CHAPITRE PREMIER

phase logique du développement des conceptions humaines, dans laquelle l’idée même veut être incluse dans quelque chose de sensible. Et c’est pourquoi le droit grec, trop spiritualiste dès labord, n’a pas atteint à la perfection du droit Romain, demeuré plus matérialiste.

Mais il faut aller plus loin encore et reconnaître au formalisme des qualités permanentes qui expliquent sa survivance Jusque : dans le droit moderne. Il est net et clair, ce qui doit être une caractéristique du droit qui se résout toujours en une sécurité. Il distingue, sans contestation possible, la préparation de l’acte juridique et sa réalisation définitive, car il constitue le sceau de la volonté juridique arrêtée. Il facilite ainsi le diagnostic juridique, en extériorisant les éléments d’appréciation. Il est vraiment Paccord sensible des volontés, ou plutôt, la manifestation sensible d’une volonté, car il est toujours unilatéral ; il dé-

. “compose les actes complexes, et si par’ là il leur retire de

leur cohésion, il leur communique, en revanche, une autre force.

En sorte que le sens où il conviendrait qu’il fût toujours dirigé est celui d’un intermédiaire entre la chose et l’idée, d’une fixation de l’idée, dans tous les cas où précisément cette idée est saine parce qu’elle repose sur une réalité. Il doit être une image et non une fiction. Il doit être la révélation simplifiée et clarifiée des deux forces engendrées par le vouloir et par l'enrichissement.

Or, ce double caractère n’est pas, ainsi que nous l’avions déjà pressenti, étranger au formalisme. Certains de ses traits ne sont: point attribuables à l'idée de volonté qu’il met en œuvre, mais à l’idée d'émolument qu’il contient aussi. Son origine, proche de celle du gage !, suppose cet équilibre que recherche l’échange des

prestations, et dont la préoccupation se retrouve, par exemple, : dans l'acte per æs et libram, et peut-être aussi dans la symétrie

mathématique des pratiques formalistes, telle que l'extinction de

(1). VW, supra, p. 39 et suiv.

l'obligation par les cérémonies exactement inverses de celles qui

lont créée !.

Mais faisant suite aux productions de la magie, les productions du formalisme transforment progressivement les pratiques de fait en pratiques de droit. Elles sont successivement la forme qui enferme l’idée dans un acte totalement matériel, puis le mot qui la soumet à une déclaration préétablie, enfin l'écrit qui n’est plus que la manifestation certaine de l’idée.

IT. — Le premier procédé du formalisme est une cérémonie matérielle, nettement destinée à endiguer les excès de la libre volonté ; il est la forme, réalisation même du formalisme. Il faut un acte apparent, et comme celui-ci ne saurait être mieux imaginé que par la prestation, c’est dans son apparence que l’on se complait. Nous sommes très proches encore de la conception matérialiste et première de la cause, telle qu’elle joue, par exemple, dans le contrat réel2. Mais la valeur de la contre-prestation évolue, de jour en jour, du sens quantitatif vers le sens qualitatif. Elle devient la remise d’un objet de peu de valeur objective, mais d’une large portée subjective, d’un anneau, par exemple. Et le formalisme semble, de ce point de vue, comme un succédané du principe d'équivalence. Il remplace celui-ci lorsque la volonté prétend se suffire au fond. Et ceci jette un nouveau jour sur la transformation progressive des arrhes3. Primitivement image d’une simple matérialité, elles deviennent « le signe extérieur du consentement nécessaire à la consommation du contrat # », avant de dégénérer en un procédé de dédit. Le formalisme originaire montre que ce qui est le plus profond élément de l’obligation c'est le réalisme qui est à la base de la cause, plus encore que l’idée qui est à la base de la volonté *.

(1) Cf. Giraro, Manuel, p. 685.

(2) V. PLEswiLa, Analyse criliq. de la théorie des contrats réels, p. 42 et suiv. (3) V. supra, p. 40

(4) Mozrror, Les obligat. en droit Romain, t. I, p. 212-224,

(5) CF. GirarD, Afanuel, p. 470, n. 2.