CHAPITRE PREMIER

todiantur 1, qui fonde devant les cours d’Église la première action ex nudo pacto. Maïs c’est là le pont naturel entre le pouvoir spirituel et supra-humain de la formule et le pouvoir psychologique et humain de la volonté.

Plus tard, au xtn° siècle, les philosophes renforceront ce mouvement, en critiquant le formalisme, et sans voir sans doute, que ce à quoi ils Popposent — la volonté — n’en est que l’aboutissement. C'est alors, en équité, que d’accord avec eux, les canonistes sanctionneront l'intégralité des pactes nus2.

Enfin ils achèveront le perfectionnement du concept volontaire, de concert avec les juristes, en se livrant aux analyses profondes et révélatrices du soubassement des institutions. Ils atteignent alors à une règle lumineuse et pure, explicatrice et pleine: Pactum nudum a forma non a causa.

Distinction d’une profonde lucidité, qui contient une histoire en même temps qu’elle en propose l'achèvement parfait. C’est redire, en effet, l'erreur qui a consisté à chercher dans une formalité le complément qu'il faut donner au vouloir pour qu’il soit légitimement générateur d'obligation, et c’est affirmer la nécessité permanente de cet élément, plus clairement entrevu, et

qui est la cause.

Le spiritualime primitif, puis le formalisme religieux ont donc tendu vers la volonté. Mais avant de reconnaître la libération défnitive de celle-ci, il nous faut en revenirau formalisme purement juridique et voir comment il s’est d’abord renforcé, avant que de laisser libre cours à la donnée psychologique qui se cherchait.

B. — Le formalisme

Le formalisme est déjà un progrès, inconscient peut-être, sur la magie. Au lieu que celle-ci est autre chose que la volonté, nous

(1) V. BrissauD, op. cit., t. II, p. 1406.

(2) Décrétale de Grégoire IX, I, xxxv. De pactis : 1, 2, 3.

(3) V. Brocuer, La genèse du contrat, p. 527. — Gounor, Le principe de l’'autonomie...…., p. 413.

venons de voir que, lui, est au moins connexe à la volonté. Il est le phénomène qui succède à ce fétichisme assez grossier, lorsque le vouloir étant devenu effectivement évident, demeure cependant rationnellement impalpable. On s’écarte doucement de l'emprunt fait au monde immatériel, car le monde matériel semble devoir se suffire et pouvoir compléter le vouloir par des données qui lui soient propres. Ce qu'il faut, c’est immobiliser celui-ci, le fixer : la solennité, à laquelle la magie a accoutumé, sera cette garantie, identique en apparence, et dont le sens seul diffère. Ce sont, à peu près, les mêmes cérémonies que lon retrouve ; elles ont glissé vers une interprétation neuve de traits déjà connus.

Les transformations d'ordre intellectuel sont souvent profondes quoique peu apparentes ; le fond des institutions change derrière une façade qui demeure. -

I. — Le formalisme apparaît donc comme un dérivé très ferme d’une volonté un peu incertaine. La méconnaissance par les primitifs de l’acte volontaire pur contient une idée juste. Ce qui ne suppose que le vouloir, sans raisons au-dessous de ce vouloir, c’est l’acte passionnel, c’est l’acte du fou, 8ta xaos, ev Bu disaient les Grecs. Maïs atteindre ces raisons profondes qui sont son infra-structure est difficile et souvent arbitraire. Aussi des deux grands dangers que présente le vouloir — son incertitude et sa mobilité — on ne s’efforcera d’abord que de conjurer le second, plus aisé à atteindre et dont la disparition rendra inoffensif le premier. On fixe cette volonté dans un solennité apparente, et c’est celle-ci qui pratiquement sera seule prise en considération.

Le formalisme, à un point de vue plus général, était encore une nécessité dans le chaos primitif, afin de démêler ce qui est vraiment juridique de ce qui ne saurait l'être, afin de réglementer ce qui peut légitimement engendrer l'obligation et ce qui ne le peut point. Au lieu d’être une gêne, il est un besoin; il est une