C. Consentement des parties

Le consentement des parties contractantes est à la base même du contrat; sans lui, le contrat n'existerait pas. C’est le principe fondamental pour toute espèce de convention. La vente est parfaite, dès que l’acheteur et le vendeur se sont mis d'accord sur la chose et sur le prix (art. 1583). Et pour déterminer à quel moment cette entente a eu lieu, on applique les principes ordinaires du droit sur la formation des contrats entre présents et absents, par correspondance ou par intermédiaire.

Le consentement ne doit être entaché d'aucun vice, il exclut, comme tous les contrats, le dol, la violence et l'erreur (1).

(1) On distingue entre le dol principal et le dol incident. Le

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D. Capacité des parties. Mineur, femme mariée, interdit. Incapacité spéciales à cerlaines professions.

Les parties contractantes doivent avoir la capacité générale de contracter et être maïtresses de leurs droits. En outre, comme l'achat et la vente d'un fonds de commerce, sont des actes de commerce on doit en conclure que les parties doivent être capables de faire un acte de cette nature.

Voyons donc successivement les catégories de personnes pour lesquelies la loi a édicté des incapacités de contracter.

PREMIÈREMENT. LE MINEUR. — La capacité du mi-

premier est une cause de nullité du contrat, le second donne simplement ouverture à une action en dommages-intérêts contre l’acteur ou le complice du dol (art. 1832, CG. civ.) La Cour de cassation a fait application de ces principes dans un arrêt du 15 février 1898. (D. 98.1.192). Lorsque l'acheteur d’un fonds de commerce n'a pas été exactement renseigné sur le chiffre d’affaires de ce fonds; et a été trompé sur sa véritable valeur, les juges peuvent maintenir la vente et réduire le prix. Gette réduction du prix étant la forme la plus naturelle et la plus normale d’allouer des dommagesintérêts. S'il en était autrement, en effet, l’acheteur payant son prix et demandant ensuite des dommages-intérêts,non seulement, il y aurait deux instances, mais l'acheteur risquerait de ne rien obtenir en fait, par suite de l'insolvabilité du vendeur.

La Cour de Cassation a annu!é, comme viciée d’erreur sur la substance, une vente de fonds de commerce, dans laquelle le cédant avait indiqué pour le droit au bail, un prix inférieur au prix réel, alors que cette erreur avait déterminé l'acheteur à contracter. (Req. 4 août 1875. Dall. suppl. XVIII, n° vente).

neur varie, suivant qu'il a été autorisé ou non, à faire le commerce conformément à l’article 2 du Code de commerce.

Première hypothèse. Le mineur est autorisé, articles 2 et3 du Code de commerce. Alors, suivant l’article 487, il est réputé majeur pour les faits relatifs à son commerce, et d’après l’article 1308, il n’est point restiluable contre les engagements qu'il a pris à raison de ce même commerce.

Donc, le mineur pourra, absolument comme un individu majeur, acheter et vendre un fonds de commerce.

Si l'autorisation qui l’habilite à faire le commerce est conçue en termes généraux, il pourra acheter toute espèce de fonds, si l'autorisation est restreinte à un genre de commerce déterminé, il ne pourra acquérir qu'un fonds ayant pour objet ce commerce spécial. L'achatet la vente d’un fonds de commerce étant, d'après ce que nous avons dit, un acte éminemment commercial, la capacité du mineur relativement aux actes dont nous parlons, ne fait aucun doute.

Le fonds de commerce, nous l'avons vu, comprend des valeurs incorporelles. Or, la loi du 27 février 1880, ne permet la vente des meubles incorporels appartenant à des mineurs, même émancipés, qu'à la condition d'observer certaines formalités ; dès lors, le mineur commerçant ne devra-t-il pas s’y conformer pour vendre son fonds de commerce ? La négative est admise,

la loi de 1880, ainsi qu’il résulte d’ailleurs des débats auxquels elle a donné lieu à la chambre, ne s’applique pas aux mineurs autorisés à faire le commerce, dont la capacité est déterminée par les textes que nous avons cités. Par conséquent, bien que le fonds de commerce soit un meuble en partie incorporel, le mineur pourra le vendre seul comme le ferait un majeur. (Trib. civ. de la Seine, 8 février 1886. La loi du 26 février 1886).

Deuxième hypothèse : le mineur n'a pas été régulièrement habilité. Dès lors, s’ila acheté un fonds de commerce pour l’exploiter, l'achat est sujet à nullité suivant l’art. 1125, C. civ. c’est-à-dire que le mineur pourra Ie faire annuler, sans qu'il soit d’ailleurs obligé de justifier d’une lésion quelconque (arg. art. 1314). La nullité est d’ailleurs relative et toute dans l'intérêt du mineur, la personne qui a contracté avec lui ne peut s’en prévaloir sile mineur trouve intérêt à maintenir l'opération.

On a pourtant soutenu que l'acte fait par le mineur non autorisé, bien que nul en tant que commercial, pouvait valoir comme acte civil ; d'où cette conséquence que, pour en obtenir l'annulation, il faudrait faire la preuve de la lésion. {Gass. 21 août 1882. $. 83. 1. 113; Paris, 17 décembre 1885, S. 86. 2. 37).

Ainsi, la seule sanction de l’art. 2 du G. de com. consiste, d’après ce système, en ce que les actes du mineur ne sont pas réputés commerciaux, mais l'art. ne fait pas obstacle à l'application des règles du droit civil, en

ce qui concerne la lésion, celle-ci étant nécessaire pour autoriser l'annulation des actes faits par le mineur. C’est oublier que lorsque des formalités spéciales sont exigées par la loi dans l'intérêt du mineur, le défaut d'accomplissement de ces formalités rend lacte nul, et que la rescision pour cause de lésion est admise seulement pour les actes qui peuvent être faits par le tuteur seul, ou par le mineur émancipé assisté de son curateur.

L'achat la vente d’un fond de commerce étant des actes commerciaux, ne peuvent être faits que par un mineur autorisé suivant les formalités des art. 2 et 3. CG. Com. Si du reste, on considérait l'acte comme civil, on dénaturerait l'opération, qui, dans l'intention du mineur, était commerciale.

Le mineur, au lieu d'entreprendre un commerce, peut recueillir un fonds de commerce dans une succession, par exemple, c'est un coumerçant qui meurt, à la tête d’un établissement prospère et qui laisse un héritier mineur.

Supposons que ce dernier ne puisse continuer le commerce de son père, soit parce qu'il n’a pas encore atteint l'âge de 18 ans, soit parce qu’il n’a pas la Ca pacité de l’exploiter (il est fou). Va-t-il falloir vendre l’établissement? Mais il faut pour cela que le conseil de famille en autorise l’aliénation (L. 27 février 1880). Si le conseil de famille refuse, l'exploitation du fonds est compromise.

La loi française n'autorise pas le tuteur à continuer l’exploitation jusqu’à la majorité, car on ne peut exercer un commerce sous le nom d'autrui.

Que fera-t-on ? Si le mineur à encore son pére ou sa mère, ce sera le survivant des deux qui, en vertu de son usufruit légal, prendra provisoirement, à son compte exploitation du fonds jusqu'à ce que le mineur ait atteint l’âge de 18 ans. Si le mineur a perdu son père etsa mère, on donnera le fonds à bail, et la durée du bail sera calculée de telle sorte qu’il prenne fin lorsque le mineur aura atteint sa 18° année.

De la sorte, les principes seront sauvegardés. Le mineur n’est pas commerçant, puisqu'il n'exploite pas, et puisque c’est seulement le risque de l'exploitation qui rend un individu commerçant. Le seul fait d’être propriétaire d’un fonds de commerce ne constitue pas une personne commerçante, il faut qu’elle l’exploite elle-même. (Thaller, op. cif. n° 152).

DEUXIÈMEMENT. LA FEMME MARIÉE. — D'après le droit commun, la capacité commmerciale de la femme mariée est subordonnée à l’autorisation maritale. Mais tandis que pour les actes civils, cette autorisation a besoin d’être expresse et spéciale à chaque acte en particulier, la loi commerciale se contente d’une autorisation tacite et générale. La femme mariée est considérée comme suffisamment habilitée à faire le commerce lorsqu'elle l’exerce au vu et au su de son mari, sans qu'il y ait d'opposition de la part de ce dernier (art. 4. C. com).

Cette autorisation, n’a point d’ailleurs à intervenir pour chaque acte en particulier; l'exercice du commerce s’accomoderait mal de ces entraves journalières, il suffit qu’elle soit donnée une fois pour toutes, pour que la femme soit capable de se livrer au commerce, sans que l’autorisation du mari ait besoin de se renouvelle chaque fois ; la femme est dès lors capable de s’obliger pour tout ce qui concerne son négoce, sans l’autorisation de son mari (art. 220 C. civ.}. Au cas de refus du mari, l’autorisation de justice ne peut être donnée que si la femme est séparée de biens, et sile refus du mari a pour cause la mauvaise foi ou le ressentiment.

Nous ne nous appesantirons pas sur ce sujet qui nous ferait sortir du cadre de notre étude.

Il nous suffira d'appliquer ces principes à la matière qui nous occupe. En vertu de la capacité commerciale qui résulte pour elle de l’autorisation maritale, la femme pourra acheter et vendre un fonds de commerce, à condition toutefois que les clauses de son contrat de mariage ne restraignent pas sa capacité à cet égard.

Lorsque la femme n’est pas autorisée, il va de soi que la solution inverse s'impose. Mais ici une question surgit. L'autorisation tacite du mari étant, en thèse générale, reconnue suffisante pour habiliter la femme à faire le commerce, la femme non commerçante vat-elle pouvoir acheter un fonds de commerce avec le seul consentement du mari au sens que l’on donne à ce dernier mot dans l’art. 4 du C. comm. ? Ou bien fau-

dra-t-il une autorisation eæpr'esse et spéciale du mari ? Remarquons que cet acte, nous l'avons admis, est un acte de commerce lorsque la femme achète le fonds pour l’exploiter elle-même, et elle se constitue commerçante au moment même où elle le fait. Il semble donc que l'autorisation éacite devrait suffire. L'autorisation expresse ne serait nécessaire, suivant nous, que si la femme achetait le fonds, non pour l’exploiter, mais pour le donner à bail ou en céder l’usufruit, car alors, la femme ferait un acte civil.

On a soutenu pourtant que l'autorisation expresse était exigée dans fous les cas, parce qu'il s’agit là d'un acte de commerce isolé pour lequel le droit commun conserve son empire. Nous ne croyons pas pouvoir admettre cette solution, car lorsque la femme achète un fonds pour l’exploiter, on ne peut dire qu'elle fasse là un acte de commerce isolé.

TROISIÈMEMENT. L’INTERDIT. — Le Code de commeérce n'a pas parlé de l'interdit, ni de l'individu pourvu d’un conseil judiciaire. C’est donc à l’aide des principes généraux que la question doit être résolue.

Il en résulte pour l'interdit une complète incapacité commerciale, aussi bien pour l'interdit judiciairement que pour celui qui l’est légalement, dans ce dernier cas, d’ailleurs, il y a impossibilité de fait à ce que l’interdit exerce le commerce, puisque l'interdiction dure autant que la peine (Art. 29. Code Pénal.)

LORDERHAU 5

Le prodigue pourvu d’un conseil judiciaire peut bien faire, avec l'assistance de ce conseil, des actes de commerce isolés, mais il ne saurait être autorisé d’une façon générale comme la femme mariée, car on arriverait ainsi à le relever indirectement de l'incapacité dont la justice l’a frappé. (Lyon-Caen et Renault.)

Le fonds de commerce échappe donc pour toutes ces personnes à la conclusion d'un acte quelconque, sauf s’il s’agit d’un acte civil accompagné des forinalités exigées par la loi,

QUATRIÈMEMENT. INCAPACITÉS SPÉCIALES A L'ÉGARD DE CERTAINES PROFESSIONS. — Il y a des professions pour l'exercice desquelles la loi ne se contente plus de la capacité dont nous venons de parler. Elle exige, en outre, des connaissances spéciales qui sont constatées, soit par des diplômes, soit par des brevets, soit par des certificats d'aptitude ; par exemple pour le commerce de pharmacie. La vente d’un fonds de commerce de cette nature, n’est valable que si elle est faite à une personne réunissant les conditions d'aptitude requises par la loi pour l'exercice de la profession qui y est attachée. On devrait en décider de même pour la vente d’une école privée, à une personne qui ne remplirait pas les conditions exigées par la loi du 30 octobre 1886 sur l’organisation del’enscignement primaire (art. 40). Néanmoins, on peut admettre la validité d’une telle vente, si l’acquéreur s’engage à obtenir dans un certain délai, les

titres nécessaires à l’exercice de sa profession, Alors la vente est faite sous condition suspensive.

Si le vendeur a cru faussement que l'acheteur avait les diplômes nécessaires, ou si l'acheteur s’est obligé implicitement à les acquérir avant de prendre livraison du fonds de commerce, à défaut de leur obtention la vente doit être résolue, et l'acheteur pourra être condamné à des dommages-intérêts.

E. Objet de la vente

L'objet de la vente d'un fonds de commerce est le fonds lui-même, c’est-à-dire l’ensemble des élémentsdont il se compose : clientèle, droit au bail, matériel, nom commercial, marques de fabrique, brevets d'invention, marchandises.

Toutefois, comme nous l’avons vu, le fonds de commerce ne constitue pas un tout non susceptible de fractionnement. Un seul ou plusieurs de ses éléments peuvent être vendus séparément. Il est vrai que l’achalandage en est l’élément essentiel au point qu’on peut dire avec M. Thaller : « Vendre un fonds de commerce, c'est vendre la clientèle qui y est attachée ». Néanmoins cela n'empêche pas de traiter sur un seul des éléments du fonds, quel qu'il soit. Maison ne pourrait considérer comme vente d’un fonds de commerce celle qui necomprendrait pas la clientèle.

Dureste, les parties contractantes déterminent presque toujours elles-mêmes, ce qui constitue l’objet de la vente et l'écrit qui la constate énumère d’une façon précise les éléments compris dans la vente.

En cas de silence des parties, toutce qui constitue le fonds est présumé vendu avec lui ; la clientèle, le droit au bail, le matériel et les marchandises. La vente comprend même le nom commercial du vendeur (Troplong n° 323 $ 5), et l'enseigne qui sert à faire connaitre l’établissement et à l’accréditer. (Caen, 13 décembre 1855, D. 54. 2. 613). Bordeaux, 21 juin 1880, D. 81. 2. 28. Req. 22 mai 1889, D. 89.141.370): Ce n’est pas à dire que l'acheteur aura la propriété même du nom, mais il pourra s'en servir en le faisant suivre de son nom personnel avec le titre de successeur. (Paris, 5 juin 1867. D. 67. 2. 217). En cas de faillite du commercant, le syndic ne pourrait pas vendre le nom commercial du failli, mais seulement en permettre l'usage à l'acquéreur du fonds, concurremment avec le failli, etce dernier pourrait imposer les mesures propres àéviter toute confusion entre l'acquéreur et lui (Frib. com. de la Seine. Ann. de di. comm. 1889, p. 38).

La marque de fabrique ou de commerce est aussi un accessoire nécessaire! du fonds, et comme telle vendue avec lui, puisqu'elle assure la conservation de la clientèle. (Gaen, 23 février 1881. D. 82. 2. 167). Trib: comm. de la Seine, 12 septembre 1867. Ann. de la prop. in dust. 1867, p. 350).

Un autre droit que la cession du fonds fait passer à l'acquéreur, est celui de se prévaloir des récompenses et distinctions honorifiques obtenues aux Expositions par la maison de commerce. À moins qu'il ne s'agisse de distinctions accordées personnellement au cédant le cessionnaire à le droit d'en maintenir l'indication sur la marque de fabrique. (Bordeaux, 1% juin 1887. D. 88.2.287).

La cession du fonds de commerce implique aussi celle de l'exploitation d’un brevet, s’il y en a un; s’il s’agit là d’un monopole qui contribue a augmenter la valeur du fonds, il passe donc à l'acquéreur par interprétation de l'intention tacite des contractants, c’est-àdire sauf clause contraire. Caen, 13 décembre 1853 et 23 février 1881).

Nous avons vu que, le fonds de commerce n'étant pas une universalité de droit, les créances et les dettes commerciales du vendeur ne se transmettent pas à l'acquéreur. Ce dernier n’est pas un successeur au sens juridique du mot, il nesuccède pas aux obligations de son vendeur, non plus qu'à ses recouvrements à effectuer, lorsqu'il se rapportent à l'exploitation antérieure à la vente.

Mais il ne serait pas interdit aux parties d’insérer dans leur contrat une clause contraire. Alors le fonds passerait activement et passivement à l'acheteur. Seulement, cette convention n'aurait d'effet qu'entre les parties contractantes ; elle ne saurait en rien modifier la

situation vis-à-vis des tiers auxquels on ne peut imposer un débiteur ou un créancier qu’ils ne connaissent point, qu’en se conformant aux règles tracées par le Code Civil.

En effet, pour la cession des créances, l’article 1690 du Code civil, exige la signification au débiteur cédé. Il faut donc, pour que les créances commerciales passent valablement à l'acquéreur du fonds à l'égard des tiers, qu'une signification particulière soit faite à chacun des débiteurs. Ce n’est qu'à cette condition que l'acquéreur en sera valablement saisi vis-à-vis d'eux. Quant aux dettes, il faudra de toute nécessité recourir au procédé de la novation, qui ne transmet pas, à proprement parler, l'obligation, mais qui la transforme seulement en opérant l’extinction de la dette ancienne et la création d’une nouvelle, avec l'agrément du créancier. On commence aujourd’hui à critiquer ces exigences de la loi. « Les anciennes conceptions romaines snr le caractère personnel de l’obligation exerçant encore trop d’empire, dit M. Magnin (op. cit., p. 25), on ne prend que difficilement l’habitude de la considérer comme une valeur économique, relativement indépendante de la personne du débiteur. L’insuffisance de notions semblables est aujourd’hui démontrée... Aussi, l'étendue des obligations de l'acquéreur et du vendeur, demeure trop souvent incertaine, et la transmission des fonds de commerce en est fatalement entravée. »

Nous ne nions point certes, les incouvénients signalés

par cet auteur, mais ils résultent de la loi, et tant que des dispositions formelles n'auront pas modifié les règles du Code civil en ce qui concerne la transmission des fonds de commerce, ces règles devront recevoir leur application.

Peu importe d’ailleurs, qu’il s'agisse d’une vente volontaire ou d’une vente après faillite. (Contrà, trib. com. (le la Seine, 1* décembre 1886. Le Droit, 16 décembre 1886.)

Les livres de commerce sont-ils compris de plein droit dans la vente ?

Un arrêt de la Chambre des requêtes, du 8 décembre 1892. (D. 93.1.33) a jugé que les livres et documents relatifs à la comptabilité étaient des accessoires du fonds de commerce, compris comme tels dans la vente, et que, par suite, l'acquéreur pouvait en exiger la délivrance.

Le tribunal de commerce de la Seine a pourtant rendu un jugement contraire, le 19 novembre 1896 (Journ. des trib. com. 9%, p. 198). D'après lui, les livres, les registres et documents dépendant du fonds vendu, restent sa propriété du vendeur, à charge par lui de communiquer à l'acquéreur les pièces de nature à faciliter l'exploitation du fonds ».

Nous croyons que le tribunal de commerce a raison. Dès l'instant que c’est le vendeur qui doit liquider les créances et les dettes, il semble juste de lui laisser les registres qui servent à les constater,

Enfin, comme dans tout contrat, l’objet de la vente doit être licite et moral. C’est ainsi qu’ane maison de tolérance ne saurait être considérée comme un fonds de commerce susceptible de donner lieu à des contrats commerciaux; un étahlissement de cette nature ne subsistant que par la tolérance de l'administration.

(Orléans, 26 décembre 1861. D. 62.2.7; la Cour s'est déclarée incompétente ; Trib. civ. Seine. 5 février 1867. De6%8:610):

IV. — Effets de la vente d'un fonds de commerce entre les parties contractantes.

Le principal effet de la vente d’un fonds de commerce est de transférer à l’acheteur la propriété de toutes les choses comprises dans ce fonds. Mais cet effet ne se produit qu'inter partes.

A l'égara des tiers, la mutation de propriété n’aura lieu que sous les conditions déterminées par les principes généraux du droit. Et c’est ici qu'il convient de faire intervenir les solutions que nous avons données au début de ce travail sur la nature juridique du fonds de commerce. Si on admet que celui-ci est une simple universalité de fait composée d'éléments hétérogènes, conservant chacun leur individualité èt leur nature propres, il faut en conclure que les conditions de la translation de propriété vis-à-vis des tiers, varieront suivant la nature de chacun des éléments du fonds, Par

VENTE DES FONDS DE COMMERCE Te

exemple, de deux acheteurs successifs, celui-là sera préféré pour la propriété des marchandises et du matériel qui en aura été mis en possession le premier, (art, 1141, C. civ.); pour le droit au bail, c'est le cessionnaire qui aura le premier signifié la cession au bailleur, conformément à l’article 1690 du Code civil. Si le fonds comprenait un brevet d'invention, la cessiou ne serait opposable aux tiers que si elle avait été enregistrée au secrétariat de la préfecture du département dans lequel l’acte a été passé, conformément à l’art. 20 de la loi da 5 juillet 1844 sur les brevets d'invention.

Pour ceux qui attribuent au fonds de commerce une seule et même nature de meuble incorporel, cette solution ne se concoit pas facilement, et il est assez surprenant que MM. Lyon-Caen et Renault l’aient adoptée, étant donné que pour eux le fonds de commerce est un meuble incorporel (op. cit. IT, n° 240 et 246). En effet, la conséquence logique de cette doctrine est que la transmission du fonds se produit même à l'égard des tiers par le seul consentement des parties ; et, par suite, s’il y avait eu deux ventes successives, le premier acquéreur ne pourrait jamais être évincé par le second, quand même ce dernier aurait été mis en possession de bonne foi. C’est l’antériorité du titre qui l’emporterait dans ce cas. Personne cependant n’admet cette solution. C'est donc que le fonds de commerce n’a pas un caractère juridique uniforme.

La question des risques se résout par les principes

généraux. Disons d’abord que la vente d’un fonds de commerce est une vente en bloc tombant sous lPapplication de l’art, 1586, C. civ., et que par suite, la vente est parfaite sans qu'il soit besoin que les marchandises soient pesées, comptées ou mesurées.

Donc, en cas de vente pure et simple, les risques sont pour l'acheteur, sauf la mise en demeure du vendeur ; et si elle est conditionnelle, on donne les solutions de l'art. 1182.) V. aussi art. 100. C. comm.).

V'— Obligations du vendeur : Délivrance, Garantie.

Comme dans toute espèce de vente, le vendeur est tenu de delivrer et de garantir la chose vendue.

Délivrance. — Nous retrouverons ici la même question que tout à l'heure. Le fonds est une réunion d’éléments divers, la délivrance devra donc s’opérer d’après des régles variables suivant la nature de chacun d'eux. Elle se fera de la main àla main pour le matériel et les marchandises ; par la remise du titre pour le droit au bail. Il arrive fréquemment que l'acquéreur, dans l’acte de vente, est subrogé au vendeur dans le droit au bail, il n'a plus qu'à signifier cette subrogation au bailleur.

Quant à la clientèle, il suffira que le vendeur facilite à son acheteur l’usage des moyens à sa disposition pour la conserver. Il devra par exemple, lui laisser l'usage du nom commercial, de l'enseigne, des marques, etc.

L’appropriation du nom commercial du vendeur ne peut pas être absolue, caren France il est interdit d’exercer le commerce sous le nom d'une autre personne. Donc, si le nom commercial se transmet au successeur, cela ne veut pas dire que celui-ci puisse faire le commerce sous le nom de son prédécesseur, mais qu’il pourra adopter ce nom, en le faisant suivre du sien, avec l'indication de saqualité de successeur, de façon à distinguer suffisamment sa personne de celle de son prédécesseur et à empêcher toute équivoque à ce sujet. Il faut que le public soit averti que la maison à changé de propriétaire et qu'il ne confonde point la personne du successeur avec celle du vendeur. (Trib. de Com. dela Seine, 23 octobre 1888. Le Droit 10 novembre 1888).

Cette question a fait l’objet d’un projet de loi, présenté au Sénat et rapporté par M. Dietz-Monin (Journal officiel du 21 février 1891. Doc. parl. S. E. 1890, p. 95.)

ïe projet de loi portait, article 48 in fine : « L’acquéreur d'un établissement de fonds de commerce ou d'exploitation, ne peut faire usage du titre commercial de son prédécesseur ou du fondateur de la maison, qu’à la condition de distinguer suffisamment et manifestement sa propre personnalité de la leur. »

En matière commerciale, disait le rapporteur, le successeur s’autorise du nom de son cédant, c'est 1à un droit que la convention seule peut prohiber, parce qu'il est le continuateur des actes de celui-ci, Succédant au

76 CHAPITRE Il

fonds, en vue de maintenir les anciennes traditions, il importe peu que la personne physique etcivile change, si la personne commerciale reste avec le même caractère.

€ Mais il est évident qu'il ne faut pas permettre à la fraude de s’introduire par le moyen de cette substitution de personne, et que ceux qui lui faisaient confiance intuilu personæ puissent en éprouver un préjudice. De même, s'il ne convient pas que, par la confusion qui pourrait résulter de la substitution demeurée inconnue, le public ignorant, croyant traiter avec le cédant, se trouve avoir traité avec le cessionnaire, il ne faut pas davantage que le cédant puisse paraître engagé ou atteint par les actes du cessionnaire. » (Sénat, Doc. parl. S. E. 1890, p. 94.)

Ce droit, d’ailleurs, n’appartient pas à l'acheteur pour un temps illimité, il est restreint à un temps dont les tribunaux doivent apprécier la durée, et une fois la transmission de la clientèle définitivement assurée par l'usage du nom commercial du vendeur, l'acheteur devra cesser de l’exercer, le vendeur reprendra son nom et pourra même interdire à l’acheteur de continuer à s'en servir. (Pouillet. Traité des marques de fabriques n° 548 et suiv. — 552 et suiv.) Cette opinion a été combattue, (Lèbre. Traité des fonds de commerce, n° 63).

Ce droit d'employer le nom du prédécesseur passe activement et passivement aux héritiers de l'acheteur et du vendeur. Les héritiers du vendeur pourraient in-

voquer l'intérêt de famille pour s'opposer à ce que le successeur se servitindéfiniment du nom de leur auteur, et les héritiers, ou ayants-cause de l’acheteur peuvent de leur côté se prévaloir du droit qui appartient à ce dérnier(Pars; 14 juillet 1807. D. 672. 470. Contra, Paris, 5 novembre 1872; Ann. de la propr. indust. 1873, p. 259).

Rien n’empêcherait, d’ailleurs les parties de stipuler, dans la vente la cession du nom à perpétuité. (Lyon, 12 juin 1873, D. 74. 2. 168).

Quid du cas d'un fonds de commerce exploité en société et sous uneraison sociale ? L'acquéreur de ce fonds peut se dire successeur de la société ; mais celle-ci étant dissoute, il ne pourra prendre la raison sociale pour raison de son commerce, il aura seulement la faculté de prendre le titre de successeur de la société (Req. 9 novembre 1869 ; D. 70.1. 165).

Il devra aussi respecter la propriété du nom individuel de chacun des associés. Ceux-ci conservent le droit d'en faire l'usage commercial quileur plaît à condition toutefois d'éviter ce qui pourrait nuire à l'acquéreur de l’établissement social. Par exemple, rien n’empêcherait un ancien associé de faire figurer son nom dans la raison sociale d’une nonvelle société établie pour l'exploitation d’un commerce semblable à celui qui faisait l’objet de la société dissoute, pourvu que toute confusion soit évitée aux yeux du public entre la

nouvelle société et l’ancienne (Paris, 5 juin 1867; D. GTrANRAT);

Nous avons encore une autre particularité à signaler à propos de la situation de la veuve continuant le commerce de son mari. On admet que la veuve a le droit de conserver le nom de son mari et de s’en servir pour l'exploitation commerciale qu’elle continue, (Paris, 19 mars 1890, D. 91, 2, 80). IL suffit qu’elle fasse connaître sa qualité de veuve, afin de ne pas nuire à d’autres parènts de son mari défunt qui peuvent exercer un commerce semblable. Elle fera précéder du qualificatif de veuve ou des mots ancienne maison le nom de son mari (Paris, 21 mars 1887, D. 88, 2, 165).

Garantie À. Comme tout vendeur, le vendeur d’un fonds de commerce doit garantir l'acheteur contre les évictions. Mais cette obligation revêt ici un caractère particulier. Il faut se reporter à l’idée juridique qui sert de base à la garantie. C’est que le vendeur doit à l’acheteur la paisible possession. L'élément principal «un fonds de commerce étant la clientèle, nous dirons avec M. Thaller que, « garantir, c’est promettre de donner ses soins afin que les clients de la maison passent à l'acheteur, et s’obliger à ne pas les reprendre pour soi ». En d’autres termes, le vendeur doit s'abstenir de tout acte pouvant diminuer l’achalandage et détourner la clientèle cédée à l'acheteur, La garantie se traduit donc ici par une obligation de ne pas faire, elle consiste surtout dans l'interdiction pour le vendeur, de se rétablir

afin de ne pas retenir la clientèle cédée par lui. Il renonce à la faculté qu’il tient du principe de la liberté du commerce, de faire concurrence à son vendeur.

Le contrat contiendra souvent une clause spéciale déterminant l’étendue de cette interdiction, par exemple le périmètre dans lequel le vendeur ne pourra ouvrir une maison semblable, et le temps pour lequel elle est stipulée.

B. En l’absence de convention, que décider ? Quelle sera l'étendue de l’obligation de garantie mise à la charge du vendeur ? La jurisprudence est divisée. Ses arrêts peuvent se grouper autour de trois systèmes :

1° Le vendeur peut se rétablir où il veut et quand il veut, la liberté du commerce est d'ordre public et on ne peut y déroger. (Loi des 2 et 17 mars 1791).

20 L’art. 1134 régit toute la matière des conventions. Le vendeur s’est obligé par son contrat. Il ne peut se rétablir en aucune façon.

3° Enfin, le vendeur peut se rétablir, mais à condition de ne point diminuer la clientèle de l'acquéreur. Il y a là une question de fait qu’il appartient aux juges de résoudre. Pour déterminer l'étendue de l'interdiction imposée au vendeur, ils considèreront les atteintes portées aux droits de l'acquéreur, par la concurrence possible. Ils fixeront le périmètre dans lequel le vendeur ne pourra se rétablir, et le temps nécessaire à l'acquéreur pour fixer la clientèle autour de lui (1).

(4) IL est interdit de créer une maison dont la désignation,

Ce troisième système est celui qui est le plusgénéralementadopté. On reconnait que la garantie due parle vendeur d'un fonds de commerce, a pour conséquence de lui interdire, même en l’absence de toute clause spéciale sur ce point, l'exercice d’un commerce semblable à celui qu'il quitte, dans le voisinage du fonds vendu. « L'usage d’ailleurs, a été presque toujours invoqué comme favorable aux prétentions des acheteurs, et basé sur la bonne foi, les convenances et l'équité, cet usage a eu toujours en sa faveur l’assentiment général. » (D. Rép. V. Ind. et Com. n° 217.) Cette interdiction de se rétablir, qui ne saurait être absolue, est appréciée, quant à l’espace et quant au temps (1).

Le périmètre est déterminé eu égard à la concurrence possible. C'est ainsi que dans les villes de peu d’impotance, l'interdiction pour le vendeur de se rétablir

l'enseigne ou Ja proximité auraient pour but ou pour résultat, par une rivalité abusive et malgré la garantie due par le cédant au cessionnaire, de nuire à l'établissement cédé, (C. Cass. 2 mai, 1860. D. 60.1.218. — Lyon, £5 mai, 1872. D. 72.2. 91. Cass. Civ. 28 avril 1884. D. 84.1.329).

(1) Ainsi dans une vente d'un fonds de café, le vendeur est réputé s’interdire la faculté d'établir un autre café dans le voisisinage ; et la circonstance qu’il exploitait déjà un autre café dans un autre quartier de la même ville, au moment de la vente, ne peut servir d’argument en faveur de la faculté pour le vendeur d'en établir là où il lui plairait, mais doit, au contraire, faire supposer qu'il entendait se borner désormais à exploiter ce café, sans détourner la clientèle du fonds vendu en établissant un café

dans le voisinage (Lyon, 28 août 1843. D. Rep. V. Indust. et Com. no 217 80).

s'étendra à la ville tout entière, tandis que dans les grandes villes, elle pourra n'être limitée qu'à un quartier. C'est là une question de fait qui s’apprécie suivant les circonstances, le genre de commerce exercé par le vendeur, le nombre des maisons similaires dans la même localité. Par exemple, le vendeur d’une agence commerciale ne peut se livrer à aucune entreprise de nature à troubler son acheteur dans la paisible possession du fonds vendu, ou à en détourner à son profit tout ou partie de la clientèle, et il serait contraire à la commune intention des parties et au principe de la garantie dans la vente, de ne pas interdire au vendeur d'ouvrir dans l'enceinte de Paris, une agence similaire à celle qu’il a vendue et dont il a touché le prix, car en ce cas, la clientèle du fonds vendu n’est point circonscrite dans un rayon déterminé de la ville de Paris, mais au contraire disséminée dans la ville toute entière et à l'étranger (Paris, 3 décembre 1890. Gaz. des Trib. 12 décembre 1890).

L’interdiction est également limitée à un certain laps de temps nécessaire pour fixer la clientèle à l’ancien établissement (Grenoble, 10 mars 1836. D. Rep. V. Ind. et Com. 217, 2° — Nimes, 16 décembre 1847. D. 49.92.14. ; Alger, 5 janv. 1865. D. Rep. V. Vente n° 388.)

Cette interdiction, d’ailleurs, ne porte que sur le genre de commerce qui faisait l’objet du fonds vendu.

Le vendeur a parfaitement le droit de se livrer à un

LORDEREAU 6

82 CHAPITRE Il

commerce différent (Paris, 28 nov. 1868 et Req. 10 août 1869, D. 70.1.115).

Bien qu’elle soit personnelle au vendeur, celui-ci ne peut porter atteinte ni directement, ni indirectement à la clientèle de l'acquéreur, ce sera donc une question de fait que celle de savoir si des personnes liées avec le vendeur soit par des intérêts communs, soit par la parenté, ne doivent pas être considérées comme masquant la personnalité de ce dernier.

Il est interdit, par exemple, au vendeur d’une brasserie « de donner son concours et de fournir des fonds à son fils pour la fondation d’unenouvelle brasserie dans la même ville, et de lui communiquer ies livres de commerce renfermant les noms des clients de la brasserie vendue (Riom, 20 mars 1876. D. 79.2.230).

Conformément aux principes généraux en matière de garantie, l'acquéreur n’y à aucun droit s’il a connu ou dû connaître, lors de la vente, le danger de l’éviction. Ainsi, l’acquéreur d’un hôtel meublé, ne pouvant ignorerles réglements et ordonnances de police qui régissent l'exploitation de ces sortes de fonds de commerce, n’est pas en droit de réclamer des dommages-intérêts au vendeur quand des prescriptions de police le contraignent à réduire le nombre des chambres et des lits (Paris, 29 juillet 1886, D. 88.2.69).

De même la fgarantie ne saurait servir à dégager la responsabilité délictuelle de l’acheteur. Par exemple, l'usage frauduleux d’une machine destinée à la contre-

façon de certains produits et donnantlieu contre l’acquéreur qui en a fait usage, à une condamnation pécuniaire, sur la plainte de l'inventeur pourvu du brevet, empécherait l’acquéreur d’agir en garantie contre son vendeur pour se faire indemniser de la condamnation prononcée contre lui. L'acquéreur a commis un délit, la garantie du vendeur ne saurait le mettre à l’abri des conséquences que ce délit entraîne à sa charge. Naturellement s’il avait été trompé par son vendeur et si, s'apercevant du caractère délictueux de la fabrication, il l'avait suspendue, rien ne s’opposerait à ce qu’il exerçât son recours contre le vendeur en raison de la privation de l'usage de la chose vendue (Cass. Civ. 22 décembre 1880, D”81:1.63). :

La Cour de cassation n’a pas admis que la garantie dans la vente entrainât nécessairement l'interdiction de se rétablir, lorsque les parties ne s'étaient pas expliquées sur ce point; elle a décidé seulement que les juges du fonds avaient tout pouvoir pour apprécier l'intention des contractants à cet égard (Req. 5 février 1855. D. 55.1.440 ; Civ. 2 mai 1860. D. 60.1.218 ; Rey. 21 juillet 1873. D. 76.1.70; 19 août 1884. Plusieurs Cours se sont rangées à cette doctrine. Paris, 30 juin 1854. D. 55.2.867; Angers, 7 mai 1809 ; D. 69.2.168).

C. Telles sont les solutions admises en l'absence de stipulation particulière dans le contrat de vente. La bonne foi, les convenances et l'équité les inspirent manifestement. Seulement, l'absence de règles pré-

cises en la matière donnent aux juges un pouvoir presque discrétionnaire, et peut parfois ouvrir la porte à l'arbitraire, aussi les parties, afin d'échapper à l'incertitude où leur silence les laisserait à cet égard, ontelles soin, le plus souvent, d'insérer dans le contrat de vente une clause spéciale déterminant leurs obligations et leurs droits respectifs. Mais elles doivent avoir soin d'apporter dans cette détermination une grande précision, afin d'éviter les difficultés toujours possibles surtout en. présence des questions délicates que soulèvent les clauses de cette nature.

I y d’abord une clause qui est généralement considérée comme illicite et qui, par suite, rend l'engagement nul ; c’est la clause par laquelle le vendeur s'oblige à ne jamais se rétablir, On estime qu’il y a là une atteinte portée au principe d'ordre public de la liberté An commerce. (Loi des 2-17 mars 1791, art. 7. art. 1131 et 1133. C. civ. — Cass., 4 juillet 1888. S. 91. 1. 118. — Paris, 28 mai 1895. S. 96. 2, 234).

Il ne faudrait pas croire pourtant que la nullité de la clause permettrait au vendeur de se rétablir où et quand bon lui semblerait, elle met simplement les contractants dans la situation où ils se seraient trouvés s'il n’y avait pas eu de clause, et nous sommes ainsi ramenés au cas précédent de la garantie tacite.

Si le vendeur ne peut s’interdire absolument de se rétablir, il lui est parfaitement loisible de prendre un engagement du même ordre, mais limité à un certain

périmètre et à un laps de tempe fixé (Reg. 25 janvier 18205 Paris, 198mai1819. D" 60251; Paris, 12 dé: cernbre 1850. D. 51. 2 62) Rég. 1° juillet 1867. D. 68. 1. 21; — Cass., 10 mars 1886. S. 86. 1. 294). C’est ce qui a lieu le plus souvent dans les ventes de fonds de commerce. Cette convention, parfaitement valable, est obligatoire alors même que l’acheteur n'aurait aucun intérêt pécuniaire à son observation.

Mais des controverses se sont élevées lorsqu'il s’est agi d'interpréter la clause indiquant la distance audelà de laquelle le vendeur aura le droit d'établir un commerce similaire.

Comment devra-t-on calculer le périmètre d’interdiction ?

La jurisprudence, s’attachant beaucoup trop à la forme, a établi une distinction basée sur les expressions même dont se sont servis les contractants. Le calcul du périmètre peut se faire de deux façons, ou bien géométriquement, à vol d'oiseau, ce sera alors la ligne droite; ou bien en suivant, par les rues, la ligne la plus courte. Mais quel sera le critérium servant à üécouvrir l'intention des parties à cet égard, lorsqu'elles ne s’en sont pas expliquées ?

La jurisprudence le fait résider dans l'emploi de mots déterminés. Le vendeur s'est-il engagé à ne pas s'établir dans un certain rayon; ce rayon doit se mesurer géométriquement et à vol d'oiseau, en suivant une ligne droite reliant les deux fonds (Paris, 20 avril et 17 août

86 CHAPITRE Il

1880. S. 81.2.184). Si le vendeur s’est interdit de se rétablir jusqu'à une certaine distance, on suit, pour le calcul de cette distance, le chemin le plus court qu'il faudrait réellement parcourir par les rues. Aïnsi, le rayon, c'est la ligne droite géométrique ; la distance, c'estle chemin réel à parcourir. (Trib. de comm. de la Seine, 29 oct. 1865. D. 71 2. 400; — Paris, 80 juillet 1881, S. 82.2.4 ; 19 juillet 1883, S. 88. 2.247). M. Ruben de Couder (Dictionnaire de Droit commercial, t. IV. Voir fonds de commerce n° 59 bis.) rejette ce système. D’après lui, la distance doit, dans tous les cas, être calculée à vol d'oiseau. Il s'appuie sur le principe posé par l’art. 1602. C. civ.., d’après lequel tout pacte obscur ou ambigu s’interprète contre le vendeur.

Dans le doute, il faut donc adopter le mode de calcul le plus favorable à l'acheteur ; celui qui étend le périmètre interdit et recule par suite la concurrence.

MM. Lyon-Caen et Renault (op. cié.° III n° 248), repoussent ces deux opinions. Ils reprochent avec raison : à la première, d’être trep subtile et d'attribuer aux mots rayon et distance, deux sens qu'ils n’ont pas dans le langage courant; à la seconde, de n'être pas conforme au sens pratique et usuel des mots. Il est évi dent que lorsqu'on parle de la distance qui sépare deux maisons de commerce, on entend le chemin qu'il faut parcourir réellement pour aller de l’une à l'autre. Cette interprétation est surtout rationnelle lorsqu'on apprécie l'éloignement au pointde vue de la concurrence, parce

que l'on a en vue le préjudice qui doit résulter pour l'acheteur, de la proximité de son vendeur ; ce préjudice dépendant du chemin à parcourir effectivement.

Nous nous prononçons, sans hésiter, pour ce dernier parti, comme le plus logique et le plus pratique, et comme étant en outre, celui qui répond le plus sûrement à l’intention des parties.

D'ailleurs, l’objet de l'interdiction considéré en luimême peut-être très variable. Le principe est que le vendeur doit s'abstenir de tout acte susceptible de causer un dommage à son acheteur. En dehors de la création similaire, il y a d’autres actes dont la prohibition résulte soit de la nature du contrat, soit de stipulations expresses des intéressés (1). À ce titre, il peut y avoir variété infinie. Il ne fautdonc pas interprêter trop restrictivement la prohibition. Les juges du fait auront à apprécier la gravité des actes. Ainsi le vendeur qui louerait ses services à un concurrent, ou qui accepterait la représentation commerciale d’une maison concurrente, pourrait parfaitement être considéré comme contrevenant à son obligation. Il en serait de même, s’il s’associait avec un conccrrent, s’il aidait d’autres per-

({) Un marchand en gros et en détail qui cède son commerce de de détail, en se réservant pour lui-même le commerce de gros, est censé s'être interditseulement la vente directe aux consommateurs et a parfaitement le droit de continuer à vendre par grosses parties à d'autres marchands (Lyon, 17 février 1882. Dall. suppl. v° Vente no 265).

sonnes à faire la concurrence qu'il s'est interdite à luimême, par exemple, s’il autorisait sa femme à créer un établissement semblable à celui qu'il a vendu, s’il fournissait à son fils ou à son gendre les fonds nécessaires à Son acquisition et à son exploitation (Paris, 16 décempré 1869#D9022985)

D’autres particularités peuvent résulter de la rigueur des engagements pris par le vendeur : si, par exemple : il a promis de ne prendre aucun intérêt direct ou indirect dans un établissement concurrent, il ne pourra même pas prêter de l'argent à un commerçant concurrent.

D. L'obligation de garantie setransmet activement et passivement aux héritiers et successeurs universels du vendeur et de l'acheteur (V. plus haut). Cest l'application du droit commun sur les effets des conventions. Et il n’y a pas à distinguer si cette obligation résulte virtuellement du contrat ou si elle a été expressément stipulée (Paris, 19 mai 1849. D. 50. 2. 91). Enfin, l’o: bligation de garantie peut même être invoquée par un sous-acquéreur de l'établissement de commerce et non pas seulement par le premier acheteur et ses successeurs universels.

Supposons que l'établissement ait été vendu, une seconde fois à un sous-acquéreur. Après cette seconde vente, le premier vendeur fonde ou achète un établissement dans le ravon prohibé. Le sous-acquéreur pourra-

t-il invoquer le droit de son auteur à la garantie etagir directement contre ce premier vendeur? Le droit de acheteur à la garantie doit profiter à tous les possesseurs du fonds. (Req. 5 juillet 1865, D. 65. 1. 495, 18 mai 1868. D. 69, 1. 366).

On peut presque dire qu'il fait partie du fonds luimême, qu'il en est une qualité, puisqu'il en augmente la valeur, il est comme une sorte de servitude active attachée à l’établissement.

D'ailleurs, à supposer qu’il en soit autrement, le sousacquéreur évincé agirait contre son vendeur direct, qui agirait lui-même contre son propre vendeur; n’est-il pas plus simple de donner de suite l’action directe au sous-acquéreur : on évite ainsi les frais et les Ilenteurs de recours (Dijon, 28 novembre 1866 et pourvois Req. 18 mai 1868. D. 69. 1. 366. Aïx, 1° février 1873. D55%2,2509):

E. — Quelle sera maintenant la sanction de l’inexécution de l'engagement du vendeur ? Deux hypothèses sont possibles. Ou bien le contrat est muet à cet égard, ou bien les parties contractantes ont stipulé une clause pénale.

Dans le premier cas, on s'en tient aux principes géné raux. En vertu de l’article 1184, l'acheteur peut demander la résolution de la vente avec dommages-intérêts ; mais il peut aussi, s'il le préfère, forcer son vendeur à exécuter son obligation, c'est-à-dire, réclamer la fermeture du nouvel établissement, qui pourrait être effectuée

manu müiitari (1143, C. civ.) sans préjudice des dommages-intérêts même dans ce cas (1115, C. civ. Req. 21 février 1862. D. 62. 1. 185).

En cas de clause pénale, l'acheteur ne peut poursuivre à la fois l'exécution de l'obligation principale etla peine ; celle-ci n'étant due que comme réparation du dommage résultant de l’inexécution de l’engagement (Paris, 20 février 1857 ; Annales de la prop. lilt. 1861, p. 242). Il n’a done qu’un droit d'option, par conséquent le vendeur ne peut être à la fois condamné à des dommages-intéréts et à la fermeture immédiate de son établissement à peine de nouveaux dommages-intérêts pour chaque jour de retard ; mais le juge le condamnera d’abord aux dommages-intérêts fixés par la clause pénale pour le préjudice passé, et lui impartira ensuite un délai pour opter entre la cessation de son commerce et une réparation précuniaire à payer pour le préjudice futur résultant de la continuation du commerce (Paris, 23 juin 1882. D. Suppl, IX. Ve Ind. et Comm., n° 122).

VI. Obligations de l'acheteur : Paiement du prix, Prise de livraison.

L'acheteur doit entre autres choses :

1° Payer le prix convenu au jour et au lieu réglés par la vente.

20 Prendre livraison à l’époque fixée.

Première obligation — Paiement du prix

L'obligation principale de lacheteur est de payer le prix, et ildoit, en principe, à défaut de convention contraire, le payer comptant. S'il n’a rien été réglé à cet égard, lors de la vente, dispose l’article 1651, l’acheteur doit payer au lieu et dans le temps où doit se faire la délivrance.

Toutefois, la loi ne supplée à la convention des parties que lorsqu'elle-ci na rien réglé à cet égard. Le vendeur et l’acheteur ont donc la plus entière liberté pour fixer les délais, le mode et le lieu de paiement.

Par conséquent, la vente peut se faire à terme et c’est l'hypothèse la plus fréquente en matière commerciale, Dans ce cas, l'acheteur doit payer au terme convenu. Il peut, néanmoins, être contraint de payer comptant, malgré le terme qui lui a été accordé, s’il est tombé en faillite avant la livraison (art. 1188. C. C.). En outre, il encourt la déchéance du terme, après livraison, si par son fait il diminue les sûretés qu’il avait données au vendeur par son contrat (même article). Le mot données doit être pris ici dans un sens large. La jurisprudence admet, en effet, quele privilège résultant au profit du vendeur du fait de la vente, (art. 2102, 4°,) estune sûreté donnée au vendeur par le contrat et elle décide, en conséquence, que la revente par l’acheteur de la chose qu'il a acquise à terme, faisant perdre au vendeur

92 CHAPITRE Il

ce privilège, entraine la déchéance du terme et rend le prix dela première vente immédiatement exigible (Rouen, 18 avril 1868. D. Supplément V. Vente, n° 501.)

Il a été jugé que la dation en nantissement du fonds de commerce diminue également les sûretés données au vendeur dudit fonds et en rend le prix immédiatement exigible (Trib. de com. de la Seine, 6 avril 1897) Cette solution est plus contestable, car, d'autre part, le même Tribunal a décidé que le nantissement du fonds de commerce ne fait pas échec au privilège du vendeur et que celui-ci prime le privilége du créancier nanti.

Ilest vrai que le même Tribunal a décidé le contraire dans un jugement du 1e mars 1899, rapporté dans Le Droit du 19 mars et dans Za Gazette des Trib. du 21 du même mois.

Nous pensons qu'il faut, d’une manière générale, admettre que tous les actes quelconques de l’acheteur, qui sont de nature à diminuer les garanties résultant implicitement ou explicitement pour le vendeur du contrat de vente, entrainent la déchéance du terme de paiement. Car on doit considérer que l'existence de ces garanties a déterminé le vendeur à accorder un délai. Il est donc équitable que ce vendeur ne soit pas victime de sa bonne foi et de sa confiance en l’acheteur et que, si celui-ci vient, par son fait, à diminner les garanties de solvabilité sur lesquelles le vendeur a pu légitimement et spécialement compter lors du contrat, les tribunaux

viennent au secours de ce dernier en déclarant l’acheteur déchu du bénéfice du terme.

Nous avons dit que le paiement doit être fait au comptant, lorsqu'aucun terme n’est stipulé au profit de l'acquéreur. Mais, en fait, il arrive fréquemment que des oppositions faites aux mains de ce dernier par des créanciers du vendeur, paralysent ce paiement. Ce fait se présente surtout dans les cas où la vente a été publiée, conformément à un usage très répandu, que nous ne pouvous passer sous silence.

La vente des fonds de commerce, n'ayant d’autres règles que celles du droit commun, peut donner lieu à une fraude presque impossible à déjouer pour les créanciers du vendeur. Voici en quoi elle consiste : un commerçant obéré, ou peu délicat, vend son fonds de com” merce et en touche le prix. Il aliène ainsi le seul gage sérieux sur lequel ses créanciers pouvaient compter pour obtenir paiement et se rend insolvable. Ceux-ci se trouvent frustrés par la mauvaise foi de leur débiteur. Il est vrai que, dans ce cas, la loi met à leur disposition nn moyen de défense, l’action paulienne (art. 1167 C. C.) qui leur permet de poursuivre la nullité de la vente faite en fraude de leurs droits. Mais l'exercice de cette action suppose, indépendamment de la mauvaise foi du vendeur, consilium fraudis, la complicité de l'acquéreur.

Il faut que ce dernier ait connu le mauvais état des affaires du commerçant dont il a acheté le fonds, etque cet achat ait été conclu pour détourner le gage des

94 CHAPITRE Il

créanciers, Il y a là une double preuve fort difficile à faire pour le créancier. Afin d'éviter les inconvénients de cette aliénation clandestine, l'usage s’est établi dans certaines grandes villes, et principalement à Paris, de faire publier les ventes de fonds de commerce dans les journaux d'annonces légales et dene payer le prix qu'après un certain délai, qui à Paris, est de 10 jours. Les créanciers sont ainsi avertis qu'ils peuvent, dans ce délai, former opposition sur le prix, soit entre les mains de l'acheteur, soit entre les mains de son mandataire, pour faire valoir sur ce prix le droit de gage général qu'ils avaient sur le fonds vendu. Cest l’acquéreur qui pour éviter tout soupçon d'entente frauduleuse avec le vendeur, et éviter l'exercice de l’action paulienne, fait ordinairement publier la vente. Cette publication consiste dans un avis adressé au public et spécialement aux créanciers du vendeur, faisant con-

naître la vente, la date de la prise de possession, le domicile ou les oppositions devront être faites, et le nom de la personne chargée de les recevoir. Tout créancier, même chirographaire du vendeur peut former opposition dans le délai d'usage. Il y a là comme une sorte de droit de suite offert par l'acquéreur aux créanciers du vendeur, droit de suite différant notablement, ilest vrai, de celui qui est attaché aux droits réels et en particulier à hypothèque immobilière, mais qui, en fait, n'en confère pas moins aux créanciers chirographaires un avantage que la loi ne leur a pas reconnu.

On peut dès lors se demander quelle autorité il faut attacher à cet usage, et quelle force légale il peut avoir. Est-il obligatoire ? La doctrine est partagée sur ce point, et la jurisprudence à subi des fluctuations qui n'ont pas encore fait place a une théorie bien établie. Les auteurs et la jurisprudence ont d’abord reconnu à l’usage dont nous parlons, force de loi (Boistel, Droit commercial, n° 296. — Ruben de Couder, op. cit. Vo. Fonds de commerce, n° 286, Trib. civ. de la Seine, 31 mars 1868 D. 68, 3. 96, 8 octobre 1869. (D. ‘70. 3: 81).

Dans ce système, le vendeur et l'acheteur ne peuvent déroger à l’usage de publier, par aucune stipulation contraire. Il s'impose aux parties bon gré mal gré et l'acheteur qui paierait avant l'expiration du délai de publication s’exposerait à payerune seconde fois (Levé, code de la vente commerciale. n° 405). Cependant la jurisprudence ne s’est pas maintenue sur ce terrain, bien qu'on trouve encore des décisions rendues dans le même sens (Trib. comin. Rouen, 23 marsi 896, D. 96.2. 208). Mais il y a depuis quelques années surtout une réaction contre la jurisprudence primitive, et les décisions des tribunaux semblent vouloir s’accorder pour décider que l'usage n’a pas force de loi. (Trib. civ. de la Seine, 29 mai 1878. Le Droit du 2 juillet 1878. Paris, 18 février 4882 S. 83. 2. 91, Bordeaux 27 août 1883 D. Suppl. V° Vente n° 499); Trib. civ. Seine, 4 juin 1888 Annales de dr. commercial, 1889 p. 6).

96 CHAPITRE Il

Un troisième système soutient que l’usage est bien obligatoire, mais que la durée du délai n’a rien d'impératif, les parties contractantes pouvant le réduire d'un commun accord. (Trib. Civ. Seine, 13 avril 1882, Gaz. des Trib. 15 avril 1882).

Avec MM. Lyon-Caen et Renault, nous adopterons une autre solution. Ces auteurs, après avoir soutenu que l'usage de publier les ventes de fonds de commerce était obligatoire dans tous les cas (Droit commercial n° 686, Précis), se sont aperçu bientôt qu’il était impossible de reconnaître à un simple usage le pouvoir de créer un droit pour les tiers. On ne saurait faire d'un usage une espèce de loi d'ordre public s'imposant à la volonté des parties et malgré elles. Il est incontestable que l’usage à une autorité très grande en matière commerciale, mais cette autorité ne va pas jusqu’à se substituer à la conventien des parties. Il n’en est au contraire que l'interprétation, attendu que c’est de la volonté tacite des contractants que l'usage est sorti. À ce titre, il a, comme l’a fort bien dit M. Thaller (Droit commercial n° 49), force de convention, et non pas force de loi. « L'usage, dit encore cet auteur, se ramène à une clause sous-entendue de convention. On doit présumer en fait que les parties ont voulu se référer, dans leur marché, faute de le détailler, à la manière usuelle de faire, telle qu’elle est pratiquée dans leur partie profes sionnelle ». Si donc l’usage n'exprime que la volonté tacite des parties, il doit disparaitre, si les parties ont

VENTE DES FONDS DE COMMERCE : di

exprimé une volonté contraire. Que cetusage soit général, ouqu'il soit spécial à telle province où à telle ville, ou à telle branche particulière decommerce, peu importe, le principe reste le même. On dit : pour dénier à cet usage force de loi, il faudrait établir, ce qu'on ne fait pas, qu'ilest contraire à une disposition impérative ou prohibitive de la loi, à l’ordre public, ou aux bonnes mœurs. Nous convenons parfaitement qu'il ne déroge à aucune loi d'ordre public, mais il s’agit de savoir si on peut lui reconnaître à lui-mème la valeur d’une loi d'ordre public, à laquelle on ne peut déroger. C'est ce qui est insoutenable. Bien plus, nous disons même qu'il n’est obligatoire qu'autant que les parties ont entendu s'y soumettre tacitement. Si leur intention est de s’y soustraire, elles sontlibres, puisquele législateur a seul qualité pour apporter des restrictions au principe de la liberté des conventions(art. 1184 GC. civ). Les créanciers n’ont d’autres garanties que celles que la loi leur accorde.

Si donc, l'acquéreur paie le suite le prix au vendeur, sans avoir préalablement publié la vente, il ne contrevient à aucune obligation. Le seul droit des créanciers du vendeur est d'attaquer la vente par l’action paulienne (art. 1167 CG. civ.) à charge par eux d’en prouver le caractère frauduleux. Du reste, on admet généralement que le seul fait de la violation de l’usage peut rendre la vente suspecte et constituer une présomption

de fraude.

LORDEREAU

98 CHAPITRE fi

Mais si l'acquéreur a fait dansles journaux d'annonces les publications d'usage, il est censé s'être soumis d'avance aux obligations qui en découlent. Il se forme, ipso facto, un quasi-contrat entre lui, son vendeur et les créanciers de ce dernier, et on présume qu’il a pris, par là même, l'engagement de ne payer le prix qu'à l'expiration du délai habituel. Dès lors, si l'acquéreur payait le prix pendant ce délai, le paiement serait nul au regard des créanciers du vendeur, et il s’exposerait à être contraint de payer une seconde fois (Lyon-Caen et Renault. Op. cit., n° 252. Tribunal civil de la Seine, 31 mars 1868 et 8 octobre 1869 déjà cités. — Paris, 29 avril 1897 Gaz. du Palais, 97.1.62).

L'usage n’est obligatoire, avons-nous dit, qu'autant qu’il est accepté tacitement por les parties. Il suffit d’ailleurs, que celles-ci aient gardé le silence, et que le contraire n'ait pas été stipulé lors de la vente pour qu'il devienne obligatoire pour elles. Si donc, dans cette hypothèse, l'acquéreur refuse le paiement de son prix avant la publication de la vente, ou l’expiration du délai, le vendeur ne peut exiger que le prix lui soit remis immédiatement. C’est en ce sens seulement que l'usage peut être regardé comme obligatoire.

Comment doit se compter le délai de dix jours adopté à Paris ?

La jurisprudence est divisée sur ce point. Certains arrêts décident que c’est un délai franc, c’est-à-dire qu’il ne doit comprendre ni le jour de la publication, ni

le jour du paiement, en sorte que l’acheteur ne peut payer valablement que le onzième jour, non compris celui de la publication. Donc, tout paiement effectué, par exemple le dixième jour après l’annonce de la vente, peut être attaqué par les créanciers qui ont formé opposition le même jour (trib. civ. de la Seine, 31 mars 1868 et 8 avril 1869 déjà cités).

(est à cette opinion que nous nous rangeons. Contra Trib. Civ. Seine, 13 avril 1882.

Le vendeur pourrait-il disposer de sa créance avant d'être payé du prix ?

La question ne peut se poser que si l’on considère l’usage comme absolument obligatoire, ou si dans les cas contraire, l'acheteur à fait annoncer la vente dans les journaux, car alors seulement, le vendeur ne peut exiger le paiement avant les dix jours. La raison de douter vient de ce que le cessionnaire du vendeur peut ignorer la publication de la vente, est-il en faute pour ne l’avoir pas vérifiée dans les journaux d'annonces ? I1 serait bien rigoureux de l’admettre.

MM. Lyon-Caen et Renault décident catégoriquement que tout acte de disposition fait pendant le délai est nul à l’égard des créanciers. Un arrêt de la Cour de Paris, du 18 février 1882 (S. 83. 2. 91), a jugé, au contraire, que la cession, faite par le vendeur, de la créance du prix, était valable lorsque le cessionnaire était de bonne foi. Cela ne revient-il pas à dire qu'ici lPaction paulienne est seule admise.

100 CHAPITRE il

Lorsque la vente a été publiée conformément à lusage, les créanciers du vendeur sont-ils déchus de toute action en cas d’insolvabilité de ce dernier et d’insuffisance du prix? Non, l'usage établi dans leur intérêt ne saurait les dépouiller des prérogatives qu’ils tiennent de la loi. Car, en cas de vente frauduleuse, ils auraient eu l’action paulienne, rien n'autorise à la leur refuser même lorsque la vente a été publiée. Sans doute, le fait de la publication pourra faire présumer l'absence de fraude, mais il ne constitue pas une preuve de la bonne foi des parties. Si donc, et malgré la publication les créanciers du vendeur peuvent faire la preuve du caractère frauduleux de Paliénation et de la complicité de l'acheteur, ils pourront agir contre ce dernier par l’action paulienne.

Mais, dira-t-on, quel intérêt un créancier peut-il avoir à recourir à ce moyen de droit, alors qu’il lui suffit de faire une simple opposition entre les mains de l’acquéreur ou de son mandataire? L'intérêt est très grand si l'on regarde l’action paulienne comme une action réelle. Au moyen de l’opposition, le créancier n'aurait obtenu qu'une quote-part du prix de vente, un dividende, et couru le risque de ne pas être payé intégralement en cas d'insuffisance de ce prix. Par l’action paulienne, il pourra obtenir l'annulation de la vente qui préjudicie à ses droits. Par suite, le fonds de commerce rentrera dans le patrimoine du vendeur, et le créancier poursuivant naura pas à souffrir de l’insolvabilité de l'acheteur.

Bien que la question soit controversée, nous sommes d'avis que le demandeur à l’action paulienne se fera indemniser sur le fonds de commerce de préférence aux autres créanciers du vendeur, et qu’il conservera pour lui seul le bénéfice de l’action, à moins que les autres créanciers n'interviennent eux-mêmes au procès.

En quelle forme doivent être failes les oppositions au paiement du prix ?

En l'absence de dispositions légales sur la matière, il faut s’en référer à l'usage. Le Code de procédure, {article 957 à 582) a déterminé d’une façon précise les règles compliquées qui régissent la forme et la procédure de la saisie-arrêt, L'opposition au paiement du prix de vente d’un fonds de commerce, étant en réalité une saisie-arrêt, va-t-on lui appliquer par analogie, les règles édictées par le Code de procédure? I} n'y a aucune raison pour le faire; l'usage n'assujettit, au contraire, les oppositions à aucune forme spéciale : on peut les faire par simple lettre adressée au domicile indiqué par l'annonce pour la réception des oppositions. Seulement, il pourrait arriver dans ce cas, que la lettre ne parvint pas à sa destination, ou se trouvàt perdue par le destinataire. Le créancier n'aurait ainsi aucun moyen de prouver qu'il a réellement fait opposition dans le délai voulu. Aussi l'usage s'est-il établi que l'acquéreur ou son mandataire préposé par lui à la réception des oppositions, donne recu des oppositions par lettre au créancier opposant.

On voit combien la procédure est simple et rapide : une simple lettre du créancier à laquelle il est répondu par retour du courrier. Point n’est besoin pour le créancier, de produire un titre authentique ou sous-seing privé, ni de permission du juge, sa seule déclaration suffit pour que son opposition soit admise sauf à lui à justifier par la suite de sa qualité de créancier.

On n'exige ni les formalités de l'exploit de saisiearrêt, ni l’assignation en validité, ni la dénonciation de cette assignation au tiers-saisi. Cela n'empêche pas le créancier, s’il le préfère, de recourir à la procédure légale de la saisie- arrêt, Mais s’il se contente d’une simple opposition, comme c’est son droit, s’il se conforme à l’usage, il ne peut exiger de l'acquéreur l'ohservation des règles de la saisie-arrêt. Ces règles forment un ensemble complet et il est impossible d’en retenir quelques unes et de rejeter les autres.

Par conséquent, le créancier opposant qui n’a ni observé les formalités de l'exploit, ni dénoncé son oppo: sition au débiteur saisi, ni assigné ce deruier en validité, n'a pas le droit de citer l’acquéreur en déclaration affirmative et en paiement, comme débiteur pur et simple des causes de la saisie (Paris, 29 avril 4897, D. 98. ds 1)

Le créancier opposant ne jouit des prérogatives accordées par l'usage que pendant le délai imparti. Après les dix jours, aucune opposition ne serait plus recevable en cette forme. Le créancier ne serait pas pour

cela déchu des droits ordinaires que lui confère sa qualité de créancier. L'usage peut bien suppléer au silence de la loi, mais il ne peut dépouiller les citoyens des droits qu’elle leur accorde. Le créancier aura donc toujours la faculté de recourir à la forme ordinaire de la saisie-arrêt, même après le délai de dix jours, tant que l’acquéreur n'aura pas payé son vendeur. On applique ici le droit commun (Trib. civ. Seine, 23 janvier 1897. La loi 15 février 1897).

Pourtant, en fait, les intermédiaires acceptent généralement les oppositions faites après le délai et avant le paiement du prix. Les créanciers opposants n'ont, au reste, aucun intérêt à les contester, puisque le créancier en retard peut toujours recourir à la saisie-arrêt, Les effets de l'opposition formée sur le prix de vente d’un fonds de commerce sont à peu près les mêmes que ceux (de la saisie-arrêt. C'estainsique l'opposition frappe d'indisponibilité la créance du vendeur, et que l’acquéreur ne peut pas se dessaisir du prix avant d’avoir obtenu la mainlevée de l'opposition. Ce dernier n'est d’ailleurs pas juge de la validité des oppositions, et par ce seul fait qu’elles se produisent, il doit réserver le prix. (Paris, 29 avril 1897, déjà cité). Le vendeur ue pourra exiger le paiement du prix à lui dû qu’en rapportant la mainlevée des oppositions. De même que l'opposition, la mainlevée n’est assujettie à aucune formalité particulière, un simple bon pour mainlevée signé du créancier opposant suffira pour détruire l'effet

de l'opposition et autoriser l'acquéreur à verser le prix entre les mains du vendeur.

L'acquéreur, entre les mains duquel une opposition a éte formée, a certainement la faculté de déposer le prix d'achat à la Caisse des dépôts et consignations. Peut-il y être contraint? Il faut distinguer, suivant que la demande émane du créancier opposant ou du vendeur. Si le créancier a employé la voie légale de la saisie-arrêt proprement dite, il pourra exiger ce dépôt; mais cet effet n’est pas attaché à la simple opposition formée au paiement du prix de vente d’un fonds de commerce entre les mains du vendeur (Garsonnet, voies d'exécution, n° 101). Quant au vendeur, il pourra toujours obliger son acquéreur à déposer le prix à la Caisse. S'il en était autrement il dépendrait de lPacquéreur de se concerter avec de faux créanciers pour retarder le paiement de son prix. En cas de refus de dépôt, le vendeur serait en droit de demander la résolution de la vente avec dommages-intérêts. Après l’expiration des dix jours, l’acquéreur ou son mandataire convoque les créanciers opposants, leur demande de justifier de leurs créances, et procède, de conce”t avec eux et avec le vendeur, à une répartition du prix à amiable. Il fait signer reçu à chaque créancier du dividende qu'il recoit, en même temps qu'il lui fait donner mainlevée de son opposition. Il peut arriver que l’entente ne s’établisse pas entre les créanciers et que la distribution amiable soit impossible. Dans ce cas, les créanciers doivent re-

courir à la voie de la saisie-arrêt, qui aboutira à une distribution judiciaire par contribution, telle qu’elle est réglée par les art. 656 et suiv. du Code de procédure.

Dans la distribution amiable comme dans la distribution par contribution, les créanciers sont payés au marc le franc, sans distinguer suivant les dates des oppositions, Le 1° opposant n’a pas de privilège à l’encontre du dernier, parce qu’il n'y a d’autres privilèges que ceux qui sont accordés expressément par la loi (le propriétaire pour les loyers, l’État pour les contributions directes, etc., art. 2101 et 2102, C. civ.).

Que décider si un créancier qui a fait une opposition réculière dans les délais voulus x été omis à la distribution ? Que peut-il réclamer à l'acquéreur ou à son mandataire ? Le montant intégral de sa créance ou le dividende qu'il aurait touché s’il avait été compris dans la distribution? Nous penchons sans hésiter pour ce dernier parti. Que réclame après tout le créancier? La réparation d’un préjudice. Quel est ce préjudice? La privation de ce qu'il aurait obtenu si le fait qui l’a occasionné ne s'était pas produit. Or, s'il avait été compris parmi les créanciers admis à la distribution, il n'aurait touché qu'un dividende. Donc, il est indemnisé, lorsque l'acheteur du fonds lui a versé le montant de ce dividende.

C'est en vain qu’on objecterait la solution contraire donnée par la majorité des auteurs en matière de saisie-arrêt, Si on peut soutenir que la saisie-arrêt

frappe la créance saisie-arrêtée d’une indisponibilité totale, et que par suite, le créancier omis a droit au remboursement total de sa créance, on ne peut étendre cette Ssolntion, déjà contestée, du reste, dans l'hypothèse prévue, à une matière où l'usage vient combler les lacunes de la loi, et où on doit tenir un grand compte de l’équité.

Tout au plus reconnaîtrions-nous ce droit au créancier omis, en cas de mauvaise foi de l'acquéreur.

Quelle sera la juridiction compétente relativement aux contestations que pourront faire naître les 0ppositions ?

Ce sera en principe la juridiction consulaire. Mais lorsque, dans les hypothèses que nous avons signalées, un où plusieurs créanciers auront procédé par voie de saisie-arrêt, ou lorsque la distribution par contribution aura remplacé la répartition amiable, par suite du dissentiment des créanciers, la compétence reviendra aux tribunaux civils.

Telles sont les règles établies par l'usage relativement aux publications des ventes de fonds de commerce et aux oppositions des créanciers.

Deuxième obligation. — Prise de possession ou de livraison.

L'acheteur doit prendre livraison de la chose vendue = ), , . à re.

à l'époque fixée par la convention ou par l'usage. A

défaut de terme fixé par la convention, ou par l'usage, l’acheteur doit prendre livraison immédiatement.

Cette obligation de l'acheteur est sanctionnée par le droit, qu'ale vendeur, de demander la résolution de la vente, par application de Particle 1184 du Code civil.

La résolution est icila seule sanction de l'obligation de prendre livraison. Mais pour les auteurs qui admettent que le fonds de commerce est un corps certain, il existe une autre sanction, qui ressort des dispositions de l'article 1164 du Code civil : « Si la chose due est un corps certain qui doit êtrelivré au lieu où il se trouve, dispose cet article, le débiteur doit faire sommation au créancier de l'enlever, par acte notifié à sa personne ou à son domicile, ou au domicile élu pour lexécution de la convention. Cette sommation faite, si le créancier n’enlève pas la chose et que le débiteur ait besoin du lieu dans lequel elle est placée, celui-ci pourra obtenir de la justice la permission de la mettre en dépôt dans quelque autre lieu ».

La résolution n’a pas lieu de plein droit ; elle doit être demandée en justice. Il y a un cas cependant dans lequel une vente peut être résolue de plein droit et sans sommation. Cest celui qui est prévu par l'article 1657 du Code civil, ainsi conçu : « En matière de vente de denrées et effets mobiliers, la résolution dela vente aura lieu de plein droit et sans sommation, au profit du vendeur, après l'expiration du terme convenu pour le retirement ». Bien que l'opinion contraire ait été soutenue,

108 CHAPITRE Il

les dispositions de cet article sont certainement applicables en matière commerciale. La jurisprudence est constante en ce sens (Cass. 19 février 1873. S. 1833. 1. 213P.4813.:603; Rennes 2jmilet ASS MSA P-1874..397 ; Cass 11 juillet 1882, 5.188247);

Mais laloi dit «en matière de denrées et effets mobiliers », et comme il s'agit Ià d’une disposition qui déroge au droit commun, elle ne peut être étendue et appliquée aux fonds de commerce.