II. — Divers éléments dont se compose le fonds de commerce

Nous avons en premier lieu, comme élément prépondérant la clientèle ou achalandage.

C'est là ce qui constitue à proprement parler le fonds de commerce parce que c'en est en quelque sorte la base fondamentale. La clientèle est l'ensemble des personnes qui, pour des causes diverses, se fournissent habituellement à la maison de commerce, soit parce que les produits de la maison ne se vendant pas ailleurs, elles y sont en quelque sorte obligées, soit à cause de la réputation dont ces produits jouissent dans le public, soit parce que la maison est connue pour être dirigée intelligemment, enfin par suite d’une multitude de circonstances qui la recommandent à la confiance du public.

Une autre cause qui peut grouper la clientèle autour d’une maison de commerce, c’est sa situation locale. Ici, la clientèle n’est plus exclusivement le fruit de l’habileté, de la probité, du travail du commerçant. Le quartier où est exploité le fonds de commerce s’est em-

belli, la voie publique où sont les magasins est devenue très fréquentée, et la circulation y est très active. Quelquefois c’est la proximité d’un établissement renommé qui attire les visiteurs ; par exemple: lorsqu'il s’agit d’un café ou d’un restaurant établi auprès d'un des grands magasins parisiens universellement connus ou d’un hôtel meublé situé à côté d’une des gares de chemin de fer.

C'est.alors surtout la situation locale du fonds de commerce qui en détermine la vaieur, et le droit au bail y prend une importance exceptionnelle.

A côté de la clientèle ou achalandage attaché au fonds de commerce se trouvent l'agencement et le matériel servant à son exploitation. Ce sont les instruments, ustensiles et meubles de toute nature, et qui peuvent varier à l'infini, suivant chaque espèce ce commerce ou d'entreprise. L’ensemble de l'agencement et du matériel est désigné sous le non d'installation.

Mais, doit-on ranger aussi parmi les éléments qui entrent généralement dans la composition du fonds de commerce, les marchandises neuves qui se trouvent en magasin? L'affirmative nous paraît certaine. Et cependant cette doctrine a été combattue. On a fait remarquer que, dans la plupart des ventes de fonds de commerce, les marchandises sont mises à part et n’entrent pas en ligne de compte pour la fixation du prix de vente. Le fonds proprement dit est vendu séparément: quant aux marchandises neuves, une clause

particulière du contrat, déclare qu’elles feront l’objet d’un inventaire et d’une estimation distincte.

Et les partisans de ce système invoquent à l'appui de leur thèse, le témoignage du législateur lui-même qui, dans la loi du 28 février 1872, a consacré cette distinction entre le fonds de commerce proprement dit et les marchandises neuves qui le garnissent.

En effet, tandis que les mutations de fonds de commerce sont assujetties à un droit de 2 0/0, les marchandises ne sont soumises qu’à un droit de 1/2 0/0. Sile législateur frappe de droits proportionnels différents les mutations de fonds de commerce et les cessions de marchandises neuves, c’est donc bien, dit-on, qu’il considère ces dernières comme ne faisant pas partie du fonds.

Nous repoussons absolument cette opinion, et ne pouvons admettre que les marchandises qui autrefois, sous le nom de fonds de boutique, constituaient le seal élément du fonds de commerce, soient considérées aujourd'hui comme n'en faisant plus partie.

Tout d'abord, s’il est exact que, dans les ventes de fonds de commerce, les marchandises neuves fassent le le plus souvent l’objet d’une clause séparée et que le prix en soit fixé à part, il n’en est pas moins vrai que, lorsque le fonds est vendu, on a l'habitude de céder en même tempsles marchandises existant en magasin. Peu importe qu'elles soient ou non estimées individuellement. Il est fort rare qu'une personne achète un fonds de commerce sans les marchandises. Cela ne se présente

que dans des cas spéciaux, ou le vendeur a bien soin alors de formuler une réserve expresse. À cela on réplique que d’autres éléments peuvent encore entrer dans la vente, sans qu’ils soient pour cette raison compris dans le fonds. Ainsi, le vendeur est propriétaire de l'immeuble dans lequel le fonds est exploité. La transmission portera alors sur l'immeuble et sur le fonds lui-même. Et pourtant on ne peut prétendre que l'immeuble soit une partie intégrante du fonds de commerce. Cela est si vrai, que la transmission de l'immeuble est frappée du droit proportionnel auquel donnent lieu toutes les mutations immobilières, alors que le fonds ne supporte que le droit de 2 0/0 (Thaller. Traité élémentaire de droit commercial, p. 66, n° 87 2° édition).

Cet argument, suivant nous, ne porte pas. Si l’immeuble sur lequel est installé l'établissement ne peut pas être compris dans l’ensemble du fonds de commerce, bien qu'il appartienne au même propriétaire, et qu'il soit vendu avec l'établissement lui-même, cela tient à sa nature d'immeuble. Or, nous le verrons, la jurisprudence est aujourd'hui définitivement fixée sur la commercialité des ventes de fonds de commerce; si ces ventes sont commerciales, c'est apparemment que les choses composant le fonds de commerce sont ellesmêmes objet de commerce, et très rares sont les auteurs, qui soutiennent que les immeubles rentrent dans cette catégorie d'objets. « Les richesses mobilières, disait

Portalis dans son discours préliminaire sur le Code civil, sont le partage du commerce, les immeubles sont particulièrement du ressort de la loi civile ».

On ne peut en dire autant des marchandises; celles-ci sont par essence des choses commerciales, et c’est précisément leur vente en gros ou en détail qui fait l’objet du commerce.

Quant à l'argument tiré de la loi du 28 février 1872, il n'est pas plus probant. Que la vente en bloc des marchandises soit soumise à un droit spécial et distinct, cela ne fait pas ‘que les marchandises n’entrent pas dans la composition du fonds. L'article 7 de la loi suppose même le contraire. Get article dit en effet que le droit d'enregistrement de 2 0/0 « est perçu sur le prix de vente de l’achalandage, de la cession du droit au bail, et des objets mobiliers ou autres servant à l’exploitation du fonds à la seule exception des marchandises neuves garnissant le fonds ». C’est donc, si la loi fait exception pour les marchandises neuves, qu’elle considère que ces marchandises font corps avec le fonds, sans quoi elle n'aurait pas éprouvé le besoin de les excepter.

Et cette observation devient encore plus décisive, si l'on considère que, pour bénéficier de ce privilège, on doit stipuler dans l’acte de vente. un prix particulier pour les marchandises, les désigner et estimer article par article dans le contrat ou dans la déclaration. Si ces prescriptions ne sont pas exactement suivies, le

droit de 2 0/0 est percu sur l’ensemble du prix de vente. Le législateur a donc certainement considéré les marchandises comme faisant partie intégrante du fonds de commerce. L'application qu'il a faite à ces marchandises d'un droit de transmission très réduit na pas, à notre avis, la cause que lui attribue M. Thaller.

La cause réelle de la réduction du droit applicable aux marchandises neuves est une raison toute fiscale. Si le législateur eut imposé l’ensemble du fonds de commeree, marchandises comprises, d'un droit unique de 2 0/0, il eut certainement manqué son but. Pour éviter le paiement d'un droit aussi élevé sur les marchandises, les commerçants dont la préoccupation constante est de réduire leurs frais généraux et dont l’'ingéniosité, sur ce point, a atteint les limites extrêmes, puisque certains d'entre eux sont arrivés non seuiement à ne plus rémunérer leur personnel, mais encore à imposer à celui-ci le paiement de leurs frais journaliers, les commerçants, disons nous, n'eussent pas manqué de trouver des combinaisons, plus ‘ou moins licites. Il leur eut suffi d’ailleurs, de n'avoir pas de marchandises en magasin lors de la cession du fonds de commerce, ce qui, dans la plupart des cas, eut été facile, en raison de la mobilité desdites marchandises. Le fisc, dans ces cas, eut été frustré de la totalité des droits sur ces dernières. C'est le résultat auquel a voulu obvier le législateur en abaissant le tarif en ce qui les concerne. Il n'a pas voulu mettre les commerçants dans

l'alternative de choisir entre leur devoir de contribuables et leur intérêt personnel, dans Ja crainte que le second fit échec au premier. Il a pensé qu’en frappant les mutations de marchandises neuves d’un droit relativement minime, il écarterait, par là même, tout désir chez les commerçants de chercher à se soustraire à son paiement. Constatons, d’ailleurs, qu'il a assez bien réussi et qu'il y a peu d'exemples, dans la pratique, de dissimulation du prix des marchandises. Toutefois. ce système a un inconvénient. Il a facilité une autre fraude assez difficile, sinon impossible à démasquer : c’est celle qui consiste à majorer le prix des marchandises, pour diminuer d'autant Ile prix des autres éléments du fonds de commerce, soumis au droit de 2 0/0.

La question de savoir si les marchandises garnissant le fonds de commerce font, où non, partie intégrante de ce fonds, présente un intérêt capital, lorsque ledit fonds, ayant été vendu sans désignation détaillée des éléments qui le composent et pour un prix unique, il s’agit de déterminer l'étendue des droits de l'acquéreur. Si l’on admet, avec nous, que les marchandises font partie intégrante du fonds, l’acquéreu: en sera devenu propriétaire ; si l’on adopte l'opinion contraire, ces marchandises seront demeurées la propriété du vendeur. Un très grave conflit peut donc s'élever entre le vendeur et l’acquéreur, en raison de celte controverse, lorsque la vente n’est pas constatée par écrit, ou lorsque, consta-

tée par écrif, celui-ci porte simplement quelle a pour objet le fonds de commerce, sans désigner les éléments qui le composent.

Elle a le même intérêt si, au lieu de la vente du fonds de commerce, il s’agit de son nantissement. Le conflit, dans ce second cas s’élèvera entre le créancier nantiet le débiteur, ou les créanciers chirographaires de ce dernier.

Un autre élément qui entre très généralement dans la composition du fonds de commerce, et, qui en est quelquefois l'élément dorainant, c'est le droit au bail.

Il serait souvent impossible à un commerçant de grouper et de conserver sa clientèle sans un local destiné à fixer son établissement dans un lieu déterminé.

D'ailleurs, ce local est la plupart du temps indispensabls pour abriter son matériel el ses marchandises. Nous disons la plupart du temps, car il y a des professions commerciales pour lesquelles il n’est pas nécessaires, par exemple pour les marchands forains. Ce local peut être la propriété du commerçant, ou bien, et c'est le cas le plus fréquent, particulièrement dans les grandes villes, il fait l’objet d’un contrat de bail. Le droit au bail devient ainsi un élément du fonds de commerce, il peut même en être le plus important dans certains cas, par exemple, s’il s'agit d'un commerce d'hôtel meublé, ou bien si l'importance de l’établissement tient à sa situation dans tel ou tel lieu.

On comprend dans le fonds de commerce l'enseigne qui sert à individualiser l'établissement aux yeux du

public. Pour certaines maisons l’enseigne a une importance considérable, c’est d'elle bien souvent que dépend le maintien de la clientèle; citons comme exemple le Louvre, le Bon Marché, l'Hôtel Continental, etc.

Le nom commercial fait comme l’enseigne, partie du fonds de commerce. Ce ne sera pas forcément le nom véritable du commerçant. Celui-ci peut adopter un pseudonyme, celui qu’il jugera le plus propre à favoriser ses affaires commerciales et le recrutement de la clientèle. Le nom commercial acquiert une grande valeur lorsque la propriété de la maison tient à la notoriété du propriétaire.

Le fonds de commerce peut aussi comprendre des marques de fabrique el de commerce lorsque les produits de la maison jouissent d’une faveur spéciale dans publie, et qu'il importe d’en garantir l’origine à la clientèle. La marque de fabrique ou de commerce couvre la marchandise avec laquelle elle circule. Elle consiste, soit dans le nom de l'exploitant préalablement déposé et ayant une forme graphique distinctive, soit dans une dénomination arbitraire et fantaisiste du produit (Bénédictine de l'Abbaye de Fécamp), soit encore dans des vignettes qui peuvent s'ajouter aux mentions écrites, ou même exister seules.

Les secrels de fabrication, brevets d'inventions peuvent aussi faire partie d’un fonds de commerce.

Tous ces éléments distincts qui entrent dans la constitution d'un fonds de commerce peuvent se répartir

en deux groupes : les uns comme l’achalandage, Venseigne, le nom, les marques, les brevets, le droit au bail sont des choses incorporelles et constituent la partie immatérielle du fonds ; les autres, comme l’agencement, l'outillage etles marchandises, sont des choses corporelles.

III. — Le fonds de commerce est une universalité Sui generis.

Ayant ainsi passé en revue les parties principales de ce tout qu’on appelleun fonds de commerce nous allons essayer maintenant de déterminer la nature juridique de ce dernier.

Nous venons de le voir, il forme un ensemble tout à fait hétérogène. Ses parties constitutives sont très variées. Va-t-on laisser à chacune d'elles sa nature et son caractère propres, leur conserver une existence juridique indépendante, ou bien les fondra-t-on dans une universalité qui se substituerait ainsi à elles ? En d’autres termes, le fonds de commerce est-il une universalité juridique, ou une universalité de fait ?

Question importante et délicate entre toutes, qui divise encore à l'heure présente la doctrine et la jurisprudence.

Laquelle de ces deux doctrines convient-il d'adopter ?

Pour résoudre cette question d’une facon satisfaisante, il convient tout d'abord de préciser nettement le sens

des mots. Après avoir défini d'une facon précise ce qu'on entend par universalité de droit et par universalité de fait, nous pourrons examiner si les caractères du fonds de commerce répondent à l’une ou à l’autre de ces conceptions Juridiques.

L'universalité de droit est un ensemble de valeurs, de droits, ayant entre eux un lien juridique commun, et constituant un être fictif indépendant de ses parties constitutives. C'est un tout unique ayant une nature uniforme et susceptible de droits spéciaux. On range parmi les universalités de droit, le palrimoine, l'hérédité, la communauté conjugale.

L’universalité de fait estun simple agrégat de valeurs sans lien juridique entre elles, juxtaposées et rassemblées par la volonté des parties en vue d’une destination unique et déterminée, mais continuant, malgré cette réunion de fait, d'exister individuellement et séparément, sans être incorporées et en quelque sorte absorbées dans ur tout d'une nature uniforme. Ce sera, par exemple, une bibliothèque, un troupeau, etc.

Considérons maintenant le fonds de commerce et voyons sur quels arguments s’appuient les partisans de l’un et l’autre système.

La question a été agitée principalement à l’occasion des nantissements de fonds de commerce ; c’est à ce point de vue en effet, qu’elle présente une réelle importance.

La jurisprudence, pour rendre possible le nantisse-

ment du fonds de commerce, a voulu lui assigner une seule et même nature indivisible. Et comme les éléments qui le composent sont absolument hétérogènes, le fonds de commerce n’a pu être considéré comme un tout unique et homogène que par la fiction de l’universalité juridique. (Aix, 12 mars 1878, $. 78, 2, 265. — Cass. 13 mars 1888, voir ci-après).

Est-il possible d'admettre cette fiction pour le fonds de commerce? Si on le fait, on va se heurter de suite à des conséquences inacceptables.

En premier lieu, une universalité juridique, telle que l’hérédité par exemple, a des caractères particuliers qui la distinguent de ses éléments constitutifs ; elle a une existence propre et une économie propre; on ne saurait en dire autant d'un fonds de commerce.

Ensuite, une universalité juridique est un patrimoine comprenant un actif et un passif. Si le fonds de commerce en est une, il devient une sorte de pécule analogue au pécule de l’esclave ou du fils de famille en droit romain. Le commerçant se trouvera ainsi à la tète de deux patrimoines : un patrimoine réservé à ses affaires commerciales, et un autre affecté à ses affaires civiles. On voit aussitôt la conséquence; elle apparaît en cas de faillite du commerçant : le fonds de commerce sera le gage exclusif des créanciers commerciaux, qui ne pourront se faire payer que sur les biens compris dans le fonds, etqui se trouveront aussi privilégiés sur ces mêmes biens, à l'encontre des créanciers civils,

Îls disposeront donc d’un droit de préférence, le fonds de commerce leur étant affecté par priorité, et par contre, ils n'auront aucun droit sur le patrimoine civil de leur débiteur qui restera ainsi le gage des autres créanciers.

La troisième conséquence logique de cette idée, que le fonds de commerce est un wniversum jus, se manifeste en cas de transmission du fonds. Les dettes pendantes et les créances non recouvrées au moment ou l'établissement est cédé, font partie de l'établissement lui-même et se transmettent avec lui.

Supposons que l'établissement soit vendu 100.000 fr. Il y a 50.000 fr. de dettes non payées, et 20.000 fr. de créances à recouvrer. Que va-t-il se passer ? L'acheteur paiera les 100.000 francs au vendeur, et il aura ensuite à payer 00.000 fr. et à se faire rembourser les 20.000 fr. de créances, le tout sans recours possible contre son vendeur et inversement sans recours du vendeur contre lui, Ce sera donc comme si, en réalité, ilavait acheté le fonds : 100.000 + 50.000 — 150.000 — 20.000 — 130.0C0f.

Il est bien certain que si les intéressés en ontconvenu autrement, leur volonté pourra modifier ce résultat. Mais en l'absence de convention, la théorie du fonds de commerce, universalité juridique, commande une semblable solution.

C'est ce qui se passe en Allemagne, ou le fonds de commerce se transmet à l’acquéreur activement et passivement, absolument comme on ferait d’une hérédité,

parce que dans ce pays, un fonds de commerce est considéré comme universalité de droit.

En France, ces solutions sont repoussées. Le fonds de commerce n'est pas un patrimoine distinct et séparé, il se confond avec les autres biens du commerçant et sert de gage à tous ses créanciers, quels qu'ils soient, lorsqu'ils ne se sont pas réservé tel ou tel bien en particulier pour la sûreté de leurs droits.

Le commerçant n'a pas deux patrimoines, ilnena qu'un, et ce patrimoine forme une masse individuelle au regard de ses créanciers (art. 2092 Cod. civ.)

Cette opinion a pourtant été contestée tout récemment par M. Magnin (Essai sur le nantissement des fonds de commerce et les résultats de la loi du 1° mars 1898. Paris, 1899,p. 21/ets.). Cetauteur, accepte la doctrine du fonds de commerce, wniversalilé juridique avec toutes ces conséquences, y compris la transmission des créances et des dettes ; il y voit un patrimoine commercial, séparé des autres biens du cornmerçant. « Ilest vrai, dit-il, en thèse générale, qu’une personne n'a qu'un patrimoine : mais il est des cas où cette affirmation est démentie par les faits. Au sein de ce patrimoine unique et soi-disant indivisible, se constituent parfois certains ensembles juridiques, certaines masses de biens affectés à une destination déterminée, c'est-àdire garantissant l’acquittement de certaines obligations. Le fonds de commerce en est un exemple ; on en pourrait citer d’autres. Rien n’est plus rationnel que l'exis-

tence de ces petits patrimoines à part, fondée sur une affectation particulière, c'est-à-dire sur la volonté même deleur propriétaire : le fonds de commerce, par exemple, existe bien moins par les éléments variables qui le composent que par la volonté du négociant, qui en affecte les éléments à une exploitation commerciale déterminée. Mais il est essentiel, pour que ce patrimoine à part puisse remplir sa fonction économique, que sa transmission soit complète, c’est-à-dire qu’elle comprenne de plein droit toutes les créances et toutes les dettes contractées par les besoins du commerce. Les intérêts pratiques sont nombreux, notamment pour les dettes. Les créanciers ont le plus grand intérêt à pouvoir actionner directement l'acheteur: celui-ci, du jour de la vente, se trouve en effet propriétaire de l'actif commercial, part importante de leur gage, tandis que le vendeur (leur débiteur primitif) en est entièrement dessaisi. Il est donc très désirable pour eux que les obligations suivent l'actif commercial dans le patrimoine de l’acheteur. Le crédit et l'équité l’exigent absolument ». Nous ne nierons point les avantages qui résulteraient de cette transmission active et passive du fonds de commerce. Mais ce que nous affirmons, c'est qu'elle manque de base légale, et qu'elle est contraire aux usages du commerce. L'auteur s’appuie sur ce fait que la loi du 4e mars 1898, en créant une publicité spéciale pour le nantissement des fonds de commerce, leur a assigné une place parmi les universalités juridiques. Cela est

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vrai, mais seulement, nous le verrons, pour le cas spécial qu’elle à eu pour but de réglementer. D'ailleurs, cette transmission des créances et des dettes en dehors des règles du droit commun ne saurait exister pratiquement sans l’organisation d’une publicité qui sauvegarde les droits des tiers. Or, nous verrons que la loi n’a encore rien fait pour assurer cette publicité à l'égard des cessions de fonds de commerce. Jusque-là, la doctrine défendue par M. Magnin, restera sans application pratique possible, et la régle de l’unité et de l’indivisibilité du patrimoine posée par l’article 2092 du Code civil conservera son empire.

Peut-être pourrait-on être tenté de voir une exception à ce principe dans le cas de société commerciale. La société commerciale est une personne morale, et Le patrimoine qu'elle administre est bien exclusivement affecté aux créanciers commerciaux. Mais nous croyons qu'il n'y a pas là d'exception véritable au principe de l'unité de patrimoine puisque le fonds social est le seul patrimoine possédé par la société, en sa qualité d’être moral.

Un fonds de commerce ne se transmet donc pas actif et passif. C’est le vendeur seul qui demeure chargé de la liquidation des dettes et des créances en suspens ; et le prix d'achat reste le même quel que soit l’actif et le passif du fonds, parce que, chez nous, l'acheteur ne succède pas aux obligations de son vendeur. Les créanciers de ce dernier, ne peuvent être contraints à changer de débiteurs malgré eux. (Aubry et Rau. Tit. II, $ 256,

P. 740, note 5 — Lyon-Caen et Renault. Droit commercial, t. III, n° 245 bés). Pourtant, certains auteurs ont soutenu un système partiellement ou tout à fait contraire. Les uns veulent que les créances seules, les autres que les créances et les dettes se transmettent avec le fonds. (Boistel. Précis du Droit commercial, n° 429 ; — Dalloz, c. com. annoté, append. sur la propr. industr. p. 946).

La jurisprudence, tout en admettant la fiction de Puniversalité juridique du fonds de commerce, est assez incertaine sur cette question; d’une manière générale, elle n’accepte pas les conséquences logiques de son opinion et n'en tire nullement les conclusions que nous en avons déduites, c’est-à-dire qu'elle n'admet pas que les créances et les dettes commerciales se transmettent à l'acheteur avec le fonds de plano.

Le fonds de commerce n’est donc pas une universalité de droit, puisqu'il ne présente pas tous les caractères ordinairement attachés à cette catégorie de biens.

Serait-il une universalité de fait?

De nombreux auteurs le soutiennent et non des moins éminents (Lyon-Caen et Renault, op. cit n° 245 bis; — Wahl., note S. 97.2.89). « Nous ne voyons pas trop, dit M. Thaller, pourquoi l'on veut à toute force une universalité juridique. Nous y trouverions un assemblage de valeurs qui, les unes, comme la clientèle, ont une nature immatérielle; tandis que d’autres, telles que les marchandises, sont des meubles

corporels. La volonté des parties peut réunir dans un contrat tous les éléments ensemble, mais rien n’empêche non plus de traiter isolément sur chacun d'eux. » Annales de droit commercial 1899, Doctrine, p. 221.

« C’est une universalité de fait, disent encore MM. Lyon-Caen et Renault, ou réunion d'objets corporels et incorporels, unis par l'emploi auquel ils sont consacrés, mais susceptibles pourtant d'être séparés les uns des autres. »

Nous verrons en effet que, le plus souvent, dans la vente d’un fonds de commerce, le droit au bail est cédé par acte séparé, et que les marchandises font l'objet d’une vente distincte sur estimation. Donc, les éléments différents du fonds de commerce sont bien distingués dans la pratique.

Il en est de ces éléments, comme des animaux d'un troupeau ; des meubles qui garnissentune chambre, etc. Ces objets sont bien distincts juridiquement, ce n’est que la pensée et l'intention des parties qui en font un tout indivisible.

Comme le disait très justement M. Thaller, avant la loi du 1% mars 1898 (Traité élémentaire du dr. commerc. 1eédition, n° 86): « Chacune des valeurs comprises dans l'exploitation conserve la nature première. La convention des parties ne fait que réunir entre elles, pour les soumettre à une vente simultanée, des valeurs qui sont en réalité de condition différente : ces valeurs sont

seulement rendues solidaires de fait, par des considérations d'exploitation ».

Mais nous ne pouvons plus accepter aujourd'hui sans réserves une semblable doctrine. Il n’est plus absolument vrai de dire qu’un fonds de commerce est un simple agrégat de valeurs. Cet agrégat a un nom, et ce nom désigne un tout parfaitement et individuellement déterminé. La loi du 1” mars 1898, qui a soumis à une publicité particulière le nantissement du fonds de commerce, l'a certainement considéré, sous ce rapport, comme une universalité juridique. En effet, elle a autorisé les commerçants à donner leurs établissements en gage sans qu'ils fussent contraints de s’en dessaisir. Autrement dit, elle a créé une nouvelle hypothèque mobilière frappant le fonds de commerce envisagé comme tel, indépendamment de ses éléments particuliers.

Il est donc bien à ce point de vue un tout juridique susceptible d’un droit particulier assimilable à l'hypothèque envisagée dans ses résultats. Ici, les éléments du fonds de commerce n'ont plus d'existence séparée ; considérés individuellement, ils ne sont pas susceptibles d'hypothèque ; ce n’est que par le fait de leur réunion dans ce tout qu’on appelle un fonds, qu’ils deviennent affranchis tous ensemble, à raison du lien qui les unit, du droit commun auquel leur nature intime les aurait soumis.

Il résulte de ce qui précède que le fonds de commerce n’est pas, en principe, une universalité juridique, wnt-

versitas juris, puisqu'elle n’en a pas les caractères essentiels (1) ; et qu’il n’est pas non plus une universalité de fait, wniversum corpus, puisqu'il possède certains caractères de l’universalité de droit.

Qu'est-il donc ? Forcément, quelque chose tenant le milieu entre ces deux universalités, c'est une universalité, sui generis, dont les caractères sont déjà définis suffisamment par ce qui précède, mais qui ont besoin d'ètre soulignés d’un trait plus accentué.

IV. — Le fonds de Commerce est un meuble d'une nature complexe, à la fois corporelle et incorporelle. — Incertitude de la Jurisprudence.

Un point sur lequel tout le monde est d'accord, c’est que le fonds de commerce est un meuble, lorsqu'on l’envisage dans son ensemble, puisqu'il est composé d'objets et de valeurs ayant toutes une même nature mobilière.

De là, deux conséquences pratiques importantes :

1° I1tombe en communauté lorsque les époux se sont mariés sans contrat ou qu’ils ont adopté le régime de la communauté légale, que le fonds appartint à l’un des époux avant le mariage, ou qu'il fut échu à l’un d'eux

(1) Contra, P. MaGniN. Essai sur le nantissement des fonds de commerce et les résultats de la loi du 1er mars 1898. — Paris 1899, p. 20.

pendant le mariage à titre de donation ou de succession. 2° Avant la loi du 1° mars 1898, il n’était pas suscep-

tible d’hypothèque, mais il pouvait être donné en nan-

tissement, du moins d’après la jurisprudence.

La difficulté commence lorsqu'il s’agit de déterminer la nature de ce meuble. Est-il un meuble corporel ; est-ce un meuble incorporel ?

Nous serions portés à penser que, pour ceux qui considèrent le fonds de commerce comme une simple universalité de fait, la question n'existe pas. Puisque, en effet, c'est un assemblage de meubles corporels et de meubles incorporels, le fonds de commerce doit être un meuble d’une nature complexe, participant lui-même de la nature de tous les éléments qui le constituent, c’està-dire à la fois corporel et incorporel. Mais notre hésition est provoquée par l'affirmation que nous trouvons dans le « Traité de Droit Commercial » de MM. Lyon, Caen et Renault, que le fonds de commerce estun meuble incorporel : « Quand on considère à ce point de vue (c’est-à-dire comme universalité de fait), le fonds de commerce, on doit le ranger parmi les meubles incorporels » écrivent à ce sujet nos savants maîtres, qui ajoutent pour justifier leur opinion : « L’achalandage ou droit à la clientèle a évidemment ce dernier caractère (de meuble incorporel), et les autres objets compris dans le fonds de commerce sont un accessoire de l’achalandage ». Nous ne pouvons partager leur opinion sur ce point.

Suivant nous, l’assemblage de choses diverses comprises sous la dénomination de fonds de commerce n’enlève pas à ces choses leur caractère individuel, ne met pas fin à leur existence particulière, et par suite ne les empêche pas de subsister avec leur nature juridique propre. Or, parmi ces choses, les unes, comme lachalandage et le droit au bail sont incorporelles, les autres, comme le matériel et les marchandises, sont corporelles. N'est-il pas dès lors plus exact d'attribuer à leur ensemble, qui est le fonds de commerce, une nature juridique complexe à la fois corporelle et incorporelle, que de lui assigner la nature juridique corporelle ou incorporelle d’un des éléments qui le composent? I] faudrait, pour soutenir l’opinion contraire, que les meubles corporels puissent perdre leur caractère propre, non seulement par incorporation et par destination, mais encore par suite de leur juxtaposition a des droits incorporels. La théorie de l'accessoire peut-elle aboutir à une telle conséquence ? Il résulte de la loi que, des meubles peuvent devenir immeubles soit par incorporation, soit par destination (1), que des contrats qui seraient civils sion les considérait en eux-mêmes et isolément, peuvent être commerciaux en vertu de la

(1) Les meubles par nature ne perdent leur qualité de meubles qu'autant qu'ils sont susceptibles de devenir immeubles par destination ; comme les instruments d'exploitation d’une ferme. Mais on ne doit pas considérer comme ayant un caractère immobilier, des meubles de même nature réunis en vue d’une destination

théorie de l'accessoire, mais nulle part on ne trouveque des meubles corporels soient susceptibles de devenir incorporels parce qu’ils sont l'accessoire de biens incorporels. Il faut pour cela admettre qu’ils perdent leur individualité en se fondant dans un tout juridique de nature incorporelle. Mais alors, qu'est-ce à dire sinon que ce tout a une existence propre distincte de celle de ses parties constitutives, et que cette universalité est une universalité de droit ?

Nous le répétons, si le fonds de commerce est une universalité de fait, on est amené à en conclure inévitablement qu’en dehors de ses éléments constitutifs, il n’a pas d'existence juridique propre. Donc, sa nature juridique n’est pas uniforme, elle est complexe et elle participe de la nature de chacun de ses éléments. C’est un meuble à la fois corporel et incorporel, dans une proportion variable, suivant l’importance respective de ses éléments corporels et incorporels.

(En ce sens, Massé. Le Droit commercial dans ses rapports avec le droit des gens. Tome IT, p. 541, n° 1381.)

Nous ne nions point, certes, que l'élément incorporel domine la plupart du temps dans un fonds de com-

commune et formant une universalité de fait, par exemple un fonds de commerce. (DEMOLOMBE, tome 1er, no 403). Ce qui est vraisdu caractère mobilier des é'éments du fonds, l'est également de leur caractère corporel ou incorporel.

merce, et nous avons même dit que l'achalandage en était l'élément essentiel.

Mais il est non moins certain qu'à cet élément incorporel s'ajoute un élément matériel, composé du mobilier d'exploitation et des marchandises.

« On ne saurait nier que, par cet élément tout au moins, l'universalité ne prenne un corps. Mais, dit-on, la proportion de cet élément est infime et négligeable. Admettons-le d’abord. Mais supposons qu’elle augmente. Où sera la limite? A partir de quel instant de raison admettrez-vous la proportion suffisante pour modifier la nature de l’universalité ? Vous ne sauriez l’établir nettement et la séule réponse exacte est celle-ci :

« Quand lélément matériel sera immensément plus considérable que l’autre, vous aurez tort, tout à fait tort, de qualifier Le fonds de chose incorporelle. Quand cette valeur sera de moitié, vous aurez encore à moitié tort. Quand elle sera minime, vous aurez encore un peu tort et, bref, vous aurez toujours tort à proportion de la quantité de matériel que comprendra les fonds. D'où vient celà ?

De cette prétention que vous avez de faire du fonds une universalité d’une seule nature et d’associer ensemble, pour leur donner une qualification unique des choses essentiellement différentes par leur essence. » (J.-B. Magnier et CG. Pruvost, du nantissement constitué sur les fonds de commerce, p. 62.)

Et d’ailleurs l'élément incorporel n’est pas toujours

la partie la plus importante d’un fonds de commerce. Loin de là, à chaque pas, nous pouvons rencontrer des établissements dans lesquels la valeur du matériel et des marchandises est bien supérieure à celle de l’achandage et du droit au bail.

Prenons un commerce de bijouterie ou de joaillerie, est-ce que les bijoux et les pierres précieuses qui garnissent le magasin ne valent pas souvent dix et même vingt fois plus que le droit au bail et l'achalandage.

S'agit-il d’un entrepreneur de travaux ? Considérez ce que peuvent valoir tous les matériaux, les voitures, les chevaux qu'il doit employer, et mettez en regard le droit au bail, quelle importance peut-il avoir pour ce commerçant, puisque la plupart du temps il déplace son matériel avec les travaux qu'il a soumissionnés ? Que lui importe d'installer ce matériel dans un lieu plutôt que dans un autre ?

Et les commerces ambulants? Ils n’ont point, à proprement parler de clientèle, quant au üroit au bail, il n'existe même pas.

Il n’y a pas non plus de droit au bail, lorsque le commerçant ou l'industriel est propriétaire de Pimmeuble où il travaille.

Il n’est donc pas possible, dans l'hypothèse où le fonds de commerce est envisagé comme universalité de fait, de lui assigner une nature homogène et toujours incorporelle, puisque l'élément incorporel, non seulement n’est qu’une partie du fonds, mais encore peut

n'en être que la moindre, et parfois même ne pas exister du tout.

L'homogénéité du fonds de commerce n’est admissible que dans l'opinion de ceux qui y voient une universalité juridique. Alors, il existe un être moral, distinct juridiquement de ses éléments constitutifs, et notre sentiment est que cette universalité est un meuble de nature invariablement incorporelle. C'est ce qu’a décidé la Cour de Grenoble dans un arrêt du 16 avril 1886, infirmatif d'un jugement du Tribunal de commerce de Greroble du 7août 1885 :

« Attendu que le fonds de commerce composé de ces divers éléments constitue un meuble incorporel....…. Attendu que le refus du tribunal à voir dans le fonds de commerce un meuble incorporel, repose sur cette idée chimérique que le mobilier et le matériel industriel compris dans la vente, l’emportent de beaucoup en valeur sur les autres choses vendues, tels que l'achalandage, le nom de l’hôtel et le droit au bail, d’où la conséquence que le caractère juridique à attribuer au fonds de commerce vendu, doit être déterminé par la nature des éléments qui représentent dans la vente Ja valeur la plus importante, et que ces éléments étant d'une nature purement mobilière, on ne peut qualifier le fonds de commerce vendu de meuble incorporel.

Mais, attendu que cette appréciation du tribunal ne repose sur aucun fondement, et qu'il n'existe pas dans la cause des éléments quiaient permis aux premiers juges

de distinguer entre la valeur du mobilier proprement dit et les autres articles qui ont fait l'objet des actes précités ; qu'il n’est pas rare de voir, dans les ventes de cette nature, comprendre l'achalandage, le nom et le droit aux baux pour une valeur supérieure à celle du mobilier industriel ; mais qu’au surplus, l'appréciation du tribunal est absolument contraire au principe consacré sans contestation par la jurisprudence, qu'un fonds de commerce, quels que soient les éléments qui le constituent, est un meuble incorporel.

(V. aussi Paris, 24 décembre 1896. D.98.2.23 — 26 fé- 10/1805 5 97.2 89):

Ainsi, pour la Cour d'appel de Grenoble, un fonds de commerce est une universalité juridique constituant, dans tous les cas, un droit incorporel.

Cet arrêt est logique avec lui-même. Du moment que le fonds de commerce est considéré comme une universalité juridique, il constitue une entité de droit indépendante de ses parties, dont la nature est par suite nécessairement incorporelle.

La Cour de cassation n’a pas adopté cette doctrine. Pour elle, le fonds de commerce est bien une universalité juridique, mais cette universalité épouse toute entière le caractère de son élément principal. Elle est corporelle ou incorporelle, suivant que les éléments principaux sont corporels ou incorporels.

C'est à l’occasion du pourvoi exercé contre l'arrêt de la Cour de Grenoble, que la Cour de cassation a

été amenée à admettre cette doctrine. Son arrêt du 13 mars 1888 ne la consacre pas formellement, mais il ia suppose implicitement.

Tout en confirmant la décision de la Cour de Grenoble, relative au nantissement d’un fonds de commerce, question que nous n'avons pas encore à envisager, la Cour de Cassation a restreint à l'espèce proposée le principe affirmé d’une façon trop générale par la Cour de Grenoble.

Elle n’a statué que pour les fonds de commerce de la nature de celui qui faisait l’objet du litige.

« Attendu, dit-elle, que ledit fonds de commerce constituait ainsi une universalité juridique composée d'éléments divers dont les uns, le matériel et le mobilier, étaient des meubles corporels, et dont les autres, le titre, l'achalandage et le droit au bail avaient le caractère de meubles incorporels ;

« Attendu que la partie essentielle d’un fonds de commerce de cette nature est l'enseigne, l’achalandage et le droit au bail: que ce sont principalement ces éléments qui le constituent et que le mobilier proprement dit n’est qu'un instrument de son exploitation ;

« Attendu, d’ailleurs, que l’arrêt attaqué déclare que, dans l'espèce rien ne permet d'attribuer au mobilier et au matériel une valeur supérieure à celle des autres éléments du fonds de commerce. ; qu’en jugeant dans ces circonstances que ledit fonds de commerce, pris dans son ensemble, était un meuble incorporel, la Cour

de Grenoble n'a violé aucune loi ». (D. 88. 1. 351).

On le voit, la Cour de cassation, tout en posant un principe, a eu soin de ne pas l'étendre au-delà de l'espèce proposée.

Elle ne décide rien pour les fonds de commerce d’une autre nature que celui dont elle s’occupe. Et la simple lecture du dernier « attendu » suffit pour nous conduire à cette conséquence que, & contrario, quand les circonstances du fait permettront au juge de décider que la valeur du matériel et des marchandises constitue la partie la plus importante du fonds de commerce, ce dernier devra être considéré comme un meuble corporel.

« Loin de poser un principe général, disent MM. J.-B. Magnier et O. Pruvost. (Du nantissement des fonds de commerce, Paris 1895, p. 23) la Cour a donc plutôt voulu dire que la question dépendait de l'appréciation souveraine du juge du fait et qu'il appartenait à ce dernier de déclarer le fonds de commerce meuble incorporel ou meuble corporel suivant la valeur proportionnelle qu'il pouvait attribuer en fait aux divers éléments constitutifs du fonds ».

Telle est bien d'ailleurs la solution reproduite par plusieurs arrêts. C'est ainsi que les cours d'appel de Lyon (14 mars 1895,S. 97, 2. 89), et de Paris (4 janvier 1896. ibid.). et le tribunal civil de la Seine (15 janvier 1895, ibid.). — (Voy. encore Paris, 21 juillet 1892, D. 93.2.108 ; — Paris, 6 juin 1896 ; D. 96.2.471 ; —

29 octobre 1896, D. 97.2.348 ; — 24 décembre 1896, D. 98.2.93 ; — 7 août 1899, D. 98.2.437), ont reconnu au fonds de commerce, malgré la diversité de ses éléments, une existence et un caractère propres; ils ont vu en lui un tout unique, une universalité de droit dont la nature juridique devait être déterminée d’après ses éléments essentiels, sans s'attacher au caractère des éléments accessoires; cette détermination étant d’ailleurs, une simple question de fait. Par conséquent, si l'enseigne et l’achalandage se trouvent être les éléments permanents et principaux d'un fonds de commerce, le mobilier, l'installation et lés marchandises étant de simples accessoires, les éléments incorporels l’emportant sur les meubles corporels comuniqueront à l'ensemble total du fonds le caractère de meuble incorporel.. Dans l'hypothèse inverse, le fonds sera un meuble corporel.

Les tribunaux de commerce, et en particulier le tribunal de commerce dela Seine, après avoir commencé par accepter la doctrine d’après iaquelle Le fonds de commerce est universalité de droit d’une nature invariablement incorpotelle (Trib. comm. dela Seine, 5 juin 1891) l’ont brusquement abandonnée et leur jurisprudence est en complet désaccord avec celle des tribunaux civils. Un jugement du tribunal de commerce de Saint-Étienne, rapporté par MM. Magnier et Prévost (op. cit, p. 4ket s). déclare « que la fiction juridique qui assimile un fonds

de commerce à un droit incorporel ne peut empêcher que ce fonds ne soit inséparable des éléments maltérieis qui font connaître son existence aux tiers... ».

Toutes ces décisions sont intervenues à propos des nantissements constitués sur les fonds de commerce. Nous verrons, en effet, que la doctrine du fonds de commerce, universalité juridique, avait engendré en cette matière des difficultés insurmontables, et occasionné dans la jurisprudence une véritable anarchie, à laquelle la loi du 1* mars 1898 a eu pour but de remédier.

Pour conclure sur ce point, nous dirons que le fonds de commerce est une chose complexe, en partie corporelle et en partie incorporelle, dans la proportion des éléments corporels et incorporels qui le composent.