CHAPITRE PREMIER Si

qui, depuis la Themis des poèmes homériques jusqu’à l'équité moderne, constitue, sous des formes peu différentes, l'harmonie nécessaire entre l'énergie des choses et l'appel de la conscience ? * Mais cette action obscure et lointaine est, en même temps, un eflort vers la volonté. C’est un même mouvement qui engendre successivement le fétichisme magique, le serment religieux, le pacte du droit canonique; et ces transformations sont les résultats successifs d’une philosophie spiritualiste dont l'aboutissement dépassera la volonté même et posera des devoirs moraux. Le stoïcisme ne laisse à la fatalité que le monde extérieur et découvre dans le monde intérieur la volonté et sa puissance 1. Le droit canonique dira que c’est une croyance légitime en nous et en autrui qui crée le droit et fonde l’obligation ?.

Mais primitivement, il s’agit d’une croyance dans les forces supérieures et puissantes qui dominent l’homme et qui doivent être, par conséquent, capables de lui imposer le joug d’un lien obligatoire. C'est quelque chose de comparable à l’action de la famille, mais avec une origine plus mystérieuse qui engendre une autorité moins contestable. Le fétichisme et la magie acquièrent un rôle créateur à l’heure de l'émancipation individuelle ; ils sont le premier et inhabile aveu de la soumission nécessaire de l’homme à une puissance extérieure à lui, et qui montre en lui la juxtaposition de l'être social à côté de lêtre individuel. Le groupement religieux, d’abord plus vivant que le groupement social et plus porté que lui à accueillir les cérémonies et les rites qui restreignent les incertitudes existantes, devait logiquement connaître une autorité souveraine. Et ainsi qu'a pu le dire M. Huvelin, la magie apparaît comme l'intermédiaire entre la force matérielle et la force publique *.

Les premières formes de ces pratiques qui ont le pouvoir de

(1) Cf. Aurens, Cours de droit naturel, p. 538 et suiv.

(2) Cf. AnRens, Tbid:, p. 543-548. — Huvezis, Les tablettes magiq., p. 62-66,

(3) Année sociolog., 1905-1906, p. 27.

créer des situations qui normalement n’eussent pas été obligatoires, sont matérielles, car il semble que même pour révéler une idée, le procédé primitif ne puisse être que l’emploi d’un fait concret. On touchera, par exemple, des fétiches ; plus tard, des reliques.

Mais bien vite, c’est une forme plus parfaite qui révèle ce spiritualisme naissant. Le pouvoir magique et le pouvoir reïigieux sont, le plus souvent, inclus dans une déclaration.

Ce sont les formules magiques de la damnatio, qui se retrouvent dans le nexum, dans le contrat verbal, dans le legs per damnationem. Ce sont les formules religieuses des imprécations, des anathèmes, des malédictions, auxquelles se rattachent parfois des clauses pénales !. Elles se concrétisent dans le nomen qui est une créance magique avant d’être une créance civile ?. C’est qu’en

même temps qu’on redoute la volonté qui facilite les actes indé-

terminés ou complexes, on a l'impression de la nécessité de fait qu’il y a à reconnaître une obligation consécutive à certaines de ses manifestations. Il faut faire suivre le vouloir d’effet, tout en imaginant que ce n’est pas lui qui l’engendre. Et comme ce n’est guère que le sentiment qui exige, assez obscurément du reste, cette sanction, c’est dans une idée qu’on en cherche le principe. Idée non point tout à fait pure — labstraction est comme un vertige pour les cerveaux primitifs — mais mélangée singulièrement de matérialisme : ce sont les gestes, les symboles, les déclarations solennelles plus affinées déjà. Ce formalisme religieux ne fait naître qu’un devoir de conscience, mais il achemine vers le formalisme civil, que réalisera parfaitement le stipulatio, et qui fait naître une obligation juridique $.

On pénètre le pouvoir de ces termes particuliers, que n’ont pas les paroles banales, en considérant leurs effets. Ils ont quelque

(1) V. Brissaun, op. cit., t. Il, p. 1388 et suiv.

(2) Sur l’origine du mot et sa parenté avec vouos et avec numen. V. Huve- Lin, Les tablettes magiqg., p. 26-27. — « La seule inscription d'un nomen a une vertu surnaturelle, crée à la charge de la personne dénommée une obligation magique », loc. cit., p. 28-20.

(3) Pau, Sentences, V. 7, 1.