II. — Cependant les rapports économiques s’amplifient et les

(x) « Les conventions se formaient dans un cercle très restreint, entre personnes appartenant à un même quartier d'une même cité. Ces personnes vivant dans un contact perpétuel, avaient besoin les unes des autres ; elles échangeaient continuellement de bons offices. » Cuo, Les institut. juridiq. de Romains, t. I, p. 386. — Cf. p. 387.

(2) Compar. Deutéron., xv, 7. — Saint Matth., v, 42. — Cf. BrissauD, op. CH LALIERD. 1423, 110.

parties n’ont plus les mêmes raisons de s’aider gratuitement ; le don va se muer en une autre hypothèse. La bienveillance qui jouait à l'égard des proches a pénétré les esprits; elle va s'affaiblir à l'égard des étrangers, mais demeurer, au moins, la confiance!. Primus n’arrivera pas à convaincre Secundus de lui abandonner purement et simplement la propriété de sa chose, mais il le persuadera assez facilement de lui en laïsser la jouissance pendant un temps, au bout duquel il est établi qu’il lui en restituera la possession ; et ce qui eût été le don, si la volonté de gratifier autrui s'était maintenue, devient le prêt, maintenant que n'existe plus qu’une simple condescendance à lui venir en aide?. L’opération ne se stabilise vraiment, d’ailleurs, que si elle est également postulée, en fait, par l’impossibilité pratique dans laquelle se trouve l’emprunteur de compenser immédiatement la valeur de l'objet qu’il reçoit. C’est ainsi que la confiance possédée par les esprits et encouragée par les faits, fonde le créditqui, par une voie diamétralement opposée à celle du délit, imagine directement le concept d'obligation.

Cette donnée originale du crédit devait aller indéfiniment en s’assurant, et entraîner progressivement des conséquences de plus en plus importantes. Mais primitivement, ainsi que l’a fort bien montré M. Cug 3, elle est peu fréquente et assez hésitante. Elle ne parvient pas à entraîner un effet de droit, car l'obligation qu'elle prétend engendrer est une hardiesse, si on la compare à celle qui découle naturellement de l’acte dommageable. C’est la première apparition de l’éternelle discussion sur le fondement du lien obligatoire: la nécessité qui pèse sur le débiteur peut bien dériver d’un déséquilibre entre les consistances réciproques de son patrimoine et de celui du créancier, mais peut-elle aussi être

(1) « La notion du crédit qui avait pris naissance dans les rapports entre amis ou voisins fut étendue à des personnes avec lesquelles on n'avait que des rapports d’affaires ». Cuo, Inst. juridig. des Rom., t. I, p. 386.

(2) Cf. Tarve, Psycholog. économiqg., Paris, F. Alcan, 1902, t. I, p. 375- 380. | () Manuel des institutions juridiques des Romains, p. 364 et suiv.

antérieure à cela, et ne reposer que sur leur commune volonté ? Ceux qui le prétendent seront longtemps encore des novateurs. La première obligation purement consensuelle ne fut d’abord qu’une obligation morale, ne constitua qu’un lien d’amitié. On se fait vraiment crédit, c’est à dire que l’on se fait confiance, sans posséder de garantie.

Cependant le crédit gagne du terrain ; il fait ses preuves et il plait aux consciences. Il est appelé à envahir tout le droit privé, principalement par l'intermédiaire du droit prétorien Romain, qui est tout entier une législation de la bonne foi et de l'équité.

IV. — Mais déjà, inconsciemment peut-être, il avait pénétré le droit positif dans la première opération licite qui ait eu, à Rome, une prétention obligatoire, et qui, ainsi que nous l'avons supposé, est bien un prèt. Le nexum est vraiment un produit de la confiance, appliquée à la promesse d’un remboursement futur : l’idée domine la chose. Il est un lien ! ; les parties sont les nexr, c’est à dire ceux dont une attache de droit fait que leur sort, au moins sur un certain point, est mélangé : l’état de leurs biens et le statut de leurs personnes subissent de l’un à l’autre une influence réciproque. Or, celle-ci est définie et réglementée dans la nuncupatio où les parties, par leurs déclarations, établissent, selon le mot de M. Giraud, la « signification juridique ? » de l'acte qu’elles prétendent accomplir. Et il faut croire que là repose l'essence de l'obligation. Seulement, on ne sait pas s'en tenir à la pureté de cette production spontanée. À cette constitution simplifiée de l'acte, se mélangent les exigences qui veulent voir en lui un acte rationnel, et celles qui veulent faire de lui un acte efficace. À côté de la volonté des parties surgissent, d’une part, la pesée du métal, qui a trait à la réalisation effective de la prestation ; et, d’autre part, la solennité, qui dérive de la présence du Zibripens et des témoins, de la forme consacrée des déclara-

(1) Fesrus. Ve Nexum. V. GrrauD. Des Nexi, p. 31. (2) Grraup. {bid., p. 38.

rations et qui a trait à la force juridique de lopération. De la somme de ces actions dérive cet ample formalisme du nexum, qui est plus qu’un formalisme, et qui réunit, à la fois, l’action réelle de la chose et l’action formelle de l’idée. Cette première obligation groupe, par un pouvoir magique peut-être !, les deux données permanentés que, sous les noms de cause et de volonté, l'obligation moderne devra combiner logiquement : l’énergie d’un émolument et la valeur d’une pensée.

De ces deux forces, le nexum, sorti de l’idée de crédit, est amené à préférer celle qui émane de la pensée. Bientôt la pesée est purement fictive, et l’accomplissement des formalités devient la marque que lacte matériel est censé avoir été accompli?.

C'est, par un détour, donner eflet au vouloir ; c’est, sans admettre son efficacité directe, convenir qu'il est seul indispensable, puisque le libre prononcé de la formule engendre seul l'obligation. Nous avons en face de nous moins un prêt qu’un simulacre de prêt ; mais, en revanche, nous le voyons soutenu par deux parties, qui sont mieux définies que le sujet actif et le sujet passif d’une obligation ; ils sont vraiment un créancier ÿ, qui a eu foi dans un engagement, et un débiteur qui s’est engagé, en sachant qu’il entraïnait cette foi.

V. — Il convient alors de nous rappeler que nous avons vu, en un mouvement inverse, la chose dominer l’idée, dans le premier type obligatoire, d’origine illicite. Combien cet engagement de payer la rançon et cet engagement de rembourser le montant du prêt, si voisins dans leur résultat positif, sont lointains dans leur source et intimement différents dans le principe, sinon qui les rend obligatoires, du moins qui caractérise la raison de cette

(1) V. Huvezin. Les tablettes magiqg. et le droit romain, p. 11. « Alors que les sociétés s'organisent à peine, et que les liens de la collectivité sont encore trop lâches pour enchaîner de force les volontés rebelles, les rites religieux ou magiques fournissent au droit sa force obligatoire première. »

(2) Sur l’évolution du nexum. SumnNer Maine, op. cit., p. 298-306. (CDR IE ETS -

obligation. Et pourtant, dans l’un et dans Pautre, on retrouve à côté de la force principale qui les gouverne, l’action secondaire de l’autre élément, qui les achève. |

Dans l'obligation qui dérive du délit, c’est le fait qui domine l'opération, mais c’est une idée qui a épuré celle-ci et qui l’a convertie en une obligation d'ordre licite, par la distinction des hypothèses qui entraînent une réparation et de celles qui n’exigent qu'une compensation. Et à l'inverse, ici où l’idée est la plus grande force, le fait accuse cependant son poids, et, comme le délit a évolué vers le crédit, celui-ci est venu retrouver un appui dans la base matérielle qu'avait révélée le délit. C’est ainsi que, primitivement, l’inexécution de la prestation est délictuelle. Elle est un abus de confiance qui entraîne une condamnation au double. Le contrat est autre dans son résultat que dans son principe. « Le contrat par lui-même, écrit M. Eugène Gaudemet, n’engendre qu'une obligation morale, dépourvue de sanction directe. Mais linexécution est un délit qui donne lieu à l'application d’une peine ! ». Et mème, lorsque postérieurement on pourra parler d’une obligation vraiment contractuelle, on la verra reposer sur l’inéquivalence matérielle qui n’est qu’une transposition du préjudice : .…. re contrahitur obligatio ?.

Il convient donc, malgré leur évidente opposition et, au con- ‘ traire, en raison même de cette opposition, de rapprocher de plus en plus les deux éléments générateurs d’obligation : le dommage et la confiance. Ils s'appellent et se complètent; ils ont été, d’abord, deux organismes distincts — le délit et le crédit —, mais ils tendent à ne plus être que deux parties de cet organisme unique qu'est l’obligation née d’un fait licite où se combinent une nécessité de compensation et une volonté de compensation. Quand alors, dans ce type obligatoire complexe, l’analyse s’efforcera de découvrir les éléments composants, elle rencontrera

(1) Etude sur le transport de dettes, p. 160. (2) Anstit. justin., LIL, 14.

cette inégalité objective, qui a en soi quelque chose d’illicite 4, et cet effort subjectif qui, lui, est essentiellement licite.

Mais, avant d’en arriver là, il faut considérer l’élaboration des deux tendances, alors qu’elles se développent encore par deux voies isolées et simplement parallèles. C’est ce double travail que nous allons pénétrer, en étudiant successivement laffermissement du concept matériel, puis celui du concept intellectuel,