CHAPITRE PREMIER

c'est la valeur qui tend à créer l'obligation. Dans le contrat ce qui est évident c’est l'expression d’une idée, et c’est l’idée qui tend à créer l'obligation. Et ainsi l'élément subjectif se fixe directement dans le contrat, comme nous avons vu l'élément objectif se fixer directement dans le quasi-contrat.

II. — Mais tandis qu'aujourd'hui lélément subjectif s’est assuré et est capable d’engendrer des obligations, il ne parvient

tout d’abord qu’à faire imaginer des hypothèses obligatoires ; il détermine certains des moules contractuels réunis dans la catégorie g générale des causæ civiles. Celles-ci groupent donc les deux puissances inverses qui semblent pouvoir déterminer l’état d’obligé : le réalisme et le formalisme. Seulement, au lieu que le premier ne suscite qu'une combinaison — celle du contrat réel — çar la valeur et le sens de la prestation sont uns et certains, le second en propose plusieurs, car l’idée est incertaine et arbitraire, tant qu'elle n’est pas la volonté. Nous avons alors le contrat verbal, qui est tout entier formaliste ; le contrat littéral, qui ne fait plus que canaliser la pénsée en la soumettant à la condition formaliste de l’écriture ; le contrat consensuel enfin, qui limité dans ses cas d'application, n’est encore qu’une libération incomplète de la volonté.

Nous allons suivre cet effort d'ordre intellectuel, dans son origine, où il est une force spirituelle et magique, dans sa réglementation, où il devient proprement le formalisme, dans son achèvement où perce la volonté, tandis que la forme tombe comme une gaîne vide. Et, comme le principe matériel qui appelait la volonté, nous verrons alors le principe psychologique, dégagé et pur, accuser après sa nécessité son insuffisance, et évoquer l’assise matérielle de la cause. |

A. — Le Spiritualisme primitif

Au seuil de cette évolution du concept intellectuel, il est une remarque caractéristique qui s'impose. Tandis que l'élément réel

so PREMIÈRE PARTIE

se transforme et se perfectionne sans heurts, depuis le matérialisme du délit jusqu’à la cause de l'obligation née d’un fait licite, une tout autre apparence caractérise Le travail de l’élément intellectuel. Dans la première phase historique, quoique rare, il existe, et c’est alors dans sa plus grande pureté : c’est l’âge de ces échanges entre voisins et de ces phénomènes de confiance réciproque entre proches, que nous avons considérés, et dans lesquels la volonté est la seule base de l'obligation. Mais soudain, les esprits se ressaisissent, comme s'ils avaient conscience de s'être engagés sur une route dangereuse, et dès que l'on peut parler de relations juridiques, un axiome règne : Ex pacio, actio neque nascitur, neque tollitur!. I apparaît comme une de ces vérités de l’intellect, pour lesquelles le sentiment ne s’abaisse pas à demander l'appui du raisonnement. Il convient donc de négliger ce qui ne fut qu'un éclair et de repartir d’un nouveau néant.

I. — Le complément nécessaire à la convention, pour qu’elle ne soit pas lettre morte, n’est plus cherché dans la valeur même de l’activité matérielle ; il est fourni par l’idée, sous l’empire d’un spiritualisme capricieux. Mais au lieu que le fait matériel est un dérivé des relations purement profanes des hommes, cest, au contraire, d’une religiosité souvent tyrannique que se dégage cette puissance secrète, cette nécessité un peu ténébreuse, qui nest presque qu'un pressentiment, mais qui, pour cette raison même, est accueillie avec soumission ?. Et lon peut reprendre, pour qualifier cette sorte d’instinct juridique, la belle phrase de Modestin sur le mariage : « ...divini et humani juris communicatio® » ; il est vraiment un mélange de raisons divines et de raisons humaines. Et n'est-ce pas, au fond, toujours un même concours

(HRCEAUIPEADI SA Cr A PAU Sert, LI, 14,07.

(2) « Ces rites religieux ou magiques doivent produire des effets nécessaires s'ils sont fondés sur la Némésis. Lis constituent donc la première sanction des obligations. » HuveLiN, Les tablettes magig., Op. Cit., p. 10,

(3) Dig, XXIIL, 2, 1.