du gage qui ne produit effet vis-à-vis des tiers que par la mise en possession effective du créancier. Cette mise en possession du créancier est la plus manifeste publicité, puisque la chose engagée ne se trouve plus dans le patrimoine du débiteur. Il est pourtant des cas ou un gage tacite est reconnu par la loi sans déplacement de chose (privilège du bailleur, du vendeur, etce.), mais

alors, le mode d’exécution du contrat rend ce déplacement inutile, puisque le créancier est censé être en possession du gage.

S'il s’agit de droits de créances proprement dits, le nantissement ne produit effet à l’égard des tiers, que par la remise du titre d'obligation entre les mains du créancier gagiste, et par la signification du nantissement au débiteur cédé. Nous allons voir dans un instant, combien ces formalités sont peu efficaces dans un assez grand nombre d'hypothèses, qui semblent être restées en dehors des prévisions du Code civil.

Enfin, la loi du 23 mai 1863, qui a établi des règles nouvelles intercalées dans le Code de commerce (art. 91 à 93) en ce qui touche le gage commercial, a repoussé les formalités lentes et coûteuses du Code civil pour la constitution et la réalisation du gage. Elle les a simplifiées pour le gage des valeurs commerciales ; elle maintient d’abord la mise en possession dans tous les cas, puis elle exige un endossement régulier pour les effets de commerce, un transfert sur les registres des sociétés pour les actions et obligations nominatives des sociétés commerciales.

Quant aux choses incorporelles autres que les valeurs commerciales, dont la mise en gage fait l’objet des articles 91 et 93 du Code de commerce, elles restent sous l'application des articles 2075 et 2076 du Code civil. Ces articles, nous l'avons dit, ne semblent applicables qu'aux seules créances proprement dites; il est en

effet des droits incorporels pour lesquels ces règles seraient un véritable non-sens, par exemple, les titres au porteur, (on a cependant soutenu qu’il fallait une signification à l'établissement qui a émis les titres), la clientèle d'un fonds de commerce. Dans le second cas, on cherche en vain le débiteur à qui la signification pourrait être faite. La jurisprudence et la doctrine ont encore aggravé, du reste, les exigences de la loi. En effet, l’article 2076 exige dans tous les cas, poùr la ‘conservation du privilège résultant du gage, la mise et le maintien en possession du créanciergagiste ou d’un tiers convenu. Qu'en a-t-on conclu ? Que le titre constatant la créance devait être remis au créancier-gagiste. On a fait de cette formalité une condition substantielle du gage. Mais c’est se tromper surle véritable caractère de la possession en matière de droits incorporels. Qu'est-ce que posséder une créance ? C'est avoir l'exercice des droits attachés à la qualité de créancier. Le fait d’avoir entre les mains un titre de créance donne-t-il le droit de le faire valoir ? Évidemment non, à moins qu’il s'agisse d’un titre au porteur, droit incorporel d’une nature particulière, il faut établir qu’on est bien le créancier, ou qu’on a l'exercice des droits appartenant au créancier en vertu d’un contrat régulier.

Donc, le détenteur du titre n’est pas par cela seul possesseur de la créance. Donc encore, la remise du titre ne peut suffire à mettre le créancier-gagiste en possession de la créance. On aperçoit bien, pour ce der-

nier, l'utilité de la signification au débiteur cédé, du transfert en garantie sur les registres d’une société, d’un endossement sur le titre ; car alors tous les tiers qui traiteront avec le débiteur sauront que la créance est déjà engagée. Mais la remise du titre, à quoi peut-elle bien servir ? Faudra-t-il dire alors qu’une créance qui n’est pas constatée par un écrit, représentée par un titre, ne pourra être donnée en gage ? Remarquons, en outre, que le titre constatant la créance peut n’être qu'une simple expédition, d’après la jurisprudence; si bien que le débiteur peut s’en faire délivrer autant d’expéditions qu’il le voudra. La remise du titre ne peut donc opérer dessaisissement du débiteur au profit du créancier. Ces préliminaires vont nous guider dans l’étude du nantissement des fonds de commerce.

III. — Jurisprudence antérieure à la loi du 4er Mars 1898. — Insuffisance des règles édictées par le Code civil.

La loi du 1% mars 1898 a introduit, dans cette matière, une réforme capitale. Pour en bien comprendre la portée, il nous faut examiner l’état de choses antérieure, auquel elle a eu pour but de remédier.

Avant cette loi, un fonds de commerce pouvait-il être donné en gage ? Une très vive controverse régnait à ce sujet dans la jurisprudence, par suite du caractère mal défini du fonds de commerce et de l’impossibilité d'adapter à sa constitution en nantissement les règles

du Code civil, ni celles du Code de commerce. La controverse était arrivée à l’état aigu entre les Gours d'appel et les Tribunaux de commerce.

Sans revenir sur ce que nous avons dit de la nature juridique du fonds de commerce, nous répétons que sa détermination offre un intérêt particulier pour l'étude que nous abordons, qu’elle en est, en quelque sorte l'introduction obligée, la base nécessaire.

Ainsi que nous l'avons dit, il faut qu'un commerçant puisse donner en gage son fonds de commerce ; c'est une conséquence du principe que nous avons admis, et d’après lequel un débiteur doit pouvoir affecter spécialement à la sûreté de sa dette tous les éléments de son patrimoine.

Mais à quelles conditions cette impignoration serat-elle possible ? Comment pourra-t-elle produire effet à l'encontre des tiers ? Le Code civil a exigé pour toute constitution de gage une publicité, et cette publicité consiste dans la mise en possession du créancier gagiste, laquelle mise en possession s'exécute différemment suivant que le gage porte sur des choses corporelles ou sur des choses incorporelles. Or, nous l’avons vu, un fonds de commerce est un meubie d’une nature complexe, il est pour partie corporel et pour partie incorporel. Logiquement, il aurait donc fallu appliquer à ses différents éléments, les règles spéciales à la constitution en gage de chacun d'eux : tradition réelle et mise en possession effective du matériel et

des marchandises, remise du contrat de bail avec signication au propriétaire.

Quant à l’achalandage, on n’aperçoit aucun moyen d'en réaliser la remise au créancier. Cette solution rigoureuse aboutissait à une impossibilité pratique.

Pour ceux qui considèrent le fonds de commerce comme un meuble uniquement incorporel, la difficulté n’était pas moindre. Nous allons voir dans un instant, comment on avait résolu la question pour la signification à faire au débiteur en vertu de l’art. 2075. C. civ.

La Cour de cassation, dans son arrêt du 13 mai 1888, (D. 88. 1. 351), avait d'abord posé en principe que le fonds de commerce constituait une individualité juridique, opinion que nous avons repoussée avec la majorité des auteurs.

Elle avait ensuite reconnu que, dans l'espèce qui lui était soumise (il s'agissait d’un hôtel meublé), le fonds de commerce étaitun meuble incorporel. Dans ces conditions, comment devait s'opérer la constitution du nantissement? Voici la réponse de cet arrêt souvent cité : «Attendu que lorsque la chose donnée en gage est incorporelle, pour opérer la constitution du nantissement et la création du privilège, il faut, mais il suffit: 1° que le créancier gagiste ait signifié l'acte de nantissement au débitenr de la chose engagée; — 2° que celui qui constitue le gage ait remis au créancier gagiste le titre établissant son droit sur la chose engagée ;

« Que dans ce cas, en effet, la tradition matérielle LORDEREAU 10

146 CHAPITRE lil

étant impossible, la mise et le maintien en possession du gage, exigés par l’article 2076, résultent de la remise et de la détention du titre aux mains du créancier ;

« Attendu que, lorsque ce titre est un acte authentique, ce serait ajouter à Ja loi que d'exiger la remise de la grosse : que la remise d’une expédition suffit pour opérer le dessaisissement du débiteur etl’investissement du créancier et satisfait aux prescriptions légales ».

Il s'agissait dans l’espèce de la dation ou nantissement d’un hôtel meublé. Le tribunal de commerce de Grenoble avait été d’abord saisi de l'affaire et avait décidé le 7 août 1885, qu’un fonds de commerce ne pouvait être assimilé à un meuble incorporel. Pour que le nantissement fut valable, il fallait d’après ce jugement, que le créancier fut mis réellement et effectivement en possession du fonds. La Cour d'appel de Grenoble avait infirmé ce jugement par un arrêt rendu le 6 avril 1886 et posé en principe, qu’un fonds de commerce est une universalité juridique (Voy. suprà) et que cette universalité constitue un droit incorporel susceptible d’être donné en gage.

La Cour de Grenoble et, après elle, la Cour de cassation ont donc cherché par quel moyen pouvait se réaliser l’impignoration des fonds de commerce. Parties de cette idée qu’il s'agissait d’un meuble incorporel, elles ont demandé au Code civil les règles applicables au nantissement de cette catégorie de biens. Envisageant le fonds de commerce dans un seul de ses élé-

ments, regardé comme principal, le droit au bail, elles ont déclaré que l’impignoration du fonds était possible et suffisamment réalisée par la remise entre les mains du créancier gagiste d’une simple expédition authentique du contrat de bail, sans même exiger la remise de la grosse ou de l'original, et par la notification du gage au propriétaire-bailleur, seul débiteur de l’obligation correspondant au droit engagé. Le nantissement régulièrement constitué sur les éléments incorporels du fonds de commerce s’est ainsi virtuellement étendu sur ses éléments corporels, ceux-ci se confondant avec ceux-là et ne formant ensemble qu’un même tout. (Paris, 21 juillet 1892). Cette solution ne correspondait à aucune réalité pratique. Sans doute, on était en règle avec l’art. 2075, C. civ. qui exige pour létablissement d’un privilège sur les meubles incorporels, un acte écrit, enregistré et signifié au débiteur de la créance donnée en gage. Mais pratiquement qu’elle pouvait bien être l'utilité de ces formalités ?

La publicité a pour but d’avertir les tiers intéressés à connaître la modification que fait subir l’acte au patrimoine de leur débiteur. Ils ont donc besoin d’en être avertis, ou du moins d’être mis à même d'en prendre connaissance. Or ici, on n’avertit qu'un seul d’entre eux, encore c'est précisément celui qui est le plus désintéressé dans l'affaire, puisque l'acte à lui signifié ne peut préjudicier en rien à ses droits. En effet, le propriétaire est garanti par son privilège

(art. 2102 —- 1° C. civ.) quil peut exercer tant contre le locataire primitif que contre le cessionnaire du bail ; dès lors, en quoi cette cession peut-elle bien l’intéresser puisqu'elle ne porte aucune atteinte à ses droits NE

Nous disons ensuite que la remise d’une expédition authentique du contrat de bail est absolument illusoire. En effet, le locataire peut se procurer autant d’expéditions qu'il le veut; s’il s’est dessaisi d’une de ces expéditions au profit du créancier gagiste, il pourra toujours en représenter une autre aux tiers qui auront à traiter avec lui. Or, il ne s’agit pas de prouver au créancier gagiste l’existence du droit au bail, seul effet de cette formalité, mais d’avertir les tiers que ce droit n’est plus à la disposition de leur débiteur. Si la loi avait exigé la remise de la grosse ou de l'original, ceux-ci auraient eu encore à la rigueur un moyen de s'assurer que le commerçant n'avait pas engagé son droit au bail, en exigeant de ce dernier la production de cette grosse ou de cet original, car l'impossibilité où il serait de satisfaire à leur demande pourrait faire soupçonner que son droit a été engagé.

La jurisprudence s’est attachée à cette idée, dont nous avons démontré le caractère erroné, à savoir que la possession d’un droit se confond avec la détention du titre qui le constate, et que Ja délivrance de ce titre équivaut à la mise en possession du droit. Conséquemment, le commerçant, qui veut engager son fonds, satisfait à la condition de dépossession, en se dessaisissant de tous

les titres qu’il peut avoir, justifiant de ses droits sur le fonds, c'est-à-dire : l'acte d'acquisition ou le titre de propriété du fonds et le bail du magasin! Il peut continuer lui-même l'exploitation, il n’est plus possesseur aux yeux de la jurisprudence.

Toute cette argumentation était basée sur la notion juridique du fonds de commerce telle que la concçoit la jurisprudence. Au lieu d’y voir, comme nous, un simple agrégat de choses hétérogènes, non susceptibles d’être groupées dans une seule et même nature, la jurisprudence, imaginant la fiction de l’homogénéité du fonds, en avait fait une universalité juridique. « Dangereuse fiction! disaient MM. Magnier et Pruvost (op. cit. p. 26). Ce qui est matériel devient accessoire, et ce qui est invisible devient le principal. Combien de fraudes va favoriser cette théorie! Qui ne voit le danger immédiat que va courir la confiance des tiers, se trouvant en présence d’un commerçant demeuré en apparence in bonis, possesseur de fait de tous les objets mobiliers qui constituent aux yeux d'autrui sa fortune, et qui n’ont aucun moyen d'apprendre que ni le fonds, ni même ces objets visibles qui en dépendent, ne sauraient plus répondre du crédit qu’ils vont faire ? »

Le droit au bail! Mais ce n’est là qu'un élément du fonds de commerce, et parfois le moins important. Quelquefois même, il fait totalement défaut, par exemple, dans certains commerces ambulants (manèges de foires).

Comment dès lors lui subordonner les autres éléments comme le matériel et les marchandises, que l’on soustrait ainsi au régime juridique sous lequel les a placés le Code? Comme l’a dit, avec raison, le rapporteur du projet de loi au Sénat, M. Thézard : « Qu’aurait pu décider la Cour de cassation elle-même, sil ny avait pas eu, dans l’espêce, un droit au bail, un élément susceptible, à la rigueur, de subir l'application des articles 2075 et 2076, et auquel on püût, en quelque sorte, accrocher, pour lui donner une substance, le fonds de commerce lui-même ? Qu’aurait-elle pu décider si elle se fût trouvée en présence d’un fonds de commerce sans droit au bail, élément accidentel et non nécessaire, si, par exemple, le commerçant eût exploité un fonds dans son propre immeuble ? Qu’aurait-elle même décidé si, au lieu de se trouver dans une espèce où s'agissant d'un hôtel meublé, le droit au bail d’un immeuble déterminé constituant l’élément principal, elle eût eu à examiner une hypothèse où le nom, la clientèle, le matériel, auraient été de beaucoup les plus importants, où le déplacement aurait été possible sans aéprécier l’établissement de commerce ? »

Il est vrai que, comme nous l’avons vu au début de ce travail. les tribunaux n’ont pas tous reconnu aux fonds de commerce une nature incorporelle invariable (Grenoble, 16 avril 1886, sous cassation, 13 mars 1888, déjà cité, Paris, 26 février 1895. S. 97.2.89.) D'abord, certains arrêts ont exigé que le créancier-gagiste fut mis en pos-

session effective du fonds (Paris, 26 juillet, 1851. D. 52.2.218; Lyon, 1% décembre 1857. D. 59.2.167). L’arrêt de la Cour de cassation lui-même, que nous avons cité, reconnaît implicitement que la détermination de la nature corporelle ou incorporelle du fonds decommerce, est une question de fait, susceptible de solutions variables, suivant que l'élément dominant du fonds est corporel ou incorporel. Le fonds lui-même est un ensemble indivisible, dont la partie principale communique sa nature aux parties accessoires. La même solution se retrouve, avec de légères différences, dans plusieurs décisions postérieures de tribunaux, désireux de suivre la jurisprudence de la Cour de cassation (Lyon 14 mars 1895; Paris, 4 janvier 1896, trib. civ. de la Seine, 45 janvier 1895. S. 97.2.90 ; Paris, 7 août 1897. D. 98.2.437.)

Dès lors, et suivant la doctrine de la Cour suprême, dès qu'il résultait de l'estimation des divers éléments du fonds, que les éléments corporels étaient les plus importants, le fonds devait être tenu pour meuble corporel, et sa dation en nantissement, faire l’objet d’une tradition réelle et d’une mise en possession effective du créancier-gagiste.

Cela ne revient-il pas à dire qu'en fait, le nantissement des fonds de commerce était Ja plupart du temps impossible, car le dessaisissement du débiteur aurait rendu l’exploitation du fonds par autrui, souvent ruineuse pour le débiteur.

D'autre part, le nantissement des fonds de commerce considérés comme incorporels avait un inconvénient très grand. Malgré l'observation des prescriptions des art. 2075 et 2076, ce nantissement était en réalité occulte, rien n’avertissant le public de l'affectation spéciale déjà donnée à l’ensemble du fonds.

On se trouvait donc dans l’alternative, ou de reconnaître la validité d’un privilège occulte, on de prohiber la constitution de ce privilège et le nantissement qui en était la source.

C'est à ce dernier parti que s'était arrêtée la jurisprudence des Tribunaux de commerce. Ceux-ci effrayés des conséquences qu’entrainait avec elle la doctrine de la Cour de cassation, n'avaient pas tardé à réagir contre elle ét avaient persisté dans leur résistance opiniàtre jusqu’à la loi du 1° mars 1898. Après s'être ralliés tout d’abord à la doctrine qui fait du fonds de commerce une universalité juridique d’une seule et même nature incorporelle (Trib. comm. Seine, 5 juin 1891. — Magnier et Pruvost, op. cit. p. 21 ets. note), ils s'étaient bientôt aperçu des dangers qu’elle présente, en raison du dommage qui pouvait en résulter pour les tiers. À partir de 1892, leur jurisprudence change de front « Les tribunaux consulaires, composés de commerçants plus émus du danger, qu'esclaves d’une jurisprudence qui peut les conduire à la ruine, entrent en révolte contre le principe de l’universalité incorporelle, considérée comme caractère général du fonds de

commerce. » Un jugement du Tribunal de commerce de la Seine, du 9 janvier 1892, formule la nouvelle théorie « Attendu, en droit, que le contrat de gage est un contrat essentiellement réel, qu’il est de l'essence de ce contrat, que la tradition de l’objet donné en gage soit réellement effectuée et que le débiteur soit dessaisi… qu'on ne saurait admettre qu'un commerçant peut valablement donner en nantissement le fonds de commerce où il exploite son industrie, et en continuer lui-même l'exploitation... »

« Attendu, en outre, que le fonds de commerce d’un commerçant constitue le gage commun et apparent de ses créanciers ; qu'il engendre la foi des tiers et qu’il ne peut dépendre d’un acte resté sans publicité et par conséquent ignoré des intéressés, de distraire ce fonds de l'actif de la masse des créanciers... »

(Voir jugement du Tribunal de commerce de la Seine du 24 août 1893, qui reproduit la même doctrine dans les mêmes termes).

Depuis cette époque, le Tribunal de commerce s’était constamment refusé à admettre la validité du nantissement des fonds de commerce sans dessaisissement effectif des éléments corporels du fonds et sans leur tradition réelle entre les mains du créancier-gagiste (Trib. com. de la Seine, 13 décembre 1894, la Loi 29 décembre 1894; 26 février 1895, S. 97. 2. 92).

Le Tribunal de commerce de Saint-Étienne, dans un jugement rapporté par MM. Magnier et Pruvost (op. cit.

p. 4ets) a développé les motifs sur lesquels se basait la doctrine des Tribunaux de commerce :

« Attendu que le contrat de gage des meubles incorporels est régi, en matière de commerce, non seulement par les dispositions des art. 2075 et 2076 GC. civ., mais encore par celles des art. 91 et 92 C. Com., qu’il est spécialement de l’essence de ce contrat que le privilège en résultant ne peut être obtenu etconservé qu'autant que l’objet donné en gage a pu être mis et de fait a été mis et est resté en la possession du créancier ou d’un tiers convenu entre les parties ; qu'il estaisé de comprendre, en effet, que si l’objet constitué à titre de gage au profit d’un créancier reste entreles mains de son débiteur, ce dern'er qui ne s'est pas dessaisi, et qui, aux yeux des tiers, peut et doit être considéré comme restant toujours propriétaire de sa chose, sans qu'aucun signe extérieur vienne révéler à ceux qui sont appelés à traiter avec lui que cette chose est grevée d’un privilège dont rien n’accuse l'existence, pourra abuser du crédit que lui donne la possession d’un meuble incorporel, dont en réalité il n’a conservé que la propriété nominale, que c'est pour ce motif que la loi civile et la loi commerciale ont prescrit impérativement, pour la conservation du privilège résultant d’un contrat de gage (que le gage s’applique à des meubles corporels où à des meubles incorporels), la tradition matérielle, aux mains du créancier gagiste, de l’objet cédé à titre de gage.

« Attendu que les principes ci-dessus doivent s’appliquer à un fonds de commerce, quela fiction juridique qui assimule un fonds de commerce à un droit incorporel, ne peut empêcher que ce fonds ne soit inséparable des éléments matériels qui font connaître son existence aux tiers; qu’un fonds de commerce constitue, au premier chef, un actif apparent sur l'importance duquel les tiers règlent cénéralement leur crédit; que c’est donc aller contre les principes fondamentaux de la loi du gage que de considérer comme valable la dation en gage d’un fonds de commerce dont le débiteur conserve la possession et continue l’exploitation, sans qu'aucun signe extérieur avertisse les tiers que cet élément d’actif ne fait plus partie du patrimoine de celui qui est appelé à devenir leur débiteur..." »

Il faut, poursuit le tribunal, que le dessaisissement du débiteur soit ostensible, et que, par sa dépossession la chose donnée en gage sorte de ses mains; et alors de deux choses l’une : « ou la tradition matérielle de l’objet rémis en gage est impossible, parce que cet objet ne se prête pas à une appréhension physique, et alors l’objet dont il s’agit ne peut entrer dans la combinaison d’un contrat de gage ; ou cette tradition matérielle est possible, et alors la chose proposée en nantissement peut faire l’objet d’un contrat de gage; mais dans ce cas, elle doit, pendant toute la durée du contrat être possédée par le créancier gagiste ; que si spécialement une créance peut faire, quoique meuble incorporel, l’objet d'un

contrat de gage, c’est précisément parce que cette créance est représentée par le titre qui la constitue, que ce titre peut être remis aux mains du créancier à qui il est donné en gage, et qu'une fois dépossédé du titre, le débiteur gagé ne peut plus l'utiliser pour s’en faire un élément de crédit. »

Ona vu ce que nous pensions de cette idée d'assimiler la possession de la créance à la détention du titre. Toutefois, le Tribunal de commerce admettait, en principe, que la tradition symbolique, résultant de la remise du titre, était insuffisante pour établir un privilège au profit du créancier-gagiste.

La conclusion à tirer de cetteargumentation, c’est que le nantissement constitué sur un fonds de commerce ne pouvait produire aucun effet à l'égard des tiers, qu'à la condition qu’il y eut dépossession effective du commerçant et remise du fonds entre les mains du créancier-gagiste.

Il est aisé d’apercevoir les inconvénients pratiques d’un pareil système. D'abord, les affaires commerciales peuvent péricliter, si elles sont administrées par une personne peut-être moins habile et moins expérimentée que le propriétaire, qui est depuis longtemps à la tête de l'établissement.

Cette exploitation par autrui n’est-elle pas de nature à nuire aux intérêts du commerçant? En second lieu, sur qui pèsera la responsabilité des fautes commises

par l’exploitant? Il semble que logiquement, c’est le commerçant dessaisi qui devra être responsable; il est toujours propriétaire du fonds; le créancier qui l’exploite n’est, pour ainsi dire, que son mandataire, et les actes qu'il fait sont accomplis pour le compte du débiteur. Cette conséquence est très certainement fâcheuse pour ce dernier, mais peut-on dire qu’elle soit injuste en droit? Le gage n’a-t-il pas été contracté librement et volontairement, et le débiteur n’a-t-il pas adhéré d'avance à toutes ses conséquences ? On se trouvait donc enfermé dans une impasse.

Soumettre le nantissement des fonds de commerce aux règles des articles 2075 et 2076 du Code civil, comme le faisait la jurisprudence des Cours d’appel et de la Cour de cassation, c'était lui donner une publicité illusoire, impuissante à mettre la bonne foi des tiers à l'abri des surprises; exiger, comme le faisaient les tribunaux de commerce le dessaisissement effectif du commerçant au profit du créancier nanti, c'était rendre, en fait, le nantissement impossible.

Aussi le Tribunal de commerce de la Seine avait-il poussé la logique jusqu’à ses plus extrêmes limites, et le 18 janvier 1896, il avait rendu un jugement par lequel le nantissement d’un fonds de commerce était déclaré nul (S97.. 2. 92) envse fondant sur. ce que le dessaisissement du débiteur, obligé d'abandonner l'exploitation aux mains du créancier ou d’un tiers convenu, constituait une condition impossible devant

annuler le contrat, en vertu de l’article 1172 du Code civil. Nous considérons cette solution comme peu juridique, le tribunal de commerce avait sans doute voulu, en prenant un parti énergique, mettre fin à une situation préjudiciable au crédit, mais il l'avait fait au détriment des principes, En effet, une condition impossible est celle d’un fait qui ne peut pas se réaliser, parce qu’un obstacle matériel s’oppose à son accomplissement. Ce n’est pas ici le cas. Sans doute, la mise en possession du créancier porte si gravement atteinte aux intérêts du commerçant, que celui-ci préfèrera toujours ne pas engager son fonds, que de s’en dessaisir; mais, de ce que les inconvénients signalés empêcheraient en pratique l’impignoration des fonds de commerce, il ne s’ensuit pas que le dessaisissement du débiteur soit impossible en soi et matériellement.

L’exagération dans laquelle est tombée le Tribunal de commerce de la Seine ne doit point lui être imputée à faute. Il faut en faire peser la responsabilité sur la jurisprudence des cours d'appel qui avait ouvert la porte à toutes les fraudes, en admettant la fiction de l’universalité juridique du fonds de commerce. « Nous sommes aussi d'avis, disait M. Wah], que mieux vaudrait invalider les nantissements des fonds de commerce que de se contenter, pour leur validité, des formalités dont la jurisprudence se déclare satisfaite ».

En nous reportant à ce que nous avons dit sur le véritable caractère du fonds de commerce, nous sommes

conduits forcément à la solution suivante qui était celle de nombreux auteurs avant la loi du 1% mars 1898 : le fonds de commerce étant une universalité complexe, il est contraire à la réalité des choses de vouloir lui attribuer une seule nature, et l’on ne peut appliquer à cet ensemble hétérogène des dispositions que le législateur n’a édictées que pour des droits simples, certains et parfaitement déterminés. Les éléments que comprend un fonds de commerce sont trop disparates pour qu'un seul et même régime leur soit applicable, ils restent soumis, malgré leur agglomération de fait en vue d’une exploitation d'ensemble, au régime distinct établi par le législateur pour chacun d'eux. « Ainsi, disent MM. Magnier et Pruvost (op. coé., p. 66), le privilège ne pourra plus se constituer utilement sur un grand nombre de ces universalités que si le créancier nanti, en se faisant remettre l'expédition du bail et en faisant faire au propriétaire la signification que l’on sait, ajoute à ces formalités une précaution de plus ; La mainmise sur le matériel, soit personnelle, soit par l'intermédiaire d’un gardien dont la présence avertira les tiers du dessaissement du débiteur. Gertes, cela rendra les nantissements difficiles ! mais, ne serace pas une compensation suffisante à cet inconvénient, que l’on soit assuré de n’en plus valider que d’honnètes, et le législateur n'est-il point là au besoin pour intervenir et organiser un système de publicité qui

160 CHAPITRE lit

puissse rendre le nantissement pratique toutenassurant les tiers contre ses dangers ? ».