V. — Le fonds de commerce est-il un corps certain

Les jurisconsultes les plus autorisés soutiennent que le fonds de commerce pris dans son ensemble est un corps certain.

« I] continue de subsister, disent MM. Lyon-Caen et Renault (op. cit. III, n° 242), comme universalité de fait, universum corpus, soit par le renouvellement des marchandises, soit par la conservation des objets tels que le matériel, les instruments de fabrication, qui ne

sont pas destinés à être vendus ».

IORDEREAU 3

34 CHAPITRE PREMIEK

« Le fonds, dit encore Troplong (Traité du Contrat de Mariage) est censé ne pas éprouver de changement. Il subsiste à l’égal du troupeau dont les bêtes sont remplacées par d’autres hêtes ».

N'est-ce pas forcer quelque peu le sens des mots que d'attribuer au fonds de commerce le caractère d'un corps certain ? C’est une universalité de fait, dit-on. Donc, ses éléments restent distincts. Prenons les éléments immatériels, par exemple, la clientèle. C’est là un objet incorporel qui ne se consomme pas par le premier usage et que l’usufruitier devra restituer en nature à la fin de l’usufruit ; de même pour le droit au bail, l’agencement, le matériel et le mobilier industriel servant à l'exploitation du fonds ; il ne peut y avoir doute, ce sont des corps certains, au sens propre du mot. Mais, en ce qui concerne les marchandises neuves, qui sont vendues et remplacées et par suite se renouvellent sans cesse dans le magasin, ce sont des choses fongibles, ceci n’est pas douteux non plus. Aussi lorsque son usufruit prendra fin, l’usufruitier, ou ses représentants devront rendre des marchandises de même qualité et valeur ou payer le montant de leur estimation et ne pourront être tenus de rendre en nature les marchandises qu'il a reçues. Le fait du groupement de ces divers éléments qui ne sont pastous des corps certains pourrat-il constituer un ensemble qui présentera lui-même le caractère d’un corps certain ? Nous ne l’admettons pas et pensons qu'on ne peut pas plus assigner à ce groupe-

ment un caractère unique, qu'on ne peut lui reconnaître une nature homogêne. Nous estimons, en conséquence; que les jurisconsultes qui affirment que le fonds de commerce est un corps certain, parce qu’il est individualisé dans l'esprit des parties, spécialement par le local dans lequel il est exploité et le matériel qui sert à son exploitation, font une application trop hardie de la théorie de l’accessoire et que la solution qu’ils adoptent est un peu forcée, Elle ne trouve d’ailleurs, d’appui dans aucun texte de loi.

Les auteurs qui admettent que le fonds de commerce est un corps certain, en concluent qu'il peut faire l'objet d'un usufruit véritable et non seulement d’un quasi-usufruit, de sorte que l’usufruitier n’en devient pas propriétaire pendant la durée de son usufruit et par suite ne peut le vendre. À l'extinction de l’usufruit le fonds doit être restitué en nature.

Cette solution, qui est consacrée par la jurisprudence (cass., 13 décembre 1842. $S. 43.1.83. Aix, 12 mars 1878. S. 78. 2, 265, cass., 26 février 1894. S. 95.1.102) nous paraît faire trop bon marché de ce qui se passe dans la réalité. Il est préférable, selon nous, de reconnaître que l’usufruit affecte un caractère différent, suivant l’objet sur lequel il porte, et de décider que c’est un quasi-usufruit en ce qui concerne les marchandises et un usufruit proprement dit quant à la clientèle, au droit au baïl et au matériel. Telle est aussi l’opinion soutenue par M. Wahl (note 4, cass., 26 février. S.

95.14.1402): « Il importe peu, dit-il, que les marchandises fassent partie d’une universalité juridique qui, dans son ensemble donne lieu à un usufruit véritable, si elles-mêmes (les marchandises) elles sont sujettes, par leur nature, à un quasi-usufruit. » M. Wahl admet donc que, même si le fonds de commerce est considéré comme une universalité juridique, il ne faut pas en conclure qu'il est, dans son ensemble, sujet à un usufruit proprement dit. Une succession est une universalité juridique et cependant les denrées et les deniers qu'elle comprend donnent lieu à un quasi-usufruit.

Les mêmes auteurs qui regardent le fonds de commerce comme un corps certain, susceptible par conséquent dans tout ensemble, d’un usufruit proprement dit, sont amenés à conclure qu’en cas de faillite de l’usufruitier, le nu-propriétaire doit se présenter à la faillite non point comme créancier et propriétaire, mais uniquement à ce dernier titre. Cette conclusion logique est de nature à porter une très grave atteinte aux intérêts du nu-propriétaire.