CHAPITRE V

dation, quelle qu’elle soit. C’est qu’en effet, elle demeure privée dans son origine, et une combinaison individuelle rationnelle doit suffire à la soutenir. C’est seulement dans son résultat qu'elle est sociale, à la différence de la loi qui est également sociale dans son origine ; et c’est sa seule répercussion qui doit être vérifiée. L'ordre public n’a pas à définir la fondation, mais seulement à s'assurer qu’elle est socialement viable {. La constitution de la personne morale est due à une collaboration spéciale de Pautorité publique et de la volonté privée, qui dépasse l'obligation. Mais dans l'obligation proprement dite, l’ordre public n'est qu'un contrôle plus détaillé de la volonté individuelle.

VI. — I] faut constater, en effet, que l’action de l’ordre public s'accroît progressivement à mesure que la volonté devenant plus prépondérante, l'obligation qu’elle crée avec plus d’indépendance

devient un risque social probable ; et l’on pourrait trouver là un

criterium de l’intensité de l’ordre public. Lorsque la cause est seule, comme dans le quasi-contrat, toute la justice se ramène à un équilibre entre deux patrimoines privés ; il n’y a pas place pour une appréciation sociale, et donc pour l’ordre public.

Lorsque la volonté se mélange à la cause, comme dans le contrat commutatif, il n'y a guère que l'honnêteté générale qui échappe au jeu des éléments générateurs ; elle détermine l’habituelle intervention de l’ordre public.

Lorsque la volonté est dominante, comme dans le contrat d'adhésion, dans le contrat aléatoire, puis dans la donétion, l’ordre public se précise, parce que se sont accrus les risques d'atteinte à la licéïté, puis ceux d’immoralité.

Lorsqu'enfin la volonté est toute puissante, comme dans la fondation, elle est vraiment un danger social, et la nécessité est plus accusée encore d’un assentiment de l’ordre public qui la ratifie.

(1) Art. 80 à 88 C. civ. all. — 80 à 89 C. civ. suisse.

Essai d’une classification générale des obligations, reposant sur Ja combinaison des éléments générateurs du

lien obligatoire.

Nous venons de voir, avec la fondation, la volonté la plus accentuée, à côté de la cause la plus restreinte. Cependant même cette combinaison ne peut pas être appelée une rupture d’équilibre. La cause garde ce rôle ultime et tout négatif d'être une vérité virtuelle ; si elle existait en réalité, l'obligation du fondateur serait renforcée et non contredite par elle; tout ainsi que dans l'enrichissement indu, — cet extrème obligatoire opposé, — la volonté est une vérité virtuelle, en ce même sens que si elle existait en réalité, l'obligation de l’enrichi ne pourrait être encore que renforcée et non contredite par elle.

I. — Faut-il donc estimer incomplète l'échelle des obligations nées d’un fait licite ? Et la théorie, plus audacieuse que la pratique, peut elle imaginer au-dessus du dernier type, un type purement volontaire, dans lequel la cause serait un pur néant, comme au-dessous du premier type, un type purement çausal, dans lequel la volonté serait un pur néant ? L’exaltation extrême de la volonté qui n’a pu être réalisée par la volonté débitrice, devrait l’être alors par la volonté créancière, qui est totalement indépendante de la cause ; celle-ci n’est pas pour elle un motif:

ce serait la promesse pour autrui. Une obligation naîtrait vraiment à la charge d’une partie, du fait d’une volonté exclusive et totalement pure, car cette volonté émanant du créancier ne saurait être influencée en rien par l’inexistence d’une contre-prestation compensatoire de lobligation du débiteur. Mais, par là, nous sommes en présence d’une obligation illégitime, car pour la première fois, il n’y a pas chez le débiteur l'un, au moins, des éléments générateurs du lien obligatoire : la réception d’une cause ou l'émission d’un engagement.

Ce qui constitue l’obligation, c’est, normalement, la réunion chez le débiteur de deux principes : l'acquisition d’un enrichissement et la déclaration de se reconnaître obligé. L’un de ces principes venant à décroître ou à disparaître, comme la volonté dans l’enrichissement indu, ou comme la cause dans la fondation, l'autre principe doit subsister, renforcé chez le débiteur, afin de soutenir, à lui seul, l'obligation tout entière. Mais c'est bien le terme extrême, au-delà duquel un lien d'obligation n'est plus concevable. Il ne saurait y avoir au-dessous du quasi-contrat, qui est comme un sous contrat causal, une obligation dans laquelle la cause elle-même fut un néant; non plus qu’au-dessus du contrat à titre gratuit, qui est comme un sur-contrat volontaire, une obligation dans laquelle la volonté elle-même fut un néant. ;

L'ensemble des obligations nées d’un fait licite apparaît bien comme formant une vaste gradation, dont le type moyen résulte, à la fois, d'une adéquation suffisante entre des valeurs ou des services, et d’une volonté saine de s'engager; dont le type inférieur résulte d’une simple adéquation entre des valeurs ou des services ; dont le type supérieur résulte d’une pure volonté saine de s'engager.

Ces trois combinaisons appliquent avec une infinie souplesse le principe et la mesure des deux forces qui peuvent engendrer

l'obligation : la cause et la volonté. Elles réalisent l'obligation rationnellement construite.