I. — Multiplication des Ventes de fonds de commerce

Les ventes de fonds de commerce sont devenues infiniment plus fréquentes qu’à l’époque de la rédaction du Code de commerce. Au début de ce siècle, en effet, les établissements commerciaux étaient en quelque sorte des patrimoines de famille que les générations se transmettaient relicieusement les unes aux autres ; on sortait à peine du régime économique qui maintenait dans les familles les biens patrimoniaux, et l'influence des vieilles traditions se faisait encore profondément sentir.

Une maison de commerce se transmettait généralement de père en fils, et lorsqu'elle était cédée ou vendue, c'était presque toujours à des parents ou à des amis, en qui on voyait de dinges héritiers de la réputation commerciale de l’établissement. Cette préoccupation de conserver les biens dans les familles, avait conduit l’ancienne législation coutumière de la France

à immobiliser les fonds de boutique ou de commerce comme elle avait immobilisé les rentes et les offices ; ils étaient regardés généralement comme des imimeubles fictifs.

Un arrêt du Parlement de Besancon, du 31 août 1641, décide « que les marchandises qui composent un fonds de boulique forment un seul tout, et ce tout forme une universalilé qui devient un immeuble ficiif... » (V. Lyon- Caen et Renault). Il est vrai que les Parlements nétaient pas tous d’accord sur ce point, et le Parlement de Besançon, lui-même, s'était déjugé par un arrêt en date du 21 juillet 1781, qui rangeait un fonds de boutique parmi les biens meubles. Aujourd’hui, la loi ne se préoccupe plus autant de conserver les biens dans les familles, et du reste, les mœurs modernes sont en cela d'accord avec la loi. L’ancien fonds de boutique, patrimoine de famille, est devenu le fonds de commerce, simple instrument de lucre. Aussi l’usage est-il de l’abandonner dès qu'on ne plus le faire valoir utilement et qu'onena retiré tout le profit désiré ou pos sible.

Il arrive encore, à la vérité, que les fils prennent la suite des affaires de leurs pères, mais c'est une habitude qui tend à disparaître. La plupart du temps, ils embrassent une carrière ou font un métier différent.

A cette considération s’en ajoute encore une autre. Jadis, ce n’était pas trop d'une vie entière pour réaliser une modeste aisance, aujourd hui la lutte pour la vie

est devenue beaucoup plus âpre, et l’on veut faire plus rapidement fortune. Les conditions économiques ont changé de telle sorte, que les relations commerciales embrassent un rayon beaucoup plus vaste; l’aléa des bénéfices marche de pair avec leur accroissement. Il en résulle que les maisons de commerce restent moins longtemps dans les mêmes mains, elles font, par suite, l’objet de transactions bien plus fréquentes. Les choses en sont venues à ce point, que certaines personnes font métier de l’achat et de la revente, à bénéfices, de fonds de commerce. Cest ainsi qu'un même commerçant peut devenir dans un espace de temps relativement court, successivement propriétaire de plusieurs établissements commerciaux différents.

Enfin, la facilité (beaucoup plus grande qu'autrefois) des communications et des transports, a fait affluer vers les villes une population qui va s’accroissant sans cesse, et lechamp des découvertes industrielles, s'étant démesurément développé, a entrainé une activité commerciale jusqu'alors inconnue.

Il est dès lors aisé de comprendre, pourquoi les ventes de fonds de commerce sont devenues de nos jours aussi fréquentes. La multiplicité de ces ventes a eu pour effet de les rendre plus hasardeuses. Aujourd’hui, le vendeur d’un fonds de commerce ne connaît pas son acheteur. Il le voit souvent pour la première fois. La confiance dans les transactions en reçoit, par là même un contre coup inévitable,

Si l’on ajoute que les ventes de fonds de commerce sont pour la plupart des contrats compliqués, que les commerçants sont rarement aptes à rédiger eux-mêmes au mieux de leurs intérêts, on s’expliquera aisément qu'il se soit formé une classe nouvelle d’intermédiaires, connus sous le nom de « marchands de fonds », sortes de courtiers, dont la profession consiste à rapprocher les parties et généralement à rédiger les actes de vente, lorsque les contractants n'ont pas recours a l’office d’un notaire. Ces agents d’affaires sont aujourd'hui très nombreux dans les grandes villes, là où le vendeur et l'acheteur sont le plus souvent étrangers l’un à l’autre, et leur utilité ne saurait être sérieusement contestée.

Il est vrai que beaucoup de ces marchands de fonds sont trop souvent peu scrupuleux et que malgré leur ionorance complète du droit, ils s'occupent plus ou moins d’affaires contentieuses. Mais leur profession n’a rien en elle-même de repréhensible et pourrait même faire, de la part du législateur, l’objet d’une réglementation qui, en la relevant aux yeux du public, les mettrait à même de rendre au monde du commerce des services beaucoup plus grands. (Pélissier, des conditions de validité d'une vente de fonds de commerce et du rôle de l'intermédiaire dans cette vente. Thèse, Paris 1898. | 2° partie),

Lyon-Caen et Renault. Droit commercial. Tome II, no 287 bis.

Nous ne nous appesantirons pas sur ce sujet qui sort du cadre de cette étude,

Il.- L'achat et la vente d'un fonds de commerce sont-ils des actes de commerce ?

Nous passons maintenant à l’étude de la vente du fonds de commerce considérée en elle-même.

La première question à résoudre est celle de savoir si l'achat et la vente d’un fonds de commerce sont ou non des actes de commerce ? Cette question a fait jusqu’à ces derniers temps l’objet d’une vive controverse, et elle est aujourd'hui résolue presque unaniment dans le sens de la commercialité.

Mettons d’abord à part un cas sur lequel le doute n’est pas permis, et qui par suite, n'offre matière à aucune discussion. C'est celui dont il a été question plus haut, de l’achat d’un fonds de commerce opéré dans le but de le revendre. Ici tout milite en faveur de la commercialité de l'acte; il rentre dans une des catégories d'actes auxquels l’article 632, $ 1°, C. comm., reconnait formellement le caractère d'actes commerciaux,

Le fonds de commerce n’est plus considéré comme un instrument d'exploitation, il devient une véritable marchandise faisant l’objet d’une spéculation, puisque nous avons vu qu'il était un meuble ; la caractéristique de l’acte commercial est bien d’être un acte de spéculation ; nous sommes donc en présence d'une opération ayant pour objet l'achat d’un meuble dans le but de le

revendre, opération rentrant textuellement dans les termes de l’art. 632 $ Ier. — Un autre cas où l’acte est certainement commercial, c’est lorsqu'il a pour objet unique et séparé, les marchandises.

Où les auteurs et la jurisprudence elle-même se sont divisés, c’est lorsqu'il s’est agi de déterminer la nature civile ou commerciale du fonds de commerce au cas où l’acheteur se propose, non plus de le revendre, mais de l’exploiter.

Trois systèmes ont été soutenus :

Le premier voit dans l’achat du fonds de commerce un acte purement civil. Et l'argumentation sur laquelle il repose consiste à dire « quel’acte ne rentre pas dans les prévisions limitatives de l’art. 632. La loi commerciale est une loi d'exception et il faut se garder de l’étendre, par des raisons d’analogie. Or, l'achat du fonds de commerce est fait non point pour le revendre, mais simplement en vue de son exploitation. Gelui quile vend ne l'avait pas acheté dans ce but : peut-être l’a-t-il créé; l'acheteur n’a pas l'intention de lerevendre. Le premier n’est plus commerçant, le second ne l’est pas encore ». (Lyon-Caen et Renault n° 175.) Sans doute, l'acheteur peut avoir l'intention de revendre ce fonds plus tard, lorsqu'il se retirera des affaires, où s’il trouve l’occasion d’une entreprise plus avantageuse ; mais ce n'est pas là le but actuel et immédiat de sa spéculation, Ce qu’il veut, c’est entreprendre lui-même le commerce qui fait l’objet du fonds. Il est bien vrai que son intention est

de se livrer à des actes de commerce, mais l’achat du fonds qui réalise cette intention n’est pas en lui-même un acte commercial. La clientèle, l'enseigne, la marque, l'installation ne sont pas achetées pour être revendues ; la cession du droit au bail n’est qu’une sous-location d'immeuble ; quand aux marchandises neuves, bien que destinées à être revendues, elles ne sont que l’accessoire du fonds et leur acquisition ne modifie en rien la nature de l’acte qui porte sur l'achat du fonds tout entier et qui revêt le caractère d'acte purement civil.

Le second système distingue. I1 recherche d’abord quel est l’objet principal du contrat. Adoptant l'opinion que nous avons déjà signalée, et d’après laquelle la nature juridique du fonds de commerce, varie suivant l'importance respective de ses éléments corporels et incorporels, il établit une distinction dans ce sens.

Est-ce le fonds lui-même envisagé dans son ensemble qui est l'objet de la vente, ou bien a-t-on voulu traiter principalement sur les marchandises ? Dans le premier cas, les marchandises ne sont dans l'esprit des contractants, qu'un accessoire du fonds, et l’achat est un acte civil; dans le second cas, si l’on a eu en vueles marchandises, l’acte est commercial, conformément à la règle qui veut que l'accessoire suive le sort du principal.

Cette distinction est très subtile, et on ne voit pas bien comment elle peut fonctionner, si un prix unique a été stipulé pour le tout par les parties. Ce n’est que

lorsque des prix séparés figurent au contrat pour les marchandises et pour les autres éléments du fonds, qu’elle est pratiquement susceptible d'application.

Enfin, dans le troisième système, l'acte est commercial dans tous les cas. C'est celui qui est le plus généralement adopté. Le premier système soutient que l'acte, considéré en lui-même n'est pas commercial. Admettons-le un instant. Ne le devient-il pas par ce seul fait qu'il est intimement lié à l'exercice d’un commerce? La loi ne répute pas seulement actes de commerce, ceux qui sont tels par leur nature, comme l'achat pour revendre, les entreprises de manufacture et de transport, mais encore tous les actes qui sont faits par un commercant, dans l'intérêt de son commerce.

A ce titre, beaucoup d'actes étrangers à l’énumération de l’article 632 et qui seraient civils, si on les envisageait en eux-mêmes, deviennent commerciaux par ce seul fait qu'ils émanent d’un individu commerçant. Cest ce qu'on appelle la théorie de l'accessoire. « Ge ne sont pas seulement, dit M. Thaller (2° édit., n° 60), ces opérations principales spécifiées dans l’article 632, qui sont commerciales pour le commerçant, la même qualité s'étend à toutes les opérations qui facilitent, qui secondent son commerce, à toutes celles en un mot, qui ont ce commerce pour objet. »

Nous n'avons qu'à nousemparer de cette théorie pour en faire la base de la commercialité de la vente du fonds de commerce. Qu'importe que les marchandises soient

ou ne soient pas l'objet principal du contrat. Il ne s’agit pas de savoir si l’acte est ou non commercial de sa nature; j'admets qu’il soit civil ; il n’en devient pas moins commercial en vertu de la théorie de l'accessoire. C'est un acte fait par deux commerçants pour les besoins de leur commerce, c:la suffit pour qu’il soit commercial.

Mais, dit-on, les contractants ne sont pas commerçants : le vendeur a cessé de l'être et l’acheteur ne l’est pas encore. Etrange affirmation, en vérité. Comment ! voilà un individu qui achète un fonds, cet achat, on ne peut le nier, est essentiellement un acte qui a le commerce pour objet, et cet individu ne ferait pas acte de commerce, il ne serait pas encore commerçant ?

Un commerçant vend son fonds, et cet acte se rattache incontestablement à son commerce, et cet acte lui enlèverait la qualité de commerçant ? Comme le disent si justement MM. Lyon-Caen et Renault. « Il serait difficile de trouver une opération plus empreinte de commercialité, rentrant davantage dans les aptitudes des tribunaux de commerce. Les usages du commerce servent le plus souvent à déterminer les obligations respectives de Pacheteur et du vendeur. Au lieu de dire que l'acheteur n'est pas encore commerçant et que le vendeur ne l’est plus, il vaut mieux dire que lPacheteur fait le premier acte et le vendeur le dernier de sa vie commerciale. » (op. cit., no 1795). Nous disons même

qu’au point de vue de sa nature intrinsèque, l’acte est LORDEREAU 7

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commercial. La loi range dans la catégorie des actes de commerce, les entreprises de manufactures, commissions, transports, fournitures, agences, bureaux d’affaires, c’est-à-dire tout ce qui constitue un ensemble d'opérations commerciales. Tout individu qui fonde un établissement de ce genre fait un acte de commerce, à supposer même que l'établissement n’eût pas encore fonctionné. Comment alors refuser le caractère d'acte de commerce à l’achat d’un pareil établissement ? L'acheteur continue l’entreprise, il est commerçant dès l'instant où il prend la suite des affaires, c’est-à-dire dès le moment où il achète.

On dit que le fonds est acheté pour être exploité et non pour être revendu. Cet argument est facilement refuté « Qu'est-ce donc, dit Orillard (De la compétence des tribunaux de commerce, n° 261), que l'exploitation d’un fonds de commerce, sinon la vente en détail de marchandises achetées en bloc, sinon encore l’exécution par le cessionnaire des opérations commerciales commencées par le cédant ?

Exploiter un fonds de commerce qu’on a acheté, c'est continuer le commerce du veudeur en son lieu et place. Rien n’est donc plus commercial que cette exploitation ».

Massé (Droit commercial, t. IT, n°1390) exprime la même idée « c'est l'achat pour revendre la chose achetée qui constitue l'acte de commerce, Or, celui qui achète ur: fonds de commerce pour l’exploiter, fait-il

VENTE DES FONDS DE COMMERCE 5i

autre chose que se proposer de le revendre en détail? Qu'est-ce que l'exploitation d’un fonds de commerce, sinon la réalisation journalière et en détail des bénélices qu’on s’est proposés en l’achetant, et la revente partielle du fonds qui s’épuiserait bientôt si le marchand ne savait pas entretenir l’achalandage, en soutenir la vogue et la faveur par son adresse et son industrie ? L'achat fait en vue d’un exploitation, c’est-àdire en vue d’une revente et d'une recomposition journalière est donc un acte qui renferme tous les caractères légaux de l’acte de commerce et auquel on ne peut refuser ces caractères que par un oubli des principes les plus élémentaires du droit commercial.

Et l'acte est commerciel aussi bien pour l'acheteur que pour le vendeur. A l'égard de ce dernier, le doute n'est pas possible, cet acte est intimement lié à l’exercice de sa profession, il a son commerce pour objet, et, pour employer une heureuse expression de MM. Lyon- Caen et Renault « Il en est la conclusion dernière ». (Contra-Massé. Droit commercial, tome Il, n° 1390).

A l'égard de l'acheteur, l’acte est généralement commercial. De deux choses l’une ; ou il est déjà commerçant lorsqu'il achète le fonds, — il exerçait un commerce similaire que cet achat va contribuer à développer — et l'acte est indubitablement commercial; ou bien l’acheteurdébute dans le commerce, il n’est pas encore commerçant, ou encore le fonds acheté par lui a pour objet un autre commerce que celui auquel il se Livrait, et on peut

encore dire que l’acte est commercialen vertu de la théorie de l'accessoire.

Il est très admissible que l’accessoire précède le principal. « Il serait singulier de reconnaitre à une même opération faite dans un même but, des caractères différents, selon la date à laquelle elle est faite ». (Lyon- Caen et Renault).

Cet argument a été critiqué. Si l’achat d’un fonds de commerce en vue d'une exploitation non encore commencée est un acte de commerce, ce n’est pas, a-t-on dit, parce que cet achat et cette exploitation ont entre eux un rapport de chose accessoire à chose principale, dans le sens de l’art. 632 $ 6, maisunrapport de cause à effet, « et une identité de nature qui les rend toutes deux manifestement étrangères à la vie civile de l’acheteur devenu commerçant par suite d’une acquisition tombée, sans aucun doute, dans son patrimoine commercial ». (Dall. suppl. I. V° Acte de commerce).

La jurisprudence a été jusqu’à ces derniers temps fort incertaine ; non seulement sur le caractère de l’achat, mais encore sur celui de la vente d’un fonds de commerce. Un arrêt de la Cour de Paris (Rapporté au Rep. de Dalloz. t. II. v° Acte de com. n° 60) fait de cette vente un acte purement civil même de la part du vendeur ; et au contraire, deux arrêts de cette même cour, du 11 août 1829 et du 15 juillet 1831 y voient un acte commercial. (Dalloz, ibid, n°° 63 et 65).

Quant à l'achat, il a été déclaré acte civil, lorsque

VENTE DES FONDS DE COMMERCE ne

l'acheteur n’était pas encore commercant au moment du contrat. (Paris 23 avril 1828, 12 mars 1829, 19 novembre 1830, 13 novembre 1832 et 18 août 1834. Rouen, 6 février 1840, Paris, 2 janvier 1843) ; d’autres arrêts lui ont reconnu, au contraire, le caractère commercial : (Paris, inaoutr 1829; Nimes, 27% mai 1829; Paris, RNA LASSr août 1832 ;7cass.Toquin 1897, 1Paris 12 septembre 1838 ; 31 décembre 1839 et 18 novembre 1842, Orléans 20 décembre 1842, Paris 15 mai 1844, Montpellier 19 novembre 1852, D. 55, 5, 8) (1).

La Cour de cassation, pour apprécier la commercelalité de l'achat d’un fonds de commerce fait la distinction que nous avons exposée avec le 2° système : ou la valeur des marchandises dépasse de beaucoup la valeur du fonds, ou elle lui est inférieure, et les marchandises peuvent, à raison de leur peu d'importance relative, être réputées, l'accessoire de ce fonds. Dans le premier cas, l’acte est commercial, dans le second cas, il est civil. (Rég. 8 mars 1880. D. 81. 1. 261). Cass. 7 juin 1837.

Un arrêt de la chambre des requêtes du 24 avril 1861. D. 61. 1. 256) pose en principe « que l'achat d'un fonds de commerce pour lexploiter n’est pas, en lui-même, un acte commercial, surtout lorsqu'il n’émane pas d'un individu déjà commerçant, et n’a, dès lors, pour but

(1) Un arrêt de la Cour de Paris, du 33 janvier 1810 a jugé que la cession du droit au bail, faite avec la vente d’un fonds de commerce, mais comme opération distincte et par écrit séparé, n’était pas un acte de commerce.

54 CHAPITRE Il

que l'exercice d'un commerce futur. De là elle conclut que cet achat ne doit pas être regardé comme le premier des actes constitutifs de la profession de commerçant. Done, s’il est fait par un mineur, la validité n’en est pas subordonnée à l’accomplissement des formalités prescrites par l’article 2 du Code de Commerce pour habiliter le mineur à faire le commerce; et, par suite, l'achat dont il s’agit est valable dès qu'il a été fait par le mineur émancipé assisté de son curateur. dette conséquence que la Cour de cassation a tirée de la distinction établie par elle semble bien être la condamnation du système. En effet, le mineur émancipé serait capable d'acheter un fonds de commerce avec la seule autorisatton de son curateur, puisque l’achat est un acte civil; et, malgré cela, il ne pourrait l’exploiter que sous les conditions spéciales prescrites par l’article 2 du Code de Commerce. Il aurait donc fait une acquisition valable sans pouvoir la mettre à profit. Aujourd’hui, la jurisprudence des Cours d'appel, et cela, depuis un arrêt de la Cour de cassation du 23 mars 1891 (lhaller. Annales du dr. commercial 1891. p. 74) est définitivement fixée dans le sens de la commercialité, l'achat d’un fonds de commerce se rattachant à l'exploitation commerciale de ce fonds, et en étant, en quelque sorte, le point de départ. Bordeaux, 14 rovembre 1848 ; D. 49. 2. 118 ; — Paris, 20 juin 1849; D. 50. 2. 58: Paris M9S=novembre 1849 D: — Orléans, 25 juin 1850, D. 52. 2. Y4; — Lyon,

15 mars 1856, D. 56. 2. 201 ; — Paris, 18 janvier 1862, D: 62. 5. 7) Voy. encore Orillard, op. cit. t. II, nos 184 et197; — Massé, Dr commercial, 2° édit. t. II, n° 1390. Boistel, précis 41, etc.)

11 reste donc acquis que l'achat et la vente d’un fonds de commerce sont des actes commerciaux en vertu de la théorie de l'accessoire. L'acheteur se constitue commerçant et le vend:ur fait le dernier acte de son exploitation commerciale. La théorie de l'accessoire repose donc sur l'intention de l’auteur de l'acte. Il suit de là que celui qui achète un fonds de commerce, dans le but, non pas de l’exploiter, mais de le donner à une autre personne ou de le consacrer à des expériences scientifiques, ne fait pas acte de commerce. (Alauzet commentaire du CG. de com. édit. t. VII n° 2968). Contra: Rouen, 25 janvier 1877. D. 78.2.42). De mêmelorsqu'une personne vend un fonds de commerce qu’elle a recueilli dans une succession, sans l'intention de continuer le commerce. (Cass. 21 juillei 1873. S. 73.1.446). Au contraire, si elle achète, dans l'intention de le fermer, un fonds de commerce qui lui faisait concurrence, l'acte sera commercial.

Quid de la dation en payement d’un fonds de commerce ?

La dation en paiement a pour but l'extinction d'une dette, et elle emprunte à cette dernière son caractère. Elle est civile, si la dette à éteindre est civile, commer-

ciale, si la dette est commerciale. (Amien, 30 juillet 1839, Dall!. Rep. II. Vo acte de com... n° 67).

III. Application à Ja vente des fonds de commerce des règles générales de la vente commerciale

A. Règles applicables aux ventes de fonds de commerce

Nous avons à examiner maintenant quelles sont les règles applicables aux ventes de fonds de commerce.

Il s’agit ici de veutes commerciales, ainsi que nous venons de le démontrer. Donc les règles qui régissent la vente commerciale sont applicables aux ventes de fonds de commerce.

Le Code de commerce n’a consacré aux achats et ventes qu'un titre {titre VIT du livre 1°), et ce titre ne renferme qu'un seul article, Particle 109. Iln”y est question de la vente que pour indiquer les modes de preuve au moyen desquels la verte commerciale peut se constater. On admet, du reste que cet article s’applique à tous les contratsautres que la vente elle-même. Le Code de commerce est muet sur les conditions de validité de la vente et sur les conséquences qui en dérivent.

Le droit commercial étant regardé comme un droit exceptionnel, c’est au droit commun, au Code civil, qu'il faut revenir toutes les fois qu’il n’y a pas éte dé-

rogé par une disposition expresse du Code de commerce. Celui-ci ne s’étant pas expliqué sur la nature et les effets des contrats, le code civil conserve son autorité, comme s’il s'agissait d’une matière civile proprement dite. C’est donc au titre des contrals ou des obligations conventionnelles en général et au titre de la vente, que nous trouverons les règles formant la base de la matière, De plus, des règles particulières ont été établies par la loi du 13 juin 1866, qui a consacré un certain nombre d'usages commerciaux. Enfin, les simples usages tiennent dans les relations commerciales une place très importante, les parties contractantes sont censé y avoir adhéré toutes les fois qu’elles n’y ont pas expressément dérogé : ce sont donc, en quelque sorte des conventions tacites quiobligent les parties, lorsqu'elles ne contreviennent pas à des lois d’ordre public.

Il ne nous appartient pas de signaler ici toutes les différences qui existent entre la vente civileet la vente commerciale, nous voulons parler seulement des règles qui s'appliquent à la vente des fonds de commerce.

DB. Conditions de validité du contrat.

Néanmoins, comme la vente ou cession d’un fonds de commerce est soumise, ainsi que nous l’avons dit, à toutes les règles générales de la vente commerciale, quant à sa nature, sa forme, son objet, la capacité des

parties et les obligations qui en résultent, nous indiquerons rapidement celles de ces règles qui ne sont pas spéciales exclusivement à la matière traitée par nous, et qui ne la régissent que par suite des principes géné- Taux.

Cest ainsi que cette vente requiert pour sa validité les quatre conditions posées par l’article 1108.

Le libre consentement des parties,

Leur capacité de contracter,

Un objet certain,

Une cause licite.