ARTICLE UNIQUE

« L'article 2075 du Code civil est ainsi complété :

« En outre, chaque dation en nantissement d'un fonds de commerce devra, à peine de nullité, recevoir mention sur le registre public tenu à cet effet au greffe du Tribunal de commerce du domicile du cédé ».

L’urgence fut déclarée par la Chambre, dans sa séan ce du 15 novembre 1897 et l’article fut adopté (Jonrn. of. du 145 novembre 1897. Déb. parl. Chambre des députés p. 2301.

La proposttion fut envoyée au Sénat qui la renvoya à l'étude d’une commission, dans sa séance du 16 novembre suivant (J. off. du 17 novembre 1897. Déb. parl. Sénat p. 1314. Le rapport fut déposé sur le bureau du Sénat par M. Thézard, le 23 novembre (J. of. 24 décembre 4897. — Déb. parl. Sénat p. 1475), et le projet fut adopté le 8 février 1898, avec quelques modifications qui furent d'ailleurs acceptées par la Chambre le 26 février suivant (J. of des 9 et 26 février 1898. — Déb. parl. Sénat p. 118. — Chambre p. 848).

Le texte du nouvel article fut ainsi définitivement arrêté : et devint la loi du 1° mars 1898.

« L'article 2075 du Code civil est ainsi complété:

Tout nantissement d'un fonds de commerce devra, à peine de nullité vis-à-vis des tiers, êlre inscrit sur un registre public tenu au greffe du Tribunal de commerce, dans le ressort duquel le fonds est exploité ».

La réforme introduite par la loi du 4° mars 1898 est capitale.

Elle met fin à une controverse qui menaçait de s’éterniser au plus grand détriment des intérêts commerciaux, ef, comme on l’a dit, « elle crée en réalité, de toutes pièces, un droit nouveau et approprié aux exigences de nôtre progrès commercial. » (Schaffhauser. Les lois nouvelles, 1898, p. 105 et s.).

Il est utile d’en bien préciser le sens et la portée. La tâche estsingulièrement avancée après ce que nous avons dit,et il ne nous restera plus qu'à souligner certains détails de rédaction qui ont fait l'objet des modifications du Sénat.

A. La publicité n’est exigée par la loi que pour la sauvegarde des tiers ; en conséquence, le contrat produit son effet entre les parties indépendamment de l’accomplissement de la formalité exigée par la loi. Cest l'effet ordinaire de tout coutrat: le consentement seul suffit à obliger les parties contractantes dès l'instant de la convention. Cette solution, qui découle naturellement des principes gènéraux, était certainement celle envisagée par les rédacteurs du projet primitif. La Commission du Sénat jugea néanmoins utile de le spécifier dans le texte:

« Nous avons pensé, disait le rapporteur, que cette nécessité s’imposait, ne füt-ce que pour prévenir des contestations contraires au sens de la loi et à l'équité, mais qui auraient trouvé un appui dans un texte incomplet. »

Nous devons faire remarquer que l'addition faite par le Sénat n’a qu'un intérêt théorique, car au point de vue pratique elle est sans portée. Dire, en effet, « devra être inscrit à peine de nullité ou à peine de nullité à l'égard des tiers » c’est tout un au point de vue pratique, puisque le nantissement ne peut produire d’effet que s’il est invoqué contre les tiers.

B. En second lieu, il importe de remarquer que la publicité organisée, où plutôt ordonnée par la loi se suffit à elle-même ; et qu'il n’est plus besoin de mise en possession, c’est-à dire de remise de l’acte de propriété ni du bail du fonds de commerce, ni de signification au propriétaire bailleur. La rédaction primitive laissait subsister ces formalités, ct la publicité nouvelle se superposait en quelque sorte à elles, bien que leur caractère illusoire eût été reconnu. En effet, l’article était ainsi conçu : « En outre, chaque dation en nantissement... » Donc la condition de la mention sur un registre public s’ajoutait à celles qui étaient déjà exigées par la première partie de l’article 2075. Les mots: « en outre » furent supprimés par la Commission du Sénat, et dès lors la seule inscription du contrat de nantissement sur un registre public constitue une publicité suffisante et indépendante. Les autres formalités de l’ar-

ticle 2075 que la Cour de cassation avait appliquées aux fonds de commerce, sont désormais inapplicables. Le rapporteur ajoutait: « La portée de la disposition nouvelle va plus loin : elle supprime aussi nécessairement, en matière de nantissement de fonds de commerce, l'application de l'article 2076, c’est-à-dire la mise de l'objet en la possession du créancier ou d'un tiers. » (cep. voy. infrà). Cette remarque est en effet, extrêmement importante. La loi du 1° mars 1898 a fait un nouveau pas dans l'extension de l'hypothèque mobilière. L'hypothèque sur les meubles avail été proscrite par le Code civil, à cause de l'impossibilité où l’on était d’en assurer la publicité. Cet ostracisme n’avait alors que peu d'inconvénients car la propriété mobilière n’avaitencore qu’une importance bien secondaire dans la fortune publique. Les lois du 10 décembre 1874 et du 10 juillet 1885 ont apporté une première dérogation en organisant l'hypothèque martime sur les navires.

Actuellement nous en avons une seconde, dans la loi dutmars1898 et lasloi du 18 juillet 1898 sur les warrants agricoles en offre un troisième exemple. Il est probable que ce n’est encore qn’'un commencement, et que les formes multiples que revêt aujourd’hui la fortune mobilière justifieront de nouvelles extensions de l'hypothèque sur les meubles. Les brevets d'invention et les droits d'auteur, qui ont acquis dans ces dernières années, une importance et un développement si considérables ne nous paraissent pas susceptibles

d'être affectés à une garantie particulière autrement que sous forme d’hypothèque. Nous ne faisons qu’effleurer ce point qui est un peu en dehors de notre sujet, mais il était nécessaire de le signaler afin d'indiquer la tendance de la législation.

CG. Une question se pose maintenant devant nous: la nouvelle loi n’a-t-elle pas eu pour effet de donner au fonds de commerce le caractère d'universalité juridique qu'on lui contestait auparavant? Le rapporteur de la loi au Sénat, M. Thézard. l’a affirmé en ces termes:

« Il y a donc là un ensemble indivisible, lequel a la nature incorporelle, bien que pouvant contenir des objets corporels: tels l’hérédité pour les jurisconsultes romains. C'est donc par le caractère de cet ensemble, considéré comme objet principal, qu'il faut déterminer la règle à suivre ; les objets particuliers qui y sont compris ne sont que des accessoires et des instruments qui doivent suivre le même sort ».

« Il est bien évident que les meubles corporels, outillages ou marchandises ne pourront pas être remis matériellement au créancier gagiste ; ce serait incompatible avec l’idée de simple nantissement ; la difficulté, quant à ces meubles, se résout précisément par la conception de l’universalité juridique ; les meubles corporels y sont légalement entrainés et absorbés ».

« Il en sera de même du droit au bail, qui n’est pas dès lors un droit distinct, mais un simple élément de l’ensemble. Si la Cour de Cassation a pu, dans une

espèce donnée, le considérer comme l'élément principal et essentiel, c’est parce qu’en fait, il semblait, dans cette espèce, en être ainsi, et d’autre part, parce qu'il était le seul élément juridiquement tangible, le fonds de commerce par lui-même ne rentrant dans aucune des catégories de biens pour lesquels le Code organisait les formalités du nantissement ».

« En donnant aujourd'hui droit de cité au fonds de commerce parmi les universalités de droit et en traçant pour sa dation en nantissement des règles appropriées à sa nature, nous supprimons par là même les exigences inutiles et sans objet auxquelles il avait fallu se résigner ».

Nous ne croyons pas, quant à nous, que cette transformation du caractère juridique du fonds de commerce soit aussi complète et aussi absolue que le rapporteur l’a dit ; son affirmation n'a, pour nous, de valeur que dans le cas spécial réglé par la loi. Nous soutenons, et nous sommes heureux de nous retrancher ici derrière l'autorité de M. Thaller, qu'une universalité juridique est une entité distincte des éléments qui en dépendent. Pour que le fonds de commerce eût ce caractère, il faudrait qu’il constituàt un patrimoine indépendant et séparé de la fortune du commerçant, patrimoine comprenant des créances et des dettes susceptibles de se transmettre avec lui. Or, nous avons vu qu'il n’en est pas ainsi. La nouvelle loi, il est vrai, déclare que l’ensemble du fonds de commerce peut être

donné en nantissement et qu'une disposition uniforme règle le mode d'exécution du contrat, sans avoir égard aux éléments divers dont se compose le fonds. Sans doute, il y a là un droit particulier approprié à la nature spéciale du fonds, envisagé indépendamment de ses parties.

Mais, comme nous l'avons déjà dit, un fonds de commerce a certains caractères des universalités juridiques et la loi de 1898, nous présente un cas où le fonds de commerce est envisagé comme un tout, existant indépendamment de ses parties constitutives. Certainement et à ce point de vue spécial, le fonds de commerce est plutôt une universalité juridique, qu’une universalité de fait, puisqu'il est, en tant que fonds de commerce, susceptible d’un droit particulier d’hypothèque. Si ses divers éléments étaient seulement juxtaposés et continuaient à avoir une existence distincte, ils ne pourraient faire l’objet que d’un gage ordinaire ; et ce n'est que par le fait de leur agglomération dans cet ensemble qu'on appelle le fonds de commerce, qu'ils deviennent susceptibles d'hypothèque, non pas chacun d'eux en particulier, mais tous ensemble.

Il y a donc bien là un droit spécial au fonds de commerce considéré comme tel ; et, à ce titre, le fonds de commerce est une universalité de droit; mais nous estimons que le rapporteur a été trop loin en luidonnant, d'une manière absolue et dans tous les cas, ce caractère. Car il faut encore admettre que cette universalité ne

comprend qu'une portion du patrimoine commercial du commerçant. Les partisans les plus convaincus de la théorie que nous combattons, sont bien obligés d'admettre cette restriction, puisqu'ils ne sont pas d'accord entre eux sur la composition de cette universalité, constituée dans tous les cas d’éléments que l’on peut qualifier d’accidentels.

Nous le répètons, le fonds de commerce est une universalité sui generis, ayant certains caractères de l’universalité de droit, et certains caractères de l’universalité de fait. Certainement sa nature juridique tend a revêtir plutôt le premier caractère, et la loi de 1898 est une première étape de cette évolution. Mais celle-ci n’est pas encore terminée, et à l'heure actuelle, on ne peut pas soutenir d'une manière absolue, eten thèse générale, que le fonds de commerce soit une universalité de droit.